臺灣高等法院94年度再易字第26號

• 裁判案由: 退還讓渡金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 10 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度再易字第26號再審原告　　甲○○
再審被告　　丙○○
乙○○
上列當事人間請求退還讓渡金事件，再審原告對於中華民國94年2月4日本院93年度上易字第702 號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：其與再審被告間請求退還讓渡金事件，經本院93年度上易字第702 號判決（下稱原確定判決）確定在案。惟：
（一）第一審判決書於民國93年6 月28日送達再審被告，再審被告於93年7月9日提出「民事聲明上訴狀」載有「上訴理由容後補呈」，顯可認其明知上訴要件有欠缺，竟遲至93年8 月30日第一次準備期日始委任胡志彬律師到庭提出「民事上訴理由狀」，本院未依民事訴訟施行法第9 條規定以裁定駁回再審被告之第二審上訴，仍為實體上原確定判決，適用法規顯有錯誤。
（二）原確定判決未詳審第一審、再審原告陳述及所附證據，如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。陳述及所附證據如下：
①再審被告明知系爭欲設立補習班之建築物，經台北縣政府工務局通知於92年5 月27日辦理現場會勘，未通過公共安全檢查，再審被告又未申請複審，教育局當然無法通過「薇多利亞補習班」之立案申請，此為對造所預見。另證人即上開補習班建物之屋主葉萌逸，業於第一審言詞辯論期日證述本件兩造換租約時，伊有詢問再審被告有無與再審原告敘述立案一事，再審被告當時說「快要過了」一情，足見再審被告為此不實說明，顯然違反誠實及信用原則。系爭經營權讓渡契約書有以「補習班立案通過」為再審被告應履行債務之一，但在訂約前，再審被告有惡意隱匿「補習班立案之給付不能」之重大瑕疵，再審原告已合法撤銷讓渡合約意思表示，自得請求再審被告返還讓渡金。
②原確定判決認定再審被告有委託專人代為立案申請，適發生兩造讓渡合約事宜，而再審原告不願意繼續委託永福企業社續辦立案事項，致無法通過立案云云。惟台北縣政府92年5 月27日辦理現場會勘，審查不符規定未通過公共安全檢查，此係發生在兩造訂立讓渡合約之前，故訂約後再審原告要否委託永福企業社續辦立案事項，已無實益。原確定判決認定因再審原告未續辦，致無法通過立案，顯違經驗法則。
③又原確定判決以系爭補習班所設地址，於85年曾有學德惠語文短期補習班獲准立案通過一事，認為系爭地址客觀上並非不能供經營補習班之用云云。然依永福企業社承辦人馮福財於第一審證述之學德惠語文短期補習班停止經營後，房東即拆除一樓通往二樓之內部鋼筋水泥樓梯，僅能由一樓室外側門樓梯上二樓，以致於台北縣工務局會勘時認為一樓往二樓樓梯也要併入補習班範圍，一樓要變更等語，足見系爭地址目前客觀上已不能供經營補習班。原確定判決此部分論述，亦違反經驗法則。
（三）證人曾怡穎之證言虛偽不實，原確定判決以之作為判決基礎，顯有違誤。
爰依民事訴訟法第496條第1 項第1、10、13款再審事由之規定，提起本件再審之訴，並聲明：①原確定判決廢棄。②上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則以：本件不符民事訴訟施行法第9 條規定，其所為第二審上訴並無不合法；再審原告之陳述與卷附之證據業經原確定判決審認斟酌，伊並無詐欺再審原告之行為；證人曾怡穎之證言並非虛偽不實等語，資為抗辯，並聲明：①再審之訴駁回。②再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、查再審原告前以兩造於92年7 月18日簽訂讓渡書，同年月31日其付清新台幣（下同）70萬元，取得再審被告經營之「薇多利亞文理短期補習班」之經營權，但在訂約前，再審被告有惡意隱匿「補習班立案之給付不能」之重大瑕疵，再審原告受此詐欺陷於錯誤與之訂約，已合法撤銷讓渡合約意思表示為由，提起本件返還讓渡金之訴訟。經第一審法院判決再審原告勝訴後，再審被告提起上訴，由本院93年度上易字第702 號廢棄第一審判決，改判駁回再審原告在第一審之訴訟而確定。再審原告以上開本院確定判決，未依民事訴訟施行法第9條規定以裁定駁回再審被告之第二審上訴，適用法規
顯有錯誤；原確定判決未詳審再審原告陳述及所附證據，違反經驗法則，如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判；又證人曾怡穎之證言虛偽不實，原確定判決以之作為判決基礎，顯有違誤為由，提起本件再審之訴。故本件所應審究者，厥為本院93年度上易字第702號確定判決是否有再審原告所
列舉上開適用法規顯有錯誤、發現如經斟酌可受較有利益判決之證物及為判決基礎之證言為虛偽陳述之情事，茲分述如下：
（一）關於適用法規顯有錯誤部分：
①按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年度台再字第170號判例要旨參照)，故不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。又確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496
條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由（司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。
②再審原告主張本院未依民事訴訟施行法第9 條規定以裁定駁回再審被告之第二審上訴，仍為實體上判決，適用法規顯有錯誤等語。惟查「上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2 項及第444條第1項但書之程序」，固為民事訴訟法施行法第9條定有明文。然再審被告於93年7月9日提起第二審上訴，此有民事聲明上訴狀在卷可查（見本院93年度上易字第702號卷第7頁），再審被告僅於該上訴狀記載「上訴人即被告：丙○○、乙○○」，並於上訴狀末尾簽名，足見再審被告係以自己名義提起第二審上訴，並無委任律師提起，與上開民事訴訟法施行法第9 條所定要件不符。次查，上開再審被告提出之民事聲明上訴狀載有「上訴理由容後補呈」等語，固得認斯時再審被告已明知其上訴要件有欠缺，惟民事訴訟法第442條第3項規定：「上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定」，既已明文排除民事訴訟法第442條第2項規定之適用（按：上訴狀未具上訴理由者，應適用同法第444條之1規定處理），自亦與上開民事訴訟法施行法第9條所定要件不符。且民事訴訟法施行法第9條係規定法院「得」不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序，惟是否為之，屬法院職權，非當事人所得任意指摘。
③據此，再審原告指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，洵無可採。
（二）關於發現如經斟酌可受較有利益判決之證物部分：
①按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。惟「所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）、「若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地」（最高法院81年度台上字第1034號判決意旨參照）、「上開證物及證人之證言，均為前第二審訴訟程序所存之訴訟資料，並經第二審確定判決予以斟酌。無論其採證是否允當，有無忽略部分內涵，要與發見未經斟酌之證物情形有間」（最高法院81年度台上字第27 9號判決意旨參照）。
②再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由等語，惟觀諸再審原告提出之民事再審理由狀，未見再審原告主張有何於前訴訟程序不知，或不能使用之未經斟酌證物。至於民事再審理由狀所載之屋主葉萌逸證述聽聞再審被告敘述申請立案進度；92年5 月27日現場會勘未通過安全檢查，訂約後再審原告要否委託永福企業社續辦立案事項，已無實益；系爭地址原一樓往二樓樓梯已拆除，目前客觀上已不能供經營補習班之用等情，均為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之訴訟資料，經原確定判決予以斟酌並載明採擷與否之理由，依上開說明，自與該款情形有間。至於再審理由狀指摘原確定判決忽視上開證據，違反經驗法則，認定不得解除讓渡契約與事實有違云云。然此係屬事實審法院綜合全辯論意旨，本於職權就證據取捨依自由心證所為事實認定，核非發見或得引用之新證物。
③故再審原告援引民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，為再審理由，亦屬無據。
（三）關於為判決基礎之證言為虛偽陳述之部分：
①按證人經具結後，就為判決基礎之證言為虛偽陳述者，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴。民事訴訟法第496條第1項第10款、第2項分別定有明文。
②再審原告主張原確定判決以證人曾怡穎之證言作為判決基礎，但證人曾怡穎之證言虛偽不實，自得為民事訴訟法第496條第1項第10款再審事由等語。經查，原確定判決固採擷證人曾怡穎之有利於再審被告之證述情節，而作為判決基礎。但再審原告僅泛言曾怡穎之證言為虛偽，迄今未具體指陳證人曾怡穎有何因本件證述，而受宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定諸情。其遽而援引民事訴訟法第496條第1項第10款之規定，提起再審之訴，應屬無理。四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1、10、13款之再審事由提起本件再審之訴，即屬顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。又本件事證已臻明確，再審原告其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，均與本判決之論斷結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　31　　日民事第十一庭 審判長法　官 阮富枝
法　官 黃豐澤
法　官 陳財旺
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　1 　　日書記官 鄭淑昀