94年度勞上易字第34號｜民事：給付職業災害補償金等｜裁判日期：94 年 07 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度勞上易字第34號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　葉繼升律師被上訴人　陳森源即台灣永安企業社訴訟代理人　陳進會律師上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人上訴時聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）434,170元，及自民國93 年5月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣請求金額部分減縮為365,898元，利息起算日及利率同前，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：一、上訴人主張：上訴人自民國87年4月起受僱於被上訴人，長期依其監督指示，至被上訴人所分配之客戶住家或辦公場所擔任清潔工作，為按件計酬之勞工，兩造間屬勞動契約關係而有勞動基準法之適用。嗣上訴人於90年11月14日下午2時許騎乘機車，自被上訴人處前往客戶即位於臺北市○○區○○路3號7樓之行政院原住民委員會執行清潔工作途中，行經中華路總統戲院前，因路面不平、天雨路滑而自己不慎摔傷（以下稱系爭事故），造成兩膝、右腳及兩手多處擦傷、右膝前十字韌帶斷裂及半月狀軟骨破壞之傷害，先後至永和復康醫院、漢方中醫診所診療後，再至台大醫院檢查確定為瑳膝內側韌帶受傷，乃於90年12月8日、91年1月19日至郵政醫院接受關節鏡手術治療，惟手術後仍有肌肉萎縮及關節僵硬之後遺症，導致長期站立、蹲下及走動困難，遂於91年2月至92年7月間於郵政醫院接受復建治療，至今身體機能仍未完全恢復，被上訴人於上班時間內、工作途中發生前述意外，導致身體受有傷害、須就醫治療且達不能工作情狀，被上訴人曾於上訴人向勞工保險局申請職業災害傷病給付時出具證明，上訴人乃因此受領勞工保險給付178,860元，但被上訴人卻未依勞動基準法第59條規定負雇主之補償責任。另自92年2月起至93年4月止，刻意不分配給上訴人充分之工作，致上訴人無法獲得滿足基本生活需要之工資；再者，被上訴人未依勞動契約給付報酬，將雇主應負擔之勞健保費用逕自應給付上訴人薪資中扣除，又以上訴人業績不足為由片面扣薪13,104元；更在上訴人遭受傷害後刻意減少上訴人工作，甚至自93年2月24日臺北市政府勞工局協調後完全不提供任何工作予上訴人；亦未負雇主應負之職業災害補償責任，上訴人乃於93年5月4日依勞動基準法第14條第1項第5款、第6 款規定，終止兩造間勞動契約，並請求被上訴人於7日內給付相關款項，被上訴人於同月6日收受該存證信函，卻未置理。依勞動基準法第59條第2款規定，上訴人在90年11月14 日起至92年1月共15個月間，因系爭職業災害事故而不能工作，90年10月份原領工資數額為35,637元，被上訴人應補償原領工資共534,555元（計算式35,637×15＝534,555）。且被上訴人自92年2月起至93年5月4日止，未提供充分工作予上訴人為不完全給付，上訴人在系爭事故發生前平均工資為40,056元，該段期間僅獲薪資105,351元，不足495,489元，被上訴人應依民法第227條第2項賠償上訴人所受損害。況依勞動基準法第21條第1項規定，雇主給付勞工薪資至少不得低於基本工資15,840元，以最低工資計算，被上訴人在上開期間應提供上訴人相當於237,600元之工作，尚不足132,249元，縱上訴人前開計算無理由，退步言之，亦可請求被上訴人賠償132,249元。上訴人既已依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，被上訴人依同條第4項規定應給付資遣費，上訴人在90年11月14日發生職業災害至今仍在醫療中，故事故發生後之薪資不得列入計算平均工資，應以90年11月前6個月之工資計算平均工資，上訴人自90年10 月至90年5月工資分別為35,637元、39,760元、38,814元、 42,222元、41,792元、39,722元，平均工資應為39,658元，工作年資為6年又1個月，自得請求6又1/12個月平均工資之資遣費，核計257,777元。再者，被上訴人自92年1月至92年10 月間將雇主應負擔之勞健保費用每月1,638元逕自應給付上訴人之薪資中扣除，被上訴人應給付此部分短少之薪資，計為16,380元。另被上訴人在上訴人到職時要求上訴人給付5,000元押金，兩造間勞動契約既經上訴人終止，被上訴人亦應依契約約定及民法第179條不當得利之規定返還云云（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴）。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項請求部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人365,898元，暨自93 年5月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：上訴人之工作係依被上訴人提供之客戶名單至客戶處擦拭電話並換貼電話機上芳香片，依其所完成之件數按件計酬，重在工作之完成而非勞務之給付，其於工作時並不受被上訴人之指揮監督，係由其自行完成工作，關於報酬則係上訴人自行決定何時結算，並非每月固定於月底結算報酬。為擔保其完成一定工作之目的，上訴人乃繳納5,000 元之履約保證金予被上訴人，兩造間屬於承攬契約關係，且欠缺人格上從屬性，無勞動基準法之適用。被上訴人雖為上訴人辦理勞工保險、全民健康保險，但不能因此即認兩造間屬於僱傭契約關係。上訴人迄未能證明系爭事故發生當時係自被上訴人處所前往客戶執行工作途中，況上訴人係因闖紅燈為閃避來車而不慎跌倒摔傷，又拒絕由救護車送醫，更乏任何報案紀錄，事後自行至坊間接骨所求診，嗣未見痊癒且傷害愈顯嚴重後，始轉至郵政醫院診療，故非屬於職業災害。而上訴人並未於事發當時或隔日通知被上訴人，被上訴人遲至93年11月16日參加臺北市政府勞工局勞資爭議協調會時始知悉有系爭事故之發生；至於上訴人為向勞工保險局申請傷病給付所提出之申請書，係被上訴人之勞工保險承辦人訴外人徐細妹在未予細究之狀況下，即在投保單位證明欄內填載被上訴人資料並蓋章交予上訴人，但因係由上訴人自行勾選傷害分類欄內之職業災害及因傷病不能工作期間，並填載保險事故等內容，據此未能證明上訴人發生系爭事故係屬於職業災害。上訴人既未發生職業災害事故，且係按件計酬之承攬性質，其自90年11月至92年1月間既未完成任何工作，自無報酬可領取。況其在91年5月、及自92年1月起至92年12月止15個月間，均正常至被上訴人處工作，且按所完成之工作件數領取工資共105,351元，並無不能工作之情狀，與勞動基準法第59條第2款要件不符，上訴人請求被上訴人負補償責任均無理由。若以上訴人所陳，其自90年11月14日起即不能工作，則此時其基於勞動基準法第59條規定取得之請求權即可行使，遲於93年5月26日始提起本件訴訟，已逾同法第61條所定2年時效期間，被上訴人自得以時效消滅而為抗辯。再者，若上訴人已向勞工保險局領取職業災害傷病給付，被上訴人依法主張應予抵充。又被上訴人並無民法第227 條規定之情事，上訴人在醫療中不能工作，係因可歸責其之事由所致，被上訴人並無可歸責事由存在，況兩造間為承攬關係，並無固定工作量，亦無最低工作量之約定，被上訴人並無未給予充分工作。再者，被上訴人在SARS期間，91年虧損27,669元、92年虧損457,653元，並非刻意減少上訴人工作。上訴人於領取薪資時即知其薪資遭扣除勞健保費用一事，另於93年1月16日、93年2月24日臺北市政府勞工局協調期間已知悉被上訴人拒絕給付職業災害補償之情，則迄上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約時止，已逾30日除斥期間，終止不合法。上訴人係自87年5月起與被上訴人為按件計酬工作之約定，而其92年全年報酬僅為105,351 元，在上訴人終止契約前6個月（即92年7月至93年1月工資僅為2,575元、3,013元、2,215元、5,326元、5,362元、5,910元、740元；至於上訴人90年所得之報酬亦僅為193,000元，平均工資應為16,083元。被上訴人應退還上訴人之勞健保費僅為11,114元，至於押金5,000元部分被上訴人本即願退回等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。三、上訴人主張其受被上訴人僱用、監督指揮，為按件計酬之勞工，兩造為僱傭契約關係具有從屬性，而為勞動契約有勞動基準法之適用，嗣其在90年11月14日下午2時自被上訴人處所前往客戶場所執行清潔工作途中，不慎摔傷，遭遇職業災害，導致不能工作，被上訴人應負勞動基準法第59條第2款之原領工資補償責任；另被上訴人有未供給充分工作、未依約給付工作報酬等情事，上訴人遂於93年5月4日依同法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，被上訴人應給付資遣費，並賠償未提供充分工作致上訴人所受之損害；再者，被上訴人擅將雇主應負擔之勞健保費用自上訴人薪資中扣除，另在上訴人任職之初收取之押金5,000元應予返還云云。然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件首應審究者為：兩造間契約性質究為僱傭契約或承攬契約？是否具有從屬性而為勞動基準法所稱之勞動契約，而有該法之適用？茲分述如下：㈠按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以工作之完成為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628號判決參照）。上訴人雖主張其受被上訴人僱用從事電話清潔工作，與被上訴人間契約屬於僱傭契約云云。但查，上訴人於原審稱：「‧‧公司上下班並沒有要求我打卡，公司的組長會指派我到客戶那裡去做電話清潔的工作，公司指派我工作確定之後我不能拒絕，每一個客戶（包含公司行號或私人住家）每一次清潔工作約需12至15天，我只要在期間內把工作做好即可，公司並沒有給假，但是如果發生重大的事情沒有辦法在期限內把工作完成則必須向公司報告，並且把我紀錄工作內容的本子交回給公司的組長，讓他指派別人去接替我的工作，我的本子上面有紀錄工作的路線及該路線應清潔的電話支數，以及每支電話清潔完畢計算薪資的標準例如每支7元、5元不等，‧‧」、「‧‧原告（即上訴人）受被告（即被上訴人）僱用期間並沒有與被告約定每日工時、每月工時之固定時數，是以原告所清潔的電話支數按件計酬。」等語（原審卷第29、78頁），足見上訴人在被上訴人任職期間，無須每日至被上訴人處上、下班，更無每日、每月工時之約定，關於報酬之計算，則係以所完成之電話支數為據，為上訴人所自陳。因此，兩造間契約所著重者，在於上訴人應依被上訴人要求至客戶處完成電話清潔工作，再按所清潔之電話支數計算報酬，而以電話清潔工作之完成為契約之目的，其性質屬民法所定之承攬契約，應堪認定。㈡勞動基準法第2條第6款、第1款、第3款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」、「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決參照）。兩造對於其等間契約類型究竟為承攬契約或僱傭契約，固有爭執，但依此說明，倘為勞務給付之契約，而具有從屬性質者，不論其為僱傭契約、承攬契約，即可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，反之則否。㈢勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。因此，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上為承攬或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。㈣基於以下說明，兩造間勞務給付契約，欠缺人格上從屬性：⒈上訴人雖主張被上訴人有為其投保勞、健保，並將上訴人所領取之薪資列報為薪資所得，所開立之薪資所得扣繳單位亦為被上訴人等情，為被上訴人所不爭，但被上訴人另抗辯此尚不足以為兩造間存有僱傭契約之證明。依前所述，投保勞、健保、申報為所得稅扣繳單位等，僅得為兩造間是否存有僱傭契約之參考，在判斷當事人間之契約性質部分，仍應就其等相關權利義務內容等，並以實質上之從屬性有無判定之。 ⒉勞動基準法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或工作量換算之。」，可知勞動基準法上所謂按件計酬之勞工，應係指每日均需持續、規律上班之勞工而言，僅其薪資之計算方式係採按件計酬，並不包括非持續性工作之勞工。查上訴人於原審93年10月12日言詞辯論期日陳稱：「‧‧原告受被告僱用期間並沒有與被告約定每日工時、每月工時之固定時數，是以原告所清潔的電話支數按件計酬。」等語（原審卷第78頁），已如前述。證人劉慶琳即曾與上訴人同在被上訴人處擔任電話清潔工作者證稱，伊與上訴人工作狀況相同，電話清潔人員不用每天到公司，上訴人因住的地方離被上訴人較遠，所以大概每週至少去一次，伊住的比較近，故兩、三天回被上訴人處一次，回被上訴人處是要問有沒有客戶要去做清潔電話之工作，並沒有限定要待多久，被上訴人也沒有要求伊等一定要回去，如果沒有回去不會做特別的處理或處罰等語（原審卷第216、217、220 、221頁）。參以上訴人自陳在被上訴人處任職期間上、下班無需打卡，顯見兩造間並未約定被上訴人應提供上訴人多少工作量，上訴人亦無須在特定時間內提供一定勞務予被上訴人，上訴人提供勞務之專屬性程度尚低，其「勞工性」頗低。 ⒊依證人劉慶琳及上訴人所述情節以觀，其等依被上訴人指派工作內容至客戶處進行電話清潔工作時，僅需在被上訴人要求之期間內將清潔工作完成即可，每一次清潔工作約需費時12至15天左右，上訴人工作所需清潔用品，如紗布、酒精、蠟、刷子、紫外線殺菌燈等，則係由被上訴人提供（原審卷第29、30頁），及上訴人、證人劉慶琳所述，被上訴人之組長會不定時打電話至客戶處詢問等情。足見被上訴人固然對於上訴人電話清潔工作之遂行，包括工作應在期間內完成、是否確實至客戶處工作，有相當之指揮監督；但同時因上訴人對於何時至客戶處進行電話清潔工作乙節有相當之選擇空間，被上訴人並未限定上訴人應在特定時間內（特定日期）工作，此時被上訴人指揮監督程度即相對減低，上訴人在從事清潔電話工作時，非嚴格地受被上訴人指揮監督。 ⒋再者，在勞動法，由於勞動契約當事人間具有從屬性之特質，因此排除民法上之原則，基於社會性考量予以規範，最具體規定則在於勞工請假規則，我國在此係以行政命令方式訂立；而由此規則則可看出雇主「工資續付義務」之色彩。工資續付原則係勞動契約基本原則之一，勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權仍繼續存在，此時對雇主而言，即有工資續付義務，此義務之存在實屬對民法「對價等值」原則之修正。換言之，勞工勞務之提供與雇主工資給付之兩項主給付義務在勞動法上為相當之修正。因此，在勞動契約中會有關於例假、休假、特別休假、請假等情形存在時，雇主仍負給付工資之義務之規定，此觀勞動基準法第39條、第43條規定亦可得此結論。惟上訴人先陳稱：「‧‧公司（即被上訴人）並沒有給假，但是如果發生重大的事情沒有辦法在期限內把工作完成則必須向公司報告，並且把我紀錄工作內容的本子交回給公司的組長讓他指派別人去接替我的工作，‧‧」等語，嗣又改稱：「‧‧公司我覺得沒有請假的制度是因為我想努力的工作所以沒有想到請假的問題。」（原審卷第29至30頁），倘依上訴人所述，被上訴人對負責電話清潔工作之員工設有請假制度，則在上訴人因故無法在期限內將工作完成而向被上訴人報告時，上訴人應同時依被上訴人所訂之規則請假方是，而非僅將記錄工作內容之本子交回被上訴人處，由被上訴人指派他人接替上訴人之工作即可，故應以其先前所述被上訴人並無請假制度較堪採信。佐以證人劉慶琳另證稱：「公司應該有請假制度，我曾經請過假，請假的話沒有薪水可以領，我曾經請過病假三個月，公司的行政人員有特別休假，我們作電話清潔人員就沒有特別休假，國定假日我們有休息，清潔電話的人員不用簽到、簽退... 」、「（被上訴人訴訟代理人問：請假期間是否可以領薪水？）沒有扣薪水的問題，但是因為工作量少所以領的錢就比較少。」等語，益徵被上訴人之工作人員中，與上訴人同樣擔任電話清潔工作之人員並未享有勞動基準法所定特別休假權利，至於其他行政人員則享有之，更彰顯出電話清潔工作人員之契約性質與被上訴人所僱用之其他行政人員有別。縱使，依證人劉慶琳所述，擔任電話清潔工作之人員得請病假，但在病假期間則因未提供勞務，被上訴人亦無繼續給付工資之義務，僅須按實際清潔電話支數給付報酬，顯然欠缺上開勞動契約「工資續付」基本原則之特性。 ⒌上訴人雖另主張被上訴人指派工作後其不得拒絕，應依被上訴人之指派遂行電話清潔工作云云。但證人劉慶琳已明白證述：「‧‧客戶是業務找來的，再由被告把客戶的公司名稱、地址告訴我們，被告指定的客戶如果我有事情不能去可以拒絕，被告就會指派另外一個人去做，‧‧」、又改稱：「（上訴人訴訟代理人問：公司派的路線是否可以拒絕不去跑那一個路線？）不可以。」、再陳稱：「（被上訴人訴訟代理人問：可不可以拒絕路線？）如果那一天真的有事情沒有辦法作，組長不會堅持要我們去做，但是如果那一天沒有事情組長會要求儘量去做，我都是配合他很少拒絕他。」、「（被上訴人訴訟代理人問證人：自己每個月領的錢是否固定?）大概都是兩萬多元，但像別人比較會跑的可以領到三萬多元。有作才有錢沒有作就沒有錢，但是我每天都有出去作。」、「（被上訴人訴訟代理人問：請假期間是否可以領薪水？）沒有扣薪水的問題，但是因為工作量少所以領的錢就比較少。」等語（原審卷第216、217、220、221頁）。綜觀證人劉慶琳所證述內容，可知，被上訴人指派工作予上訴人後，倘上訴人因自己之因素當日無法立即履行該份清潔工作，得為拒絕並由被上訴人之組長指派他人擔任。足徵，上訴人對於被上訴人指派工作有相當程度得加以拒絕，被上訴人對上訴人之指示，其命令程度不高，且上訴人所提供之勞務亦可由他人代替，其專屬性程度亦低。至於上訴人另指依證人劉慶琳所證，清潔工至客戶處服務，係以公司（即被上訴人名義為之，故應認兩造間為上訴人從屬於被上訴人，而為勞動契約云云。因應至何客戶處服務，係由被上訴人安排，客源亦來自被上訴人，故以被上訴人名義為客戶服務，乃屬當然，自不得以此為判斷兩造間是否為勞動契約之依據。一如被上訴人為上訴人以被上訴人名義參加勞、健保、申報為所得稅扣繳單位等，僅係供兩造契約關係性質為何判斷之參考，上訴人此部分之主張仍嫌無據。 ⒍上訴人等電話清潔工作人員若拒絕被上訴人所指派之工作，被上訴人並不會對其加以處罰，亦未因此減少其等之工作量，此部分業經證人莊璇珠即被上訴人總管事務之人於原審證述甚詳（原審卷第225頁）。按人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，雇主懲戒權性質、效力向來頗有爭論，但一般而言，雇主懲戒權之存在應無疑問，雇主對勞工之意向等內心活動過程均能達成某程度之干涉與強制，此點乃人格上從屬性效果最強之處，亦為最根本所在。被上訴人對於拒絕所指派工作之上訴人等電話清潔人員並未施以懲戒等相關處分，顯見，被上訴人對上訴人並無懲戒權存在。 ⒎勞動契約之人格上從屬性，乃相對性之概念，綜前所述，兩造間勞務給付契約，關於上訴人對於勞務之提供有決定是否接受被上訴人指派之自由，而被上訴人對於上訴人勞務給付時期，其規範制約程度並非高度嚴謹，且上訴人勞務提供具可代替性，其專屬性程度亦低。總體觀察，雇主即被上訴人一般指揮監督權尚屬輕微，使用從屬關係相對而言亦屬弱化，人格上從屬性極低，兩造間勞務給付契約自因人格上從屬性極低，而非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，並無該法之適用，應堪認定。㈤如前所述，兩造間承攬契約欠缺從屬性，並無勞動基準法之適用，是以，上訴人本於該法第59條第2款、第14條第4項規定，請求被上訴人給付原領工資補償、資遣費各591,570元、243,674元，即屬無據，應予駁回。另上訴人主張被上訴人未提供充分工作致其受有薪資短少之損害，被上訴人應依民法第227條第2項或勞動基準法第21條規定，負賠償責任云云。惟兩造間契約非屬於勞動基準法之勞動契約，尚無該法之適用，業如前述，則上訴人主張被上訴人負有提供充分工作之法定義務云云，自不足採。再者，兩造間契約屬於承攬契約，應以上訴人所完成之工作即清潔電話支數為報酬計算之依據（民法第490條第1項規定參照），上訴人固然主張被上訴人自92年2月起至93年5月4日止未提供充分工作予伊云云，但上訴人並未能就兩造間有最低工作量之約定舉證證明之，既未能證明被上訴人有此給付義務，其主張被上訴人有不完全給付（未提供充分工作）情事，依民法第227條規定請求被上訴人負損害賠償責任，顯無足取，上訴人此部分請求被上訴人給付495,489元，不應准許。至於兩造其餘關於上訴人發生系爭事故是否該當於職業災害，以及上訴人平均工資之計算等陳述及所提之證據方法，因本件無勞動基準法之適用，而無庸再予逐一論述。㈥上訴人又主張，被上訴人自92年1月至92年10月間將雇主應負擔之勞、健保費用每月1,638元，逕自應給付上訴人之薪資中扣除，計為16,380元，被上訴人應依契約給付此部分短少之薪資或依不當得利規定返還，且被上訴人應返還上訴人到職之初繳納之押金5,000元等語。被上訴人則以其應退還上訴人之勞、健保費僅為11,114元等語為辯。查上訴人雖提出單據，證明被上訴人確實每月扣款1,638元（原審卷第165至167頁），但此為被上訴人所否認，雖證人劉慶琳表示該份單據應係被上訴人承辦勞、健保人員徐細妹所製作者，但其同時陳稱並未見過此份單據（原審卷第218頁），故上訴人所提前述單據之形式上真正，即有可議。惟被上訴人既已自陳其所應退還上訴人之勞、健保費為11,114元，故應認上訴人就此部分數額之請求，係屬有據，且上訴人請求被上訴人返還押金5,000元部分，被上訴人業已表明其本即願退回等語，故上訴人此部分所為之請求，亦應准許。至超逾部分，則因上訴人未盡其舉證責任而不足採，應予駁回。四、綜上所述，兩造間係存有承攬契約，因缺乏人格上從屬性，非勞動基準法所稱勞動契約而無該法之適用，故上訴人本於勞動基準法第59條第2款、第14條第4項及第17條之規定請求被上訴人給付原領工資補償、資遣費，均屬無據。再上訴人未能證明兩造間有最低工作量之約定，其主張被上訴人應就其薪資短少之損害，負未提供充分工作之賠償責任，亦屬無據。至於上訴人主張被上訴人擅將雇主應負擔之勞、健保費用共11,114元逕自應給付上訴人之薪資中扣除，依契約請求被上訴人給付此部分短少之報酬；另依兩造間契約約定請求被上訴人返還押金5,000元，為有理由，超逾部分則不應准許。再民法第229條第2項、第3項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。卷查，上訴人已於93年5月4日催告被上訴人於7日內給付相關款項，被上訴人則於同年月6日收受該存證信函，有存證信函及回執在卷可稽，此為被上訴人所不爭，故上訴人主張被上訴人應自93年5月14日起負遲延責任，自屬有據。從而，上訴人請求被上訴人給付16,114元，及自93年5月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開金額及利息，判命上訴人給付，並依兩造之聲請而分別為准、免假執行之宣告，超逾上開金額本息部分則予駁回，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決駁回其請求部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、上訴人，於本院準備程序終結後聲請傳喚證人吳賢玲，以證明其於原審提出之筆記簿為與被上訴人核對每月工作若干之用，其中90年11月1日記載35,637元云云。查上訴人固於原審提出該筆記簿（原審卷第185至193頁），然並未陳明該筆記簿與吳賢玲有何關聯，況其於原審及本院提出之關於90年11月1日記載，原審提出者無35,637元之記載；本院提出者則有35,637元之記載（原審卷第187頁、本院卷第83頁參照），兩紙記載顯不相同；而證人即在被上訴人處為電話清潔工計算工資之莊璇珠於原審已證稱劉慶琳的記事本伊有看過，是結算工資用的，上訴人於原審提出該筆記簿，伊未曾見過等語（原審卷第226頁）。就上訴人聲請傳喚證人吳賢玲部分，核無民事訴訟法第276條第1項各款所列情形，本院認無調查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經審酌後與前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，均併予敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　6　　日勞工法庭審判長法官游明仁法官陳邦豪法官魏麗娟正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　8 　　日書記官于誠

臺灣高等法院94年度勞上易字第34號

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