臺灣高等法院94年度家上字第234號

• 裁判案由: 分割遺產等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度家上字第234號上　訴　人　己○○
戊○○
共　　　同
訴訟代理人　呂丹琪律師
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　庚○○
上　訴　人　丁○○
乙○○
被上訴人　　辛○○
訴訟代理人　吳聖欽律師
複代理人　　甲○○
上列當事人間分割遺產等事件，上訴人對於中華民國94年7月29
日臺灣桃園地方法院93年度家訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、戊○○負擔。
事實及理由
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。本件被上訴人主張兩造均為被繼承人之繼承人，請求分割遺產，則其訴訟標的對共同訴訟之各繼承人必需合一確定，是共同訴訟人中之己○○、戊○○不服原審判決，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款，其上訴效力自及於同造之丙○○、丁○○、乙○○
，爰併列其為上訴人，合先說明。
二、本件被上訴人主張：兩造為兄妹關係，均為訴外人即被繼承人梁東珍（於91年9月27日死亡）之子女，被繼承人配偶梁
鍾雙妹則已於76年7月19日死亡，兩造為梁東珍之繼承人，
被繼承人遺有如附表一所示之土地（下稱系爭遺產），且被繼承人生前於84年10月6日與華菱汽車股份有限公司（下稱
華菱汽車公司），就被繼承人所有屬系爭遺產中之桃園縣楊梅鎮○○○段216號土地（下稱216號土地）並立有租賃契約。因上訴人丙○○、己○○、丁○○、戊○○四人（下稱己○○等兄弟四人）否認伊有繼承權，並以被繼承人曾書立「不動產指定繼承遺囑書」、「授權書」為由，主張系爭遺產應由其四人繼承云云，惟該文書縱為被繼承人所書立，然其中「不動產指定繼承遺囑書」之代筆遺囑，其代筆人兼見證人即上訴人戊○○，具有繼承人及受遺贈人之身分，該遺囑依法為無效；又該「授權書」上並未見己○○等兄弟四人允受委任，委任關係並未成立，況縱成立，亦僅是土地之管理而已，與遺產之分割無涉。兩造雖就附表一所示之土地已辦理繼承登記為公同共有，但並不能為協議分割，為此依民法第1164條前段之規定，請求就上開遺產予以分割，以消滅遺產公同共有關係（原審准分割遺產）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人己○○、戊○○則以：被繼承人於生前就系爭遺產業已表示僅由渠等兄弟四人繼承，排除上訴人及乙○○之應繼分。又216地號土地，因為其周圍之土地及相鄰設施、道路
等均不明確，被上訴人請求就該土地逕予原物分割，將有害於未來之使用，且依被繼承人之家規及被繼承人於84年11月13日所書立之「不動產指定繼承遺囑書」，業已指定由渠等兄弟四人繼承遺產，遺囑書上並有見證人張財旺、張林秀榕為證，縱上開遺囑不符法定要件而無效，被繼承人亦有遺贈之意，而生遺贈效力。況被繼承人於89年1月18日亦曾書立
「授權書」，將遺產全數交由渠等四兄弟全權處理。至被上訴人雖曾取得租金，亦是渠等四兄弟所分給，被上訴人並無繼承權，系爭遺產自應由渠等四兄弟各取得4分之1等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、視同上訴人丙○○、丁○○則以：被繼承人遺產應由渠等兄弟四人繼承，各分4分之1，被繼承人所書立之「不動產指定繼承遺囑書」、「授權書」其效力由法院認定，若法院認定被上訴人有繼承權者，對被上訴人所提之分割方案沒有意見等語。並聲明：請求維持原審判決。視同上訴人乙○○則以其陳述與被上訴人同，並聲明：請求維持原審判決。
五、兩造不爭事項：
㈠兩造之被繼承人梁東珍於91年9月27日死亡，兩造為被繼承
人之全體繼承人。
㈡被繼承人遺有如附表一所示之土地，且被繼承人生前於84年10月6日與華菱汽車公司，就被繼承人所有216號土地並立有租賃契約，此並有被上訴人提出土地登記謄本在卷足憑（見原審卷一第20頁以下）。又該租賃契約之期間係自84年10月15日起至94年10月15日止。
㈢因己○○等兄弟四人否認被上訴人有繼承權，兩造就附表一所示之土地雖然已辦理繼承登記為公同共有，但就被繼承人之遺產如何分割，不能達成協議。
六、兩造爭執者為：㈠兩造之被繼承人於84年11月13日書立之「不動產指定繼承遺囑書」，是否符合代筆遺囑之法定要件。㈡倘上開遺囑無效，是否生遺贈效力。㈢本件有無依法不得分割情形。㈣如何分割？茲分述之。
七、兩造之被繼承人於84年11月13日書立之「不動產指定繼承遺囑書」，是否符合代筆遺囑之法定要件部分：
上訴人主張被繼承人所書立之「不動產指定繼承遺囑書」，雖見證人中有屬繼承人之戊○○，但除戊○○外尚有鍾煌貴在場，見證人亦有三人，已符合代筆遺囑要件，惟為被上訴人所否認。查：
㈠按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之；又繼承人並不得為遺囑見證人，民法第1194條、第1198條第3
款分別規定甚明。惟為確保遺囑為遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，遺囑依民法第1189條之規定，係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效。亦即縱使該遺囑確實為遺囑人之真意，然若不具法定要件者，仍不發生法律上之效力。
㈡上訴人戊○○等所提出被繼承人於84年11月13日所書立之「不動產指定繼承遺囑書」，經核該遺囑屬於「代筆遺囑」，而其上見證人兼代筆人係上訴人戊○○，亦即為被繼承人之繼承人，並不具備見證人之資格。而除戊○○外，該「不動產指定繼承遺囑書」記載之見證人僅有「張財旺」、「張林秀榕」二人。換言之，扣除戊○○後，該遺囑上之見證人仍未達法定之人數，則該遺囑因成立要件欠缺而為無效，應屬甚明。雖證人鍾煌貴於原審證稱：「被繼承人書立該遺囑時伊在場，伊聽到立遺囑人說三、四個兄弟分一分就好」等語，惟鍾煌貴既未於該遺囑上簽名，仍未具見證人三人簽名之要件，是其證言亦不影響上開認定。
㈢戊○○固提出「授權書」乙紙，其上記載「本人自梁連盛（即被繼承人之父）所取得之遺產，因年老無法規劃處理，關於土地之利用規劃使用等問題授權以下四兄弟商議處理。授權人：梁東珍（簽名）被授權人：丙○○、己○○、丁○○、戊○○」。惟縱該「授權書」確實為被繼承人所書立，且丙○○等兄弟四人亦有允諾為處理，但參酌此一「授權書」的內容，並未涉及被繼承人死亡後遺產之處理，且觀其內容應屬於委任契約，而依民法第450條規定：「委任關係，因
當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，上開「授權書」之內容既無此條文但書所列之情形，則於被繼承人死亡時，依此「授權書」而成立之委任關係，應已消滅。是戊○○執此「授權書」而主張被上訴人及視同上訴人乙○○並無繼承權云云，尚無足採。
㈣綜上，本件被繼承人之配偶於繼承開始前即已死亡，兩造則均為被繼承人第一順序之法定繼承人，而被繼承人又未書立合乎法定要件之遺囑，對於遺產加以處分或就應繼分加以指定。則依民法第1141條規定，兩造之應繼分應均為遺產的6
分之1。
八、倘上開遺囑無效，是否生遺贈效力部分：
查遺贈係遺囑人依遺囑對於他人無償的給與財產上利益之行為，遺贈必以遺囑為之，本質上仍為遺囑內容之全部或一部，遺囑須依法定方式為之，否則無效，遺囑無效時，遺贈自亦不生效力。本件上訴人提出之前揭「不動產指定繼承遺囑書」，既因見證人未達法定人數，該遺囑因成立要件欠缺而為無效，則依前揭說明，該遺贈自亦不生效力。是上訴人主張遺囑雖無效，但生遺贈效力云云，尚無可採。
九、本件遺產有無依法不得分割情形部分：
㈠繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條前段定有明文。是繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。至最高法院37年上字第7357號判例所謂公同共有關係得由公同共有人中之一人或數人向其他公同共有人表示終止公同共有關係之意思表示，係就民法第829條所定不得請求分割公同共有物之公同共有關係所
為之詮釋，與遺產得隨時請求分割者，自屬有間，尚無民法第829條規定適用之餘地。自無上開判例適用之可言。終止
遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（見最高法院82年度台上字第748號判決意旨）。又在公同
共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終
止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶
不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年台上字第2609號判決意旨參照）。
㈡次按「遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記。贈與稅未繳清前，不得辦理贈與移轉登記。但依第41條規定，於事前申請該管稽徵機關核准發給同意移轉證明書，或經稽徵機關核發免稅證明書、不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書者，不在此限」，遺產及贈與稅法第8條定有明文。本件系爭遺產，已由稽徵機關核發免稅證
明書，此有被上訴人提出之財政部台灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書影本乙紙在卷可稽（見原審卷一第18頁），上訴人戊○○固抗辯此係被上訴人「巧取」取得云云。惟稽徵機關既核發「免稅證明書」，除該核發之「行政處分」有無效之情形，或經撤銷、廢棄者外，其仍有法律上之效力。本件上訴人並未證明該「免稅證明書」有無效或經撤銷情事，依前揭條文但書之規定，本件自無不得分割之情形。
㈢又被繼承人與華菱汽車公司間之租約於被繼承人死亡時尚未期滿，則出租人即被繼承人之權利、義務即由兩造繼承，其租金債權依法並非不得分割。嗣於兩造繼承後租約期滿，而該216號土地既為兩造所公同共有，其全部或一部之出租，
屬民法第820條第1項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人不生效力。本件上訴人抗辯被上訴人於系爭租約期滿後，未得其同意而與華菱汽車公司續約，對其不生效力，固屬可採。惟華菱汽車公司於原與被繼承人訂立之租約租期期滿後，未與全體繼承人訂立契約而繼續使用系爭216號土地，僅生其於租期屆滿
後未返還租賃物有無違約而應否賠償或返還不當得利問題，且其給付相當租金之損害賠償債權或返還不當得利，亦非不可分割，不因繼承人尚不能就租賃物取回使用而受影響，是上訴人抗辯租賃物即該216號土地尚未取回，不能分割云云
，亦不足採。此外，又查無本件當事人有所謂「遺產不分割契約」，且亦查無其他依法不得請求分割之情形。依前揭說明，被上訴人自得請求分割遺產。
㈣華菱汽車公司承租系爭216號土地外，另向他人承租毗鄰之
多筆土地，共同為停車場使用中，與其他土地已連成一片，現場並無明確界址，業據原審勘驗在卷，有勘驗筆錄可按（見原審卷二第117頁），並有現場照片可參（見原審卷二第
150頁），且倘華菱汽車公司因上訴人不同意出租而返還該
216號土地，其附近之道路、設施等將如何規劃，目前亦無
法得知，本院認為就該筆土地仍由兩造依應繼分的比例保持分別共有，應較適宜。至附表一所示之其他土地，或面積較小，或係被繼承人以應有部分方式與他人共有，不適就原物而為分割，是被上訴人請求改由兩造依應繼分比例分別共有，其分割方法應為允當而可採。另被繼承人與華菱汽車公司就該216號土地之租賃契約關係，於被繼承人死亡時尚未期
滿，於本院審理中業已到期，被上訴人雖未得上訴人同意而與華菱汽車公司續約，然對上訴人不生效力，則兩造基於原租賃契約關係所生之租金債權，及華菱汽車公司於租期屆滿後未交還租賃物而繼續使用，其所交付之相當租金之損害賠償債權或不當得利，應仍屬兩造所公同共有，而租金之金錢債權雖為可分，但其他權利、義務則不可分，是被上訴人主張就此一租賃契約關係之權利、義務，依應繼分比例分割為分別共有，亦屬可採。
㈤至於上訴人丙○○主張依被繼承人生前之意及渠等兄弟四人之共識，桃園縣楊梅鎮○○○段15之29地號之土地應分配予丙○○云云。惟丙○○此一主張，並未取得全體繼承人之同意，此觀之上訴人於本院所主張之分割方案係以15之29、62之2、114地號土地及新竹縣芎林鄉○○段126地號土地分配
予被上訴人及乙○○者可知（見本院卷第113頁），而被繼
承人亦未書立合於法定要件之遺囑指定此一分割方法，況其於本院亦陳稱維持原審判決，故此一主張並不足採。
十、綜上所述，本件被上訴人以系爭遺產業已登記為公同共有，但兩造並不能為協議分割，為此依民法第1164條前段之規定，請求就上開遺產予以分割，以消滅遺產公同共有關係，即屬正當，應予准許。原審准許被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　21　　日
民事第七庭 審判長法　官 鄭三源
法　官 王聖惠
法　官 周美月
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項
但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　21　　日書記官 陳啟文
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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│編號│梁東珍所遺土地之地號 │ 梁東珍就該│ 分割方法： │
│ │ │ 地號土地之│兩造各自取得該│
│ │ │ 應有部分 │地號之應有部分│
│ │ │ │ │
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│ 1 │桃園縣楊梅鎮（下稱楊梅鎮│ 1/1 │1/6 │
│ │）水流東段15-27號 │ │ │
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│ 2 │楊梅鎮○○○段15-29號 │ 1/1 │同 上│
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│ 3 │楊梅鎮○○○段62-2號 │ 1/1 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 4 │楊梅鎮○○○段216號 │ 1/1 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 5 │楊梅鎮○○○段50號 │ 1/27 │1/162 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 6 │楊梅鎮○○○段114號 │ 1/9 │1/54 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 7 │楊梅鎮○○○段120-1號 │ 1/27 │1/162 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 8 │楊梅鎮○○○段120-2號 │ 1/27 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 9 │楊梅鎮○○○段120-4號 │ 1/27 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 10 │楊梅鎮○○○段120-5號 │ 1/27 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 11 │楊梅鎮○○○段122號 │ 5/81 │1/486 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 12 │楊梅鎮○○○段122-1號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 13 │楊梅鎮○○○段122-3號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 14 │楊梅鎮○○○段122-5號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 15 │楊梅鎮○○○段122-6號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 16 │楊梅鎮○○○段122-9號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 17 │楊梅鎮○○○段122-10號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 18 │楊梅鎮○○○段122-11號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 19 │楊梅鎮○○○段122-12號 │ 5/81 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 20 │楊梅鎮○○○段122-13號 │ 5/81 │1/486 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 21 │楊梅鎮○○○段139-2號 │ 1/18 │1/108 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 22 │楊梅鎮○○○段139-3號 │ 1/18 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 23 │楊梅鎮○○○段140號 │5/162 │1/162 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 24 │楊梅鎮○○○段144號 │1/108 │1/648 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 25 │楊梅鎮○○○段145號 │208/4789 │104/14367 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 26 │楊梅鎮○○○段145-1號 │187/2599 │187/15594 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 27 │楊梅鎮○○○○段239-2號 │1/108 │1/648 │
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 28 │楊梅鎮○○○○段239-4號 │1/108 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 29 │楊梅鎮○○○○段239-5號 │1/108 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 30 │楊梅鎮○○段868號 │1/108 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 31 │楊梅鎮○○段238號 │1/108 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 32 │新竹縣芎林鄉○○段126號 │1/108 │同 上│
├──┼────────────┼──────┼───────┤
│ 33 │楊梅鎮○○段1171-1號 │1/108 │同 上│
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附表二：
┌─────┬─────┐
│兩造姓名 │兩造應有部│
│ │分之比例 │
│ │ │
├─────┼─────┤
│辛○○ │6分之1 │
├─────┼─────┤
│丙○○ │同 上 │
├─────┼─────┤
│己○○ │同 上 │
├─────┼─────┤
│丁○○ │同 上 │
├─────┼─────┤
│戊○○ │同 上 │
├─────┼─────┤
│乙○○ │同 上 │
└─────┴─────┘
附表三：
桃園縣楊梅鎮○○○段216號土地，被上訴人請求分割如附圖所
示，並各自取得之土地：
┌─────┬──────────┐
│兩造姓名 │兩造各自取得之土地 │
├─────┼──────────┤
│辛○○ │編號甲 │
├─────┼──────────┤
│丙○○ │編號丙 │
├─────┼──────────┤
│己○○ │編號丁 │
├─────┼──────────┤
│丁○○ │編號戊 │
├─────┼──────────┤
│戊○○ │編號已 │
├─────┼──────────┤
│乙○○ │編號乙 │
└─────┴──────────┘