94年度建上字第73號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：95 年 03 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第73號上　訴　人即被上訴人　長鴻營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　李家慶律師訴訟代理人　林　瑤律師訴訟代理人　蕭偉松律師被上訴人即上訴人　　美商貝泰海外股份有限公司 (Bechtel 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李燕玲律師白梅芳律師李宗德律師上　一　人複代理人　　洪皓庭律師當事人間給付工程款等事件，兩造對於中華民國94年8月19日臺灣臺北地方法院92年度建字第49號第一審判決各自提起上訴，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於本訴命美商貝泰海外股份有限公司給付逾新台幣壹億陸仟伍佰捌拾柒萬玖仟零伍拾陸元，與如附表五所示含稅金額之利息起算日起至清償日止之利息部分，及關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，長鴻營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造其餘上訴（含本訴及反訴）均駁回。第一、二審訴訟費用關於本訴上訴部分，由長鴻營造股份有限公司負擔千分之十五，餘由美商貝泰海外股份有限公司負擔；關於反訴上訴部分，由美商貝泰海外股份有限公司負擔。事實及理由甲、程序部分按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。本件上訴人即被上訴人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）與被上訴人即上訴人美商貝泰海外股份有限公司（下稱貝泰公司）於民國88年10月31日簽訂土建工程下包契約（下稱系爭契約），因該契約發生債之關係，而貝泰公司為外國公司，依系爭契約特別條款（Special Conditions，下稱SC）第21條（SC-21）（APPLICABLE LAW）約定，兩造合意適用中華民國法律（見原審卷1第61頁），合先敘明。乙、實體部分本件經依民事訴訟法第463條準用同法270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。壹、本訴部分：一、長鴻公司起訴主張：貝泰公司於88年1月間與其他4家公司共同承攬訴外人新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）坐落於新竹縣關西鎮之「新桃燃氣複循環發電廠興建統包工程」，嗣貝泰公司與長鴻公司簽訂系爭契約，將其中廠房土建工程（不含基樁工程）部分（下稱系爭土建工程）交由長鴻公司承作，約定由長鴻公司負責完成廠房土建工程之設計、製造、安裝、測試及材料設備之供應等工作。長鴻公司已於90年9月5日完工，新桃燃氣複循環發電廠亦於91年3月22日開始運轉，惟貝泰公司尚積欠長鴻公司如原判決附表一（下稱附表一）所示項目請求工程款合計新台幣（下同）1億6,438萬280元（含稅為1億7,259萬9,294元）（按附表一項目編號6.7、6.11、6.13及6.16部分，長鴻公司請求之原未稅金額分別為622萬5,320元、10萬元、134萬5,500元及171萬3,571元，經兩造於原審協商，長鴻公司同意依附表一所示金額即535萬3,800元、4萬484元、471萬920元、151萬3,571元為請求，即上開4項目依次分別減縮87萬1,520元、5萬9,516元、90萬1,350元及20萬元，合計減縮203萬2,386元，含稅為241萬7,505元，惟長鴻公司未就聲明為減縮），屢經催討均藉詞拒絕，長鴻公司乃向台灣新竹地方法院聲請獲准91年度裁全字第2059號假扣押裁定，並於91年11月6日執行扣押貝泰公司對新桃公司之工程款債權1億6,347萬9,328元及執行費用114萬4,525元在案。其中如附表編號項目1.1. 2、1.2.1 、6. 2、6.3、6.5之請求工程款，長鴻公司已依系爭契約SC-15條「發票及付款」約定，分別檢附發票向貝泰公司請款，其餘項目工程款，長鴻公司亦於91年5月25日送達催告函催告貝泰公司於10日內付款，故貝泰公司應同時依本判決附表四（下稱附表四）所示編號1至6給付遲延利息。又貝泰公司於89年6月22日發函片面違約終止系爭契約中關於鋼筋（ reinforcing steel）、地下管線（underground piping）、地下電氣管道（undergroud electrical banks）三項工程，致使長鴻公司受有所失利益386萬2,606元，含稅為405 萬5,736元之損害。為此依兩造工程契約請求上開積欠之工程款，併依民法第511條但書請求賠償因終止契約而生所失利益之損害。爰求為命貝泰公司應給付長鴻公司含稅1億7, 665萬5,030元，及如附表四所示含稅金額之起算日起，均至清償日止按年息5％計算利息之判決【上開請求，原審為貝泰公司應給付長鴻公司含稅1億6,842萬2,499元，及分別如原判決附表三（下稱附表三）所示之起算日起至清償日止計付遲延利息之判決，而駁回長鴻公司其餘之訴。長鴻公司僅就其敗訴中之596萬6,631元本息部分不服，提起上訴（即附表一所示1.1.8、6.17項目分別請求31萬5,000元、3萬4,900元，合計34萬9,900元，含稅36萬7,395元及自91年6 月4日起算之利息、所失利益之損害含稅405萬5,736元及自92年9 月4日起算之利息、原審准貝泰公司主張抵銷之逾期違約金 147萬元，含稅為154萬3,500元及自91年6月4日起算之利息），其餘部分，未據其聲明不服；貝泰公司則就其不利部分不服，提起上訴】。長鴻公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回長鴻公司後開第2項之本訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，貝泰公司應再給付長鴻公司（含稅）596萬6,631元，及其中191萬895元自91年6月4日起，其餘405萬5,736元自起訴狀繕本送達翌日即92年9月4日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：貝泰公司之上訴駁回。二、貝泰公司則以：附表一所示項目之工程款，除編號1.1.4項貝泰公司僅同意鋼筋材料費為478萬3,311元、1.1.8項瓦斯加壓站電氣管道非長鴻公司所施作，報酬金額應為0元、1.2.1 及1.2.2項點工報酬貝泰公司僅同意按合約所定變更追加工作項目之人工費率90％計算各為2,457萬6,075元及793萬4,864 元、6.5項動力機房開挖與回填屬整地工程，原為長鴻公司向業主新桃公司所承包整地工作之一部分，長鴻公司應向新桃公司請求費用、6.17項貝泰公司否認長鴻公司有修繕塑膠管，其支出金額應為0元、6.18項集水井鋼襯鈑係長鴻公司執行第1.1.2及1.1.5項所產生之費用，不應再另請求，且該鋼襯鈑規格不符，亦未使用於本件工程，本項金額亦應為0元外，其餘長鴻公司主張之工程款，貝泰公司均不爭執【兩造已達成協議金額包括長鴻公司執行原系爭契約工作1 億1,769萬5,457元，已付1,635萬2,382元；執行合約變更追加工作4,598萬2,727元，已付550萬元；故扣除已付款項外，貝泰公司共計願給付長鴻公司1億4,182萬5,802元（見原審卷7第109頁、110頁）】。惟依系爭契約特別條款第15 條（SC-15）「發票及付款」（INVOICING AND PAYMENT）約定，長鴻公司係逐月就已完成之工作分別請求報酬，長鴻公司既主張於90年間完成工程，竟於92年8月22日起訴，則其各期之承攬報酬請求權，已逾2年消滅時效，貝泰公司得為時效抗辯；縱認長鴻公司之承攬報酬請求權未罹於時效消滅，貝泰公司仍得依系爭契約特別條款SC-25、GC-36第1項及第2項第5款、GC-41第3項反訴請求長鴻公司因給付遲延及不為給付之損害賠償2億2,085萬648元，相互抵銷後，長鴻公司尚應給付貝泰公司7,902萬4,846元，故長鴻公司之本訴請求並無理由等語，資為抗辯。其於本院上訴聲明：㈠原判決關於本訴不利於貝泰公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，長鴻公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：長鴻公司之上訴駁回。三、查長鴻公司主張貝泰公司於88年1月間與其他4家公司共同承攬新桃公司坐落於新竹縣關西鎮之「新桃燃氣複循環發電廠興建統包工程」，嗣貝泰公司於88年10月31日與長鴻公司簽訂系爭契約，將系爭土建工程交由長鴻公司承作，約定由長鴻公司負責完成廠房土建工程之設計、製造、安裝、測試及材料設備之供應等工作，而系爭土建工程已於90年9月5日完工，新桃燃氣複循環發電廠亦於91年3月22日開始運轉，惟貝泰公司仍積欠長鴻公司如附表一所示項目之工程款未給付（貝泰公司除就編號項目1.1.4、1.2.1、1.2.2之計算金額有所爭執；就1.1.8項目主張非貝泰公司施作、6.5項目認非屬系爭契約工作範圍、6.17項目否認貝泰公司有施作、6.18項目主張係貝泰公司執行其他項目所生費用，不得再行請求外，就其他項目之計算金額均不爭執），長鴻公司已向台灣新竹地方法院聲請獲准91年度裁全字第2059號假扣押裁定，並於91年11月6日執行扣押貝泰公司對新桃公司之工程款債權1億6,347萬9,328元及執行費用114萬4,525元。其中編號項目1.1.2、1.2.1、6.2、6.3、6.5之請求工程款，長鴻公司已依系爭契約SC-15條「發票及付款」約定，分別檢附發票向貝泰公司請款，其餘項目工程款，長鴻公司亦於91年5 月25日送達催告函催告貝泰公司於10日內付款。另貝泰公司於89年6月22日發函終止系爭契約中關於鋼筋（reinforcingsteel）、地下管線（underground piping）、地下電氣管道（undergroud electrical banks）三項工程等情，業據提出系爭契約書、貝泰公司89年6月22日BOC-EGCC-162號函暨中譯節文、長鴻公司請款通知函6件及發票5紙、假扣押聲請狀、陳報狀、執行假扣押聲請狀、提存書、台灣新竹地方法院91年度裁全字第2059號裁定、91年11月6日新院昭執文字第1037號執行命令等文件為證（見原審卷1第14至101頁、第117至119頁、第124至136頁及原審卷7第193至204頁），且為貝泰公司所不爭執，堪信長鴻公司此部分事實之主張為真正。四、惟長鴻公司主張貝泰公司積欠之工程款為如附表一所示長鴻公司請求之金額合計1億6,438萬280元（含稅為1億7,259萬 9,294元），且貝泰公司於89年6月22日發函終止關於鋼筋（reinforcing steel）、地下管線（underground piping）、地下電氣管道（undergroud electrical banks）三項工程，係片面違約終止，致使長鴻公司受有所失利益386萬2, 606元，含稅為405萬5,736元之損害，貝泰公司自應賠償，故長鴻公司得請求貝泰公司給付含稅1億7,665萬5,030元，及如附表四所示含稅金額之起算日起算之法定遲延利息等情，則為貝泰公司所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之爭點厥為：㈠長鴻公司請求如附表一編號1.1.4、1.1.8、1.2.1、1.2.2、6.5、6.17、6.18等項目所示金額之工程款，有無理由？貝泰公司應給付之工程款金額為何？㈡如長鴻公司得請求工程款，其請求權是否已罹於時效而消滅？㈢貝泰公司於89年6月22日終止系爭契約中關於地下管線、地下電氣管道、鋼筋三項工程，是否片面違約？長鴻公司請求貝泰公司賠償因終止而生之所失利益386萬2,606 元，含稅為405萬5,736元，有無理由？㈣貝泰公司之抵銷抗辯，有無理由？其抵銷之金額為何？五、茲分述如下：㈠長鴻公司請求如附表一編號1.1.4、1.1.8、1.2.1、1.2.2、6.5、6.17、6.18等項目所示金額之工程款，有無理由；貝泰公司應給付之工程款金額為何： ⒈編號1.1.4項關於89年4月26日至6月26日鋼筋材料部分：長鴻公司主張於該期間為系爭土建工程所購置並運送進場之鋼筋材料共計781.69公噸，扣除已計價152.67公噸，尚有629.02公噸（長鴻公司誤計為629.9公噸）未計價，依合約每公噸單價1萬501元計算，貝泰公司應給付此項價款660萬5, 339元（長鴻公司誤計為660萬6,076元）。雖貝泰公司抗辯長鴻公司所購鋼筋須已運抵工地且經貝泰公司人員簽收者，始得向貝泰公司請款，而依需求工單所載數量，扣除重複計價部分，長鴻公司所購運至工地經貝泰公司人員簽收者，僅434.6公噸，扣除已計價152.67公噸，餘281.93公噸依每公噸單價1萬501元計算，僅為296萬547元。而因兩造終止部分契約時，未就置於工地鋼筋數量進行點驗交接，已無法確認長鴻公司購置之鋼筋數量，貝泰公司本於誠信，同意依前述估算之296萬547元加計與長鴻公司請求660萬6,076元之差額50％，合計478萬3,311元為此項目之給付金額等語。惟查：⑴長鴻公司主張每次鋼筋材料進場時，均函請貝泰公司確認數量，自89年4月26日起至同年6月26日間，長鴻公司進場鋼筋數量計781.69公噸等情，業據提出貝泰公司91年5月2日確認其數量之BOC-EGCC-491號函暨中譯節文、及長榮重工股份有限公司（下稱長榮重工公司）出具長鴻公司購買鋼筋之統一發票4張為證（見原審卷3第63頁至第69頁）。經原審向長榮重工公司函詢結果，上開4張發票所示之鋼筋送貨地點均係系爭工程所在之新桃電廠，有長榮重工公司93年6月1日陳報狀提出對帳明細表、出貨單等文件在卷可稽（見原審卷4第 264至310頁），堪信長鴻公司主張已購買781.69公噸運送至系爭工地等情，應屬真正。 ⑵貝泰公司固不爭執長鴻公司確有運送上開數量之鋼筋至系爭工地，惟抗辯工地現場另有其他如行政大樓等工程同時進行，該數量之鋼筋未必均使用於系爭工程云云。經查，長鴻公司運送鋼筋進場，共發函19次請貝泰公司確認，此有貝泰公司提出長鴻公司91年4月1日EGC-90081號函所附該19件信函及檢驗報告、品質證明書、無輻射污染證明書在卷可憑【見原審卷4第51至197頁，發函日期、文號及鋼筋數量如原判決附表二（下稱附表二）所示】，經統計為773.62公噸，與上開長鴻公司向長榮重工公司購買運至工地之781.69公噸相差僅8.07公噸，對於運至工地之鋼筋是否使用於系爭工程自應以該19次信函所載之數量較為準確。蓋若非使用於系爭工程，長鴻公司即無每次均詳載數量發函請求貝泰公司確認之必要。何況貝泰公司於長鴻公司逐次發函請求確認時，均無異議，基於誠信原則，要難認貝泰公司所辯長鴻公司使用於系爭工程之鋼筋不足其確認函所載數量云云為真正。是本院認長鴻公司得請求之鋼筋數量為773.62公噸，至逾此之8.07公噸，長鴻公司未能舉證證明確使用於系爭工程，此部分請求自非有據。而系爭合約約定鋼筋材料單價為每公噸1萬501元，有兩造提出合約單價分析表及貝泰公司提出總價核算表在卷可稽（見原審卷1第120頁、卷3第52頁、卷4第22頁），則扣除已計價152.67公噸，未計價620.95公噸按每公噸1萬501元計算，長鴻公司就此項目尚得請求貝泰公司給付652萬596元（元以下四捨五入，下同，未稅）。 ⒉編號1.1.8項關於瓦斯加壓站電氣管道部分：雖長鴻公司主張依貝泰公司提供之設計圖ER-0000-0000REV.000，於89年5月17日開始測量放樣、89年5月18日起開挖，並於89年6月2日完成部分開挖及配管工作，惟貝泰公司遲至89年6月2日下午始交付與上開設計圖差異甚大之ER-0000-0000 REV.002修正版設計圖，經長鴻函詢如何處理，貝泰公司乃於89年6月10日以「長鴻每日工作目標表」（EGC Daily Work Task）指示長鴻公司重新開挖，並於89年6月12日指示長鴻公司埋管，顯見長鴻公司確已依原設計圖完成部分之瓦斯加壓管線工作及開挖，貝泰公司依約依法應給付此項目承攬報酬31萬5,000元云云。惟貝泰公司抗辯已於89年5月17日交付長鴻公司正確之ER-0000-0000 REV.001施工圖，長鴻公司誤依REV.000版施工，應自負其責。因長鴻公司嚴重延誤本項工作無法完成，貝泰公司被迫於89年6月22日終止此部分合約，另發包予第三人立陽企業社承作，長鴻公司於終止時之實際安裝數量為零，其請款31萬5,000元，並無理由等語，並提出貝泰公司記錄由立揚企業社施作完成此項工作之89年6月28日至30日、7月3日至7月5日之施工日報表（DailyReport）為證（見原審卷2第15至17頁、第20至22頁）。經查： ⑴證人許忠良於原審證稱：「我是超毅水電工程公司，我們是在2000年3、4月份進廠，作地下管線（約作上百米）、20幾米瓦斯工程，做到5、6月份為止」、「是長鴻公司叫我們去施作，另工程款尚有部分還沒有付清，瓦斯管線我們僅做了約20幾米長鴻公司就叫我們不要再做了，因為長鴻公司給我們的圖一直不明確，時間久遠資料不見了」、「（問：為何有部分工程款尚未付清？）那是沒有簽立合約的部分，約有30幾萬元的款項沒有付清」、「（問：依圖施工之圖例為何？）是原證28。因為我們與長鴻公司並沒有簽訂書面合約，長鴻公司叫我們去做，我們就去做，以實作實算為準」、「（問：2000年5、6月份有無再進廠施作？）5、6月份左右我們就撤出沒有再做了」、「（問：瓦斯管線僅作20幾米，是否就是全部的工程？）我們依照長鴻公司的圖例只有作20幾米」等語（見原審卷4第254至256頁）。而證人即長鴻公司員工黃重清於原審證稱：「89年6月22日以前關於電器的電線部分是由我們公司承作的，在89年6月23日以後才是被告（即貝泰公司）另外找立揚企業社來工作」等語（見原審卷4卷第221頁）；證人即立揚企業社人員孔繁治亦於原審證稱：「我們是在89年6月23日之後才去施工，當時我們有施工圖」等語（見原審卷4卷第221頁）。由上開證人證言可知，本項工作雖原由長鴻公司委請超毅水電工程公司施作，惟僅施作20餘米瓦斯管線即撤出，由貝泰公司另行委由立揚企業社於89年6月23日後進場施工。 ⑵證人孔繁治另證稱：「（問：在6月23日以後，進場時就電器管道施作現場有沒有已經施作完成的電器管道？當時你看到的情形是如何？事後如何處理？）當時現場有做一種6英吋的PVC管3支，當時是因為跟我手上的施工圖，應該施工的位置誤差大約有1公分，所以就是拆除再重做，也就是瓦斯加壓站的部分，3支管子加起來約有10多公尺」、「（問：3支管子加起來約有10多公尺，這10多尺佔全部的比例如何？）我們全部施工的範圍約有上萬米，一開始拆除的只有10多公尺所佔的比例很小」、「（問：前述之全部施工範圍約有上萬米，上萬米是否指全部管線、還是地下管線而言？）我是指地下管線，專供電器使用，這種管子要從美國進口，特別耐溫、耐壓，專供地下管線使用」等語（見原審卷4第222頁）。足證立揚企業社於89年6月23日開始進場，所施作瓦斯加壓站全部工程的管線約有上萬米，本項工程確由立揚企業社完成，復有上開貝泰公司記錄由立揚企業社施作之施工日報表（Daily Report）附卷可憑（見原審卷2第15至17頁、第20至22頁）。 ⑶況依長鴻公司於89年6月2日發函予貝泰公司，表示：「有關瓦斯加壓站電氣管道工程，本公司收到2000年5月18日繪製之設計圖ER-0000-0000 REV.001，並接獲開挖該區域之指示，而在2000年5月20日完成挖掘工作。本公司在2000年6月2 日開始安設PVC塑膠管。於2006年6月2日，貴公司人員給予我方修正後之設計圖ER-0000-0000 REV.002（製圖日期為2000年5月31日），惟此修正圖之電氣管道位置，和之前之設計圖完全不同，懇請貴公司告知本公司應如何繼續工作。因此，本公司必須暫停工作，並等待貴公司的指示」等語，有長鴻公司提出其89年6月2日EGC-89086號函及中文節譯在卷可稽（見原審卷3第84、85頁）；及長鴻公司91年6月24日再發函，就瓦斯加壓站之電氣管道工程表示：「．．．在完成開挖工作後，承包商以2000年6月12日長鴻公司施工日報表，指示分包商應開始安裝PVC管，但是分包商因持續不佳雨候，一直到經部分解除合約工作時為止，仍然未能安裝PVC 管線，而事實上係由立揚企業（Stand-Sun Electric)替代分包商執行後續之安裝工作」等語，亦有貝泰公司提出長鴻公司91年6月24日CNS91040F號函存卷足考（見原審卷2第99 至111頁），可知長鴻公司至89年6月2日僅開始安設PVC塑膠管，因貝泰公司變更設計圖，長鴻公司無法繼續施作，故而暫停工作，直至貝泰公司終止此項合約，顯見長鴻公司並未完成此項工作，自不得依契約請求此部分承攬報酬甚明。 ⑷從而，本項工程既非由長鴻公司施作完成，其自無從就此一工程項目取得給付承攬報酬之請求權利，其請求貝泰公司應給付此項目承攬報酬31萬5,000元，即屬無據。 ⒊編號1.2.1項關於89年8月28日至89年12月31日，及1.2.2項 90年1月至90年9月30日之點工工作部分： ⑴長鴻公司主張兩造於89年8月30日會議達成合意，自89年8月28日起，將系爭工程全部改採點工方式施作，即系爭工程施工之所有規劃及進度，均改由貝泰公司自行掌控，長鴻公司依貝泰公司每日之指示提供人工、機具及材料數量，貝泰公司則依長鴻公司每日實際提供之人工、機具、材料及完成之工作，給付工程款等情，業據提出貝泰公司89年8月31日BOC-EGCC-306號函送兩造89年8月30日會議紀錄及中譯節文在卷可稽（見原審卷3第89至93頁），且為貝泰公司所不爭執，固堪信為真正。惟長鴻公司主張就改採點工方式之計價費率，兩造曾於89年8月26日達成依合約原訂人工及機具單價計算之協議云云，則為貝泰公司所否認，辯稱系爭合約除動員費用、復原費用及銀行保證金等三項為固定總價計價外，其餘工作原係以合約單價分析表所列之單位單價（Unit Price）為計價基礎（見原審卷4第20至24頁），依實際完成工作單位數量計付報酬，故系爭合約並無另訂人工費率價格之約定。僅考量合約執行中有變更追加新工作之需求，即就此變更追加原合約工作外之非常態性相對短期工作，例外預為約定較高之人工及機具費率（見原審卷4第209至211頁），此費率於系爭合約原工作項目並無適用餘地。故兩造於89年8 月30日會議紀錄就未解約之原工作項目達成調整為以點工方式計價（under Time & Material basis)時，就點工計價應適用之人工及機具費率，於1.6項載明應由長鴻公司另行提出報價，以供貝泰公司審酌。嗣因長鴻公司主張適用上開原合約關於變更追加工作之人工費率計算點工報酬，兩造乃於89年10月13日召開下包合約點工計價檢討會議，於會議紀錄1.3項載明貝泰公司要求長鴻公司應具體說明其主張依合約變更追加工作約定之人工費率計算點工報酬之理由，否則即應提報新人工及機具費率；長鴻公司則允諾於89年10月14日提出新計價費率（見原審卷4第212至214頁），惟長鴻公司迄未提出相關費率資料供貝泰公司審核，其逕主張89年8月 28日後之點工報酬應以合約變更追加工作所定特別人工費率計價，並無理由等語，並提出兩造89年10月13日「Time andMaterial Subcontract Review Meeting」會議紀錄及中譯文為證（見原審卷4第212至214頁）。 ⑵經查，長鴻公司雖主張於89年8月30日達成改採點工方式施作之合意前，兩造就改採點工方式之計價費率，曾於89年8 月26日達成依合約中原訂人工及機具單價計算之協議云云，惟未據舉證以實其說，已難遽信為真正。且長鴻公司提出兩造89年8月30日會議紀錄於項目編號1.6記載：「（負責單位：長鴻公司）提出以一星期6日，1日10小時為基礎之人工費率，至於加班費率則不須提出【（Action By EGC）List ofCrafts rates for Time and Materials are 10hrs/day 6days a week, no overtime rate required.】」等語（見原審卷3第91、92頁），如兩造已於89年8月26日達成依合約原訂人工及機具費率為點工計價費率之合意，則兩造於89年8月30日達成系爭工程改採點工方式施作時，何須再另要求長鴻公司提出上開人工費率？況查兩造另於89年10月13日召開「Time and Material Subcontract Review Meeting」，有貝泰公司提出會議紀錄及中譯文在卷可稽（見原審卷4第 212至214頁），依該會議紀錄項目編號1.1記載：「貝泰公司說明合約工作日費率係僅約定適用於額外、小範圍之工作，故約定較高之費率，而不得作為系爭合約工作依點工計價所應適用之費率」，及1.3記載：「貝泰公司要求長鴻公司：(ａ)應提出理由說明憑何適用合約現有日費率以計算點工報酬；或者（b）應提報新人工及機具費率。長鴻公司允諾會提報木工、焊工及一般工人之新費率。貝泰公司要求每一費率應附有該費率係如何計算得出之明細表，長鴻公司同意於2000年10月14日之前提出」等語，要徵兩造並未就改採點工計價之費率達成依原合約人工及機具費率計價之合意甚明，其計價費率仍有待長鴻公司提出新費率予貝泰公司審核，是長鴻公司主張兩造已於89年8月26日達成依原合約所訂費率計價點工報酬，殊嫌無據。 ⑶雖長鴻公司提出其90年1月30日EGC-90012函記載：「謹提送自2000年8月28日至2000年12月31日之每日勞工、木工、焊工工作時數及設備費用記錄」等語，及長鴻公司所開立90年2月9日金額2,730萬6,750元（未含稅）予貝泰公司之統一發票各1件（見原審卷3第94至96頁），主張長鴻公司於90年1 月30日提出自89年8月28日至同年12月31日之人工及機具費用，請求貝泰公司支付2,737萬3,459元，經貝泰公司核定金額為2,730萬6,750元後，長鴻公司乃開立同一金額之統一發票予貝泰公司，顯見貝泰公司對此金額已無異議等情。又另提出其90年10月27日EGC-90043號函記載：「茲提送自2001 年1月1日至2001年9月30日之工資及機具之費用（以每日費率計算）金額」等語，並以附件90年1月至9月之點工工時數及工資費率明細表（見原審卷3第97至99頁），主張依該附件之費率明細表，經貝泰公司查核人員林世衡查核後，其中對於「Description」及「Rate NT $/Day」費率欄位為沒有意見（其於無意見的每一欄位數字旁邊均打ˇ），僅在有疑義之欄位內修正數字，且最後查核確認之數字為「8,816,516」，並在旁邊簽名確認，故長鴻公司亦得請求90年1月至9 月之點工報酬881萬6,516元云云。惟查，長鴻公司所提出90年1月30日EGC-90012函及開立之統一發票，均係長鴻公司單方面所製作，且該函僅記載：「謹提送自2000年8月28日至 2000年12月31日之每日勞工、木工、焊工工作時數及設備費用記錄」等語（見原審卷3第94、95頁），並無貝泰公司認可或核定之意旨，殊不足認貝泰公司確有核定89年8月28日至同年12月31日之點工報酬為2,730萬6,750元之情事，長鴻公司所陳，並不足採。又長鴻公司90年10月27日EGC-90043 號函附90年1月1日至9月30日之點工工時數及工資費率明細表，固經貝泰公司查核人員林世衡在其上為勾稽修正（見原審卷3第99頁），惟林世衡業於原審證稱：「（問：原證39 的表是否你簽名的？）內容不只這一張，約有一大本，而我都有逐項更改，我只是針對『工時』的部分作乙個校正而已，對於上面RATE的部分並沒有同意，且我的權限並沒有那麼大，我也知道費率還沒有達成共識，所以我們沒有付款」、「（問：就原證39最後面的數字8,816,516是否也是你修改的？）是我修改的，但是我還要再往上再寫簽呈」等語（見原審卷4第229頁），且長鴻公司修正該明細表後，再以90年11月10日EGC-90047號函請貝泰公司核定時，貝泰公司即以 90年12月4日BOC-EGCC-468號函回覆表示：「長鴻公司應降低其提送予貝泰公司之工資費率，因此本議題仍屬未定，貝泰公司仍在等待長鴻公司儘速提送修正後之工資費率，以供貝泰公司審核。點工工資費率仍應依貝泰公司最後接受之費率定之」等語，有長鴻公司提出該2函件暨中譯節文在卷可稽（見原審卷3第100至104頁）。是亦不足認貝泰公司已同意依合約原訂人工及機具費率為點工計價費率，而核定長鴻公司自90年1月至9月之點工報酬為881萬6,516元，長鴻公司於此之主張，亦無足採。 ⑷本件兩造就採行點工方式之計價費率，並未達成合意，貝泰公司亦未核定同意長鴻公司應請求點工工作之報酬，已如前述。本院審酌追加、變更工程之費率報酬通常較原預定工程之報酬為高，而貝泰公司同意依原合約關於變更追加工作人工費率之90％計算點工報酬，即願依長鴻公司請求89年8月 28日至89年12月31日金額2,730萬6,750元之90％即2,457萬 6,075元，及90年1月至9月30日金額881萬6,516元之90％即 793萬4,864元（長鴻公司於原審誤計為793萬3,964元），為長鴻公司點工所得報酬，應屬合理，堪予採認。從而，長鴻公司於編號1.2.1項關於89年8月28日至89年12月31日，及1.2.2項關於90年1月至90年9月30日之點工工作得請求之報酬分別為2,457萬6,075元、793萬4,864元（均未稅）。 ⒋編號6.5項關於動力機房開挖與回填部分： ⑴長鴻公司主張此部分係兩造合意追加之工程，工程報酬為1,452萬7,500元，業據提出貝泰公司89年3月15日BOC-EGCC-14號函檢送兩造89年3月10日會議記錄，載明貝泰公司要求長鴻公司就動力機房開挖與回填工程展開初步調查等語，及長鴻公司89年7月11日CE00I101號函載明：「基於貝泰公司之指示，長鴻公司已於89年4月17日完成動力機房之開挖與回填工作，但長鴻公司仍未收到工程之分包合約變更文件。因而無法取得工程款，長鴻公司希望貝泰公司能儘快完成動力開挖與回填工作之分包合約變更程序，以使長鴻公司能在7 月底前取得工程款」等語、貝泰公司則於89年7月14日以BOC-EGCC-210號函提送分包契約變更通知W-63號，並確認此項工程款為1,452萬7,500元、長鴻公司開立此金額向貝泰公司請款之發票等文件為證（相關函件暨中譯節文見原審卷3第 105至114頁）。 ⑵貝泰公司雖抗辯此項工程原為長鴻公司向業主新桃公司所承包整地工作之一部分，長鴻公司應向新桃公司請求費用云云。惟依證人即業主新桃公司人員倪惠國於原審證稱：「新桃公司直接將主工程發包給奇異與美商貝泰公司聯合承攬，長鴻營造公司與新桃公司承攬關係是在整地工程，是新桃公司將整地的工程發包給長鴻營造」、「（問：動力機房開挖與回填的工作是否屬於新桃公司與長鴻公司關於整地工程工作的一部分？）不屬於」、「（問：提示原證46號即新桃電力公司發與長鴻公司之書函，證人是否知悉？）我知道」、「（問：該書函是否是說明動力機房開挖與回填工作是貝泰指示長鴻公司施工，而與新桃電廠無關？）我們是把整地工程交給長鴻公司，長鴻公司在完成整地之後，我們就把整地的區域全部交給美商貝泰公司及奇異公司去處理，至於動力機房開挖的工作，美商貝泰公司要找何人去施作，這點我們不過問，但是美商貝泰公司後來是交給長鴻公司去處理」、「基本上動力機房的開挖與回填工作不屬於原來的整地工程範圍內。我們從來沒有將這工程發包給長鴻公司」、「基本上動力機房開挖與回填工程，原先是屬於基樁工程，但是後來變更為部分基樁工程、部分為回填工程，動力機房的開挖與回填工程原先我們並沒有列入與長鴻公司間之整地工程的一部分，我們一直以為這是屬於基樁工程。2000年3月8日之會議中是美商貝泰公司提出來，將工程改為部分基樁、部分回填，但是對於補償的費用，美商貝泰和新桃公司並沒有提及，基樁工程是屬於新桃公司與美商貝泰公司間工程契約的一部分，此部分的費用我們也算入整個契約的金額之內。如果美商貝泰公司將該工程發包給其他的廠商，此部分的費用應該由美商貝泰公司支付給其他的廠商」等語（見原審卷4第250至第252頁），可知動力機房開挖與回填工程並不屬於新桃公司與長鴻公司間之整地工程範圍，且此部分原屬基樁工程，後來始變更為部分基樁、部分回填，而就基樁工程係屬於新桃公司與貝泰公司間工程契約之一部分，要無疑義。又依證人倪惠國提出之資料顯示，於89年3月20日會議紀錄中已描述動力機廠房開挖將由貝泰公司與長鴻公司另立合約，至於貝泰公司與業主的關係將另行解決之（見原審卷4第317至324頁），顯見此動力機房開挖與回填工程，確屬於長鴻公司向貝泰公司承作之追加工程無誤。 ⑶況貝泰公司於原審自承本項動力機房開挖與回填工程原屬長鴻公司向業主新桃電力公司承包本電廠整地作業之工作範圍內容之一，本應於88年11月7日前完成作業，惟長鴻公司拖延至89年3月8日仍未完成，影響貝泰公司進場開始承包工程之進度，為此業主邀同兩造於89年3月8日會商，要求長鴻公司於2周內完成所餘整地作業，並同意貝泰公司即日起可接收場地，而將前述所餘整地工作自業主與長鴻公司之合約工作範圍內剔除，轉而併入兩造間之系爭下包合約之土建工程範圍，俾由貝泰公司直接監控長鴻公司之施工進度，並據以調整兩造間系爭合約之最初里程碑至89年3月1日。貝泰公司為求儘速接收場地，乃勉予接受上述協商內容，隨即遂向業主接收場地及辦理後續修約事宜，並依合約變更程序向長鴻公司發出合約變更通知W-63以確認工作範圍之修改等語（見原審卷4第13頁），其既同意將此部分工程併入兩造系爭下包合約之範圍內，並出具變更通知W-63號予長鴻公司，則長鴻公司自得請求貝泰公司給付此項工程款。貝泰公司抗辯下包合約變更通知W-63僅係貝泰公司為執行前開會議結論所發出以確立工作範圍之變更及受影響之金額而已，尚不及於給付報酬義務人之變更合意云云，殊無足採，從而，長鴻公司請求貝泰公司給付編號6.5項關於動力機房開挖與回填之工程款1,452萬7,500元，應予准許。 ⒌編號6.17項關於修繕塑膠管部分： ⑴長鴻公司主張因貝泰公司所提供欲裝設於電氣人孔之穿牆PVC管長度太長，長鴻公司僱車運至桃園大溪伍加公司工廠裁切後再運回工地，支出裁切費每支40元，加計管銷費用則裁切費每支單價50元計，578支共2萬8,900元、另運費6,000元，合計3萬4,900元，此為因貝泰公司之過失所支出，應由貝泰公司負擔云云。 ⑵惟此部分工作由貝泰公司提供塑膠管原料，再交長鴻公司完成工程，既為兩造約定之施工方式，則貝泰公司提供原料已足，對於塑膠管之裁切、管銷、運費等等，即應由長鴻公司自行吸收負擔。何況長鴻公司僅提出蓋有「伍加實業股份有限公司」章之「89年度發票銷貨明細長鴻營造股份有限公司」1件為其主張之佐證（見原審卷3第146頁），依此銷貨明細固可認長鴻公司有於89年6月30日支出「裁切PVC管」578 支，每支單價40元，共支出2萬3,120元（含稅則為2萬4,276元），惟並不足證明此項支出係因系爭合約之本項工程所為，遑論長鴻公司所稱管銷費用、運費等並未提出證據資為證明，是長鴻公司請求貝泰公司給付此項工程款3萬4,900元，尚非有據。 ⒍編號6.18項關於集水井鋼襯鈑部分： ⑴長鴻公司主張因貝泰公司欲先進行基礎外圍牆土方之回填工程，而計劃先用鋼襯鈑方式將欲澆置混凝土之空間區隔，以使鋼襯鈑外圍土方回填工作，與鋼襯鈑內部之鋼筋綁紮及混凝土澆置作業得以同時進行，遂於89年5月初要求長鴻公司製作一套wash water sump鋼襯鈑及三套waste water sump 鋼襯鈑，經長鴻公司向伍加實業有限公司採購鋼襯鈑支出材料費9萬9,866元，及組立鋼襯鈑之人工及機具費用7萬元（吊卡車5日，每日租金8,000元，人工15人，每人工資2,000 元）及管理費，共計21萬元等語。貝泰公司則抗辯長鴻公司採購鋼襯鈑，係因其執行編號1.1.2及1.1.5項工作時採用本製隔板工法，因無法防止所澆置之混凝土滲出，而須加裝鋼襯鈑，故此項費用為該2項目工作之報酬所涵蓋，不得另為請求，況長鴻公司所購鋼襯鈑不符規格，並未實際用於系爭工程云云。 ⑵經查，長鴻公司之主張，業據提出89年5月11日、5月15日之每日工作目標表（EGC Daily Work Tasks）、加伍實業有限公司出具之統一發票、照片等文件為證（見原審卷3第147至150頁），貝泰公司既不否認要求長鴻公司製作鋼襯鈑，自應負擔此部分費用。其雖抗辯採購鋼襯鈑係因長鴻公司執行編號1.1.2及1.1.5項工作無法防止所澆置之混凝土滲出，而須加裝鋼襯鈑云云，惟未據舉證以實其說，自無足採。經核長鴻公司請求鋼襯鈑材料費9萬9,866元、組立鋼襯鈑所花費之吊車、工人費用7萬元，尚屬合理費用，至其請求間接管理費用4萬134元部分並無證據證明，應予剔除。故長鴻公司得請求編號6.18項之費用應為16萬9,866元。 ⒎綜上，貝泰公司尚應給付如附表一所示項目之工程款為1億 5,826萬53元，含稅為1億6,617萬3056元。㈡長鴻公司之工程款請求權是否已罹於時效而消滅： ⒈貝泰公司主張本件長鴻公司係請求承攬報酬之工程款，依民法第127條第1項第7款規定，其報酬及墊款之請求權時效為 2年，而依兩造系爭契約特別條款SC-15「發票及付款」之約定，長鴻公司係逐月就已完成之工作分別請求報酬，長鴻公司既主張於90年間完成工程，則其各期之承攬報酬請求權，已逾2年消滅時效，貝泰公司得為時效抗辯云云。 ⒉按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文，此所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92年台上第291號裁判意旨參照）。 ⒊經查，兩造就長鴻公司請求之工程款多次進行會算協商，有長鴻公司提出貝泰公司90年5月30日BOC-EGCC-414號、90年11月24日BOC-EGCC-446號、91年5月7日BOC-EGCC-496號、91 年9月12日BOC-EGCC-502號及92年1月17日BOC-EGCC-510號等函件在卷可證（見本院卷3第183至206頁、原審卷1第105至 116頁），其中貝泰公司於92年1月17日BOC-EGCC-510號函及其附件確認長鴻公司得請求工程款1億6,589萬7,588元；而於本件審理時，貝泰公司亦於原審表示兩造已達成協議金額包括長鴻公司執行原系爭契約工作1億1,769萬5,457元，其中已付1,635萬2,382元、執行合約變更追加工作4,598萬2, 727元，已付550萬元，故扣除已付款項外，貝泰公司共計願給付長鴻公司1億4,182萬5,802元等語（見原審卷7第109、110頁），則參諸上開說明，貝泰公司顯已承認長鴻公司之工程款請求權存在，已生中斷時效之效力，不因最終協商未能合意而有不同，貝泰公司抗辯長鴻公司遲至92年8月22日始提起本件訴訟請求工程款，已罹於2年消滅時效云云，尚無可採。㈢貝泰公司於89年6月22日終止系爭契約中關於地下管線、地下電氣管道、鋼筋三項工程，是否片面違約；長鴻公司請求貝泰公司賠償因終止而生之所失利益386萬2,606元，含稅為405萬5,736元，有無理由： ⒈長鴻公司主張貝泰公司於89年6月22日發函片面違約終止系爭契約中關於鋼筋、地下管線、地下電氣管道三項工程，致使長鴻公司受有所失利益386萬2,606元，含稅為405萬5,736元之損害，長鴻公司得請求貝泰公司賠償；貝泰公司則抗辯系爭合約特別條款第8條（SC-8，見原審卷5第143頁）所定各工作之里程碑日期經調整為第2修正案（見本院卷2第170 至173頁），長鴻公司就此三項工作遲誤第二修正案之第2、4、5里程碑，經多次催告未見改善，貝泰公司不得已於89年6月22日依合約一般條款第41條（GC-41）（見原審卷5第164、165頁，中譯文見同卷第160頁）第2項發函終止此三項合約工作，並無片面違約可言等語。 ⒉按建築物非經申請直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限，建築法第25條前段定有明文。又特種建築物得經行政院之許可，不適用本法全部或一部之規定，建築法第98條亦有明定。經查本件新桃電廠主體及相關發電設施建築物，係於89年4月20日經行政院核准適用建築法第98條規定視為特種建築物，得免請領建築執照，而由經濟部能源委員會於89年4月26日發函通知業主新桃公司，有經濟部能源委員會89年4月26日能（89）三字第04233號函、行政院89年4月20日台89內11463號函、內政部89年4 月15日台89內營字第8983032號函等文件在卷可稽（見原審卷5第298至303頁），則長鴻公司主張於經行政院許可本件為特種建築物得免請領建築執照前，其依法不得施工，自屬有據，應認在89年4月26日通知許可前之遲延，不可歸責於長鴻公司。 ⒊系爭合約第二修正案關於工作里程碑載明：「⒉（Start） Underground Utilities（地下設施）」之開始施工日期為 89年4月26日；「⒋（Start）Combustion Turbine Foundation (Install Rebar at CT Mat)【燃氣渦輪發電機CT基座施工（安裝鋼筋於CT基墊）】」之開始施工日期為89年5月16 日；「⒌（Start）Steam Turbine Foundation (Install Rebar at STG/Pedestal Mat)【蒸氣渦輪發電機（STG）基座施工（安裝鋼筋於STG基墊)】」之開始施工日期為89年5月15日（見原審卷5第145頁，中譯文見同卷第27 8頁）。而長鴻公司對於地下管線工程遲至89年5月30日始開工，截至89年6月22日止其施工進度均為0；對地下電氣管道工程遲至89年5月4日始開工；對於鋼筋工程遲至89年8月7日始開始安裝燃氣渦輪機基墊鋼筋、89年6月24日始開始安裝蒸氣渦輪機柱腳基墊鋼筋，已申報及安裝之鋼筋數量落後進度等情，有其出具之工程日報表及兩造歷次工期進度會議紀錄摘要表在卷可參（見本院卷2第174至204頁、第274至336 頁），堪信為真正，顯見長鴻公司上開三項工作自89年4月 26日受通知行政院許可本件為特種建築物後，確有遲延合約第二修正案之約定。雖長鴻公司主張該第二修正案係貝泰公司片面於89年5月12 日始發函檢送於長鴻公司，長鴻公司並未同意云云，惟查該第二修正案業經長鴻公司人員黃重清於第2項右下角簽署（見本院卷2第171頁），長鴻公司亦自承於89年5月27日依該第二修正案提報施工時程、89年6月9日提出修正施工時程（見本院卷3第15頁），可知長鴻公司已同意該第二修正案，要無疑義，長鴻公司於本件始否認同意，尚不足採。 ⒋次按下包商如有未依合約規定執行工作、或未依進度施工，以致危及合約之履行、或不履行或不遵守任何合約條款之情形者，統包商經以書面通知違約情形及欲解約之意向，如下包商收受通知起7日內仍未改正，統包商得以書面解除其執行合約工作之全部或部分權利，系爭合約GC-41條款第1項、第2項約定甚明（見原審卷5第164、165、160頁）。本件長鴻公司既有上開遲延情形，則貝泰公司以89年6月14日BOC-EGCC-152號函催告長鴻公司應於7日內改正，否則將解除合約之一部或全部（見原審卷1第179、180頁），仍未見長鴻公司改正後，再以89年6月22日BOC-EGCC-162號函（見原審卷1第117至119頁）解除該三項工作之合約，即無何片面違約而可歸責之情事。從而，長鴻公司主張因貝泰公司片面違約解除此三項工作合約，致其受有所失利益386萬2,606元，含稅為405萬5,736元之損害，貝泰公司應負賠償之責云云，即屬無據。㈣貝泰公司之抵銷抗辯有無理由，其抵銷之金額為何：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。如前所述，本件長鴻公司得請求如附表一所示工程項目之工程款為1億5,826萬53元（不含稅），而貝泰公司依合約SC-25約定得請求長鴻公司給付逾期違約金28萬元（詳後述貳、反訴），二者給付種類相同，並均屆清償期，且無性質上不得抵銷或有不得抵銷之特約，則貝泰公司主張互為抵銷，自屬有據。是二者抵銷後，長鴻公司尚得請求貝泰公司給付之金額為1億5,798萬53元，含稅為1億6,587萬9,056元。㈤關於遲延利息之計算：本件長鴻公司主張依兩造契約SC-15條約定，貝泰公司應於接獲發票後30日內付款，則關於各項工程款之遲延利息計算方式如下： ⒈第1.1.2項「89年12月31日前所澆置混凝土」工作項目所請求之3,706萬1,061元，含稅後為38,914, 114元，長鴻公司曾於89年12月30日檢附發票向貝泰公司請款（發票號碼EM00000000，見原審卷1第124頁、第125頁），貝泰公司應自90 年1月29日起算，給付法定遲延利息。 ⒉第1.2.1項「89年8月28日至12月31日點工」工作項目所請求之2,457萬6,075元，含稅後為2,580萬4,879元，長鴻公司曾於90年2月10日檢附發票向貝泰公司請款（發票號碼EM00000000，見原審卷1第126頁、第127頁），貝泰公司應自90年3 月12日起算，給付法定遲延利息。 ⒊第6.2項「第5號變更追加」工作項目所請求之515萬6,726元，含稅後為541萬4,562元，長鴻公司曾於90年4月17日檢附發票向貝泰公司請款（發票號碼FL00000000，見原審卷1第 128頁、第129頁），貝泰公司應自90年5月17日起算，給付法定遲延利息。 ⒋第6.3項「第6號變更」工作項目所請求之105萬5,000元，含稅後為110萬7,750元，長鴻公司曾於90年5月16日檢附發票向貝泰公司請款（發票號碼GT00000000，見原審卷1第130頁、第131頁），貝泰公司應自90年6月15日起算，給付法定遲延利息。 ⒌第6.5項「動力機房開挖與回填」工作項目所請求之1,452萬7, 500元，含稅後為1,525萬3,875元，長鴻公司曾於89年12月20日檢附發票向貝泰公司請款（發票號碼DP00000000，見原審卷1第132頁、第133頁），貝泰公司應自90年1月19日起算，給付法定遲延利息。 ⒍其餘工程項目所請求之金額，長鴻公司曾於91年5月20日以編號CNS91037F函，請求貝泰公司於該函送達後10日付款，貝泰公司於91年5月25日收受，則法定遲延利息應自91年6月4日起算（此部分工程款應為7,560萬3,691元，含稅7,938萬3,876元）。長鴻公司就上開應准許工程款之法定遲延利息請求（詳如附表五），於上開範圍內，核無不合，應予准許。六、綜上所述，長鴻公司依兩造工程契約，請求貝泰公司給付工程款含稅1億6,587萬9,056元，及如附表五所示含稅金額之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，原審就此部分為長鴻公司勝訴判決，經核並無不合。貝泰公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至逾此部分之請求（長鴻公司未上訴聲明不服部分除外），並非有據，原審就此為長鴻公司勝訴判決部分，尚有未合，貝泰公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又原審就此不應准許部分為長鴻公司敗訴判決（長鴻公司未上訴聲明不服部分除外），並無不合，長鴻公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其上訴。貳、反訴部分：一、貝泰公司反訴主張：本件貝泰公司承攬統包工程之施作順序及內容包含：⒈地下土建工程、⒉鋼結構工程、⒊機械工程、⒋電氣工程及⒌地上管線工程，依約應於91年5月28日前完工，否則將遭業主新桃公司處以每日美金12萬元之遲延罰款。而貝泰公司依新桃公司指定，將其中第1順序中之廠房土建工程交由長鴻公司承作，並於系爭契約特別條款第8條（SC-8）約定，長鴻公司應自88年12月1日前即為動員，且恪遵該條所列各項工作開始或完成之里程碑日期（Milestone Dates），以落實各階段工程之控管。又新桃公司交付施工場地予貝泰公司前應自行完成之整地工程（包括動力機房區域黏土層之開挖、棄置及回填／Power Block Cut and Fill Work在內），新桃公司另單獨交由長鴻公司施作，長鴻公司原訂應於88年11月7日完成，竟落後進度達4個月猶未完成，影響貝泰公司進場開始統包工程之進度，為此新桃公司偕同長鴻公司於89年3月8日邀貝泰公司於長鴻公司辦公室會商，新桃公司要求仍由長鴻公司於2周內完成所餘整地工作（即Power Block Cut and Fill Work），並同意貝泰公司即日起可接收場地，且將前述長鴻公司所餘整地工作自新桃公司與長鴻公司之合約範圍剔除，併入本件兩造系爭契約之土建工程範圍內，而據以調整兩造系爭契約SC-8所定最初里程碑日期至89年3月1日，長鴻公司並承諾將確實於2周內（即89年3月22日前）完成整地，且不請求展延系爭契約之土建工期。貝泰公司為求儘速接收場地，勉予同意上述協商內容，會後即依上開結論接收場地，並配合新桃公司及長鴻公司辦理修約事宜（包括調整兩造系爭契約SC-8所定各工作之里程碑日期，即第2修正案），而長鴻公司亦於89 年3月9日依此結論續行整地。詎料長鴻公司遲至89年4月17 日始宣稱完成開挖整地（實則依施工紀錄，長鴻公司係至89年5月7日始正式完成），並且如前述遲延地下管線、地下電氣管道、申報、採辦、製造及安裝鋼筋等三項工作，且未依合約特別條款第9條（SC-9）呈報所指派全職規劃顧問及相關履歷供貝泰公司核可，其規劃顧問更未曾進駐履行職務，亦未依SC-9提出施工時程與實際進度之定期報告、詳細施工計劃說明。至上開三項工作以外其他工作部分亦因長鴻公司嚴重人力、設備不足，而有履約困難、違誤時程之情事。貝泰公司不得已終止上開三項工作，另發包予其他廠商以追趕工期；而就其他未經終止部分，貝泰公司經於89年8月16日限期改善未果後，決定直接介入監管工程進度，除於89年8 月28日與長鴻公司達成協議將原約定單位計價法（按完工單位，以每一單位固定價格計價），調整為按點工及材料計酬（即按實際出工數及提供之材料計價）外，並就長鴻公司不足之人力代其補足，而協助其於系爭合約仍應完成之工作，貝泰公司為此墊付遠逾系爭合約總價之額外履約費用1億 4,614萬3,391元，自得依系爭合約GC-41第3項約定，請求長鴻公司賠償此部分費用，並得依合約SC-25第5項約定，請求長鴻公司支付合約總價20％之上限逾期違約金4,008萬1,351元。又貝泰公司為追趕統包工程中施作在系爭合約工程後之鋼結構、機械、電氣及地上管線等工程，以彌補系爭合約延誤之工期，另支出額外趕工及加班輪值等鉅額費用，依合約GC-36第2項第5款約定，亦得請求泰勞及物料費用金額一倍計算之管理、監工及行政費用3,006萬8,514元及直接成本金額一倍計算之管理、監工及行政費用455萬7,392元。總計貝泰公司得向長鴻公司請求賠償2億2,085萬648元，經與長鴻公司本訴部分得請求工程款1億4,182萬5,802元互為抵銷後，長鴻公司仍應給付貝泰公司7,902萬4,846元。爰依系爭合約SC-25、GC-41第3項及GC-36第1項、第2項第5款提起反訴，請求長鴻公司給付貝泰公司7,902萬4,846元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即92年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審就反訴部分為貝泰公司敗訴判決，貝泰公司不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：①、原判決關於反訴部分廢棄。②、上開廢棄部分，長鴻公司應給付貝泰公司7,902萬4,846元，及自92年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。③、願以現金或等值之建華商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、長鴻公司則以：長鴻公司並未遲延「地下設施」（Underground Utilities）及「鋼筋工程」之開始施作里程碑，縱有遲延，亦屬輕微，亦未達GC-41所約定得終止合約之程度，且長鴻公司係於89年6月9日提出修改工程進度表，貝泰公司於5日後之89年6月14日即片面發函催告長鴻公司改善遲延情形，隨即於89年6月22日終止「鋼筋」、「地下管線」、「地下電氣管道」等合約之工作，然此時工程進度仍未經其核定，貝泰公司豈能擅自認定施作進度遲延，足見貝泰公司終止該三項工作合約並不合法，其依合約GC-41第3項請求長鴻公司給付系爭合約額外履約費用1億4,614萬3,391元，自非有理；長鴻公司既無遲延里程碑逾期之情事，即無賠償逾期違約金之可言；況本件工程自89年8月26日起已經兩造合意改採「點工」方式進行，由貝泰公司掌控進度及施作流程，原契約所定里程碑業已失效，對長鴻公司並無拘束力，縱認貝泰公司得依合約SC-25約定請求逾期違約金，其請求4,008萬1,351元亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減；又系爭合約GC-36係約定長鴻公司所完成之工作有瑕疵或不合格之情形，經貝泰公司書面通知而未修補，貝泰公司以書面通知代為重新設計、修復、重作或替換時，始有適用，惟貝泰公司自始主張長鴻公司進度遲延，而非工作有瑕疵或不合格，亦未曾以書面通知其代為提供物料及泰勞之事實，且未舉證說明其所提單據費用之合理及必要性，則其依GC-36約定，請求相關管理費用3,006萬8,514元及455萬7,392元，顯非有理；再者，系爭合約SC-25有關逾期賠償之約定，乃屬損害賠償總額預定之性質，其各該逾期違約金總計之上限為原契約總價20％，是縱認長鴻公司工作有遲延，貝泰公司亦僅得依合約SC-25之約定請求原契約總價20％之賠償金額，故貝泰公司之其餘請求，即無理由；縱貝泰公司上開主張之損害賠償請求權為屬有據，然自其主張長鴻公司遲延之日起算，或自其89年6月22日終止三項工作契約時起算，均已逾1年期間，依民法第514條第1項規定，亦已罹於時效消滅，長鴻公司自得拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願以現金或等值之第一商業銀行南京東路分行無記名可轉讓定期存單或出具之保證函供擔保，請准宣告免為假執行。三、貝泰公司主張長鴻公司有上開遲延地下管線、地下電氣管道、申報、採辦、製造及安裝鋼筋等三項工作，及未依合約特別條款第9條（SC-9）呈報指派全職規劃顧問，未提出施工時程與實際進度之定期報告、詳細施工計劃說明；且上開三項工作以外其他工作部分亦因長鴻公司嚴重人力、設備不足，而有履約困難、違誤時程之情事，其得依系爭合約GC-41 第3項約定請求長鴻公司賠償貝泰公司所支付逾合約總價之額外履約費用1億4,614萬3,391元；及依合約SC-25第5項約定，請求長鴻公司支付合約總價20％之上限逾期違約金4,008萬1,351元、依合約GC-36第1項第2項第5款約定，請求長鴻公司賠償泰勞及物料費用金額一倍計算之管理、監工及行政費用3,006萬8,514元，與直接成本金額一倍計算之管理、監工及行政費用455萬7,392元等情，為長鴻公司所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審酌之爭點厥為：㈠貝泰公司依合約SC-25請求長鴻公司給付逾期違約金，有無理由？其金額為何？㈡貝泰公司依合約GC-41第3項請求長鴻公司賠償貝泰公司所支付逾合約總價之額外履約費用1億4,614萬3,391元；依合約 GC-36第1項第2項第5款，請求長鴻公司賠償其他監管及行政費用3,006萬8,514元、455萬7,392元，有無理由？㈢如貝泰公司得請求損害賠償，其請求權時效是否已消滅？四、茲分述如下：㈠貝泰公司依合約SC-25請求長鴻公司給付逾期違約金，有無理由，其金額為何： ⒈查系爭合約SC-25第1項約定：「．．．如下包商（即長鴻公司）未能依下列里程碑日期，或經以合約變更通知/命令或有效簽署之下包合約修正書所證實之展延日期，依約於期限內交付設備、材料或提供服務者，下包商應依下述金額依遲誤日數，逐日給付統包商（即貝泰公司），作為約定之定額逾期違約金」等語（見本院卷2第24至27頁），而如前所述，系爭工程第2里程碑「Underground Utilities（地下設施）」之開始施工日期為89年4月26日，長鴻公司遲至89年5月4 日始開始施作地下電氣管道工程、89年5月30日始施作地下管線工程，至89年6月22日止其施工進度為0（按此二工作均屬第2里程碑「Underground Utilities（地下設施）」之內容，應合一計算），共計遲延8日，依SC-25約定，長鴻公司應按日給付3萬5,000元，合計28萬元之逾期違約金。至長鴻公司遲延第4、第5里程碑部分，因SC-25就此部分並無逾期違約金之約定（見本院卷2第24頁），貝泰公司依系爭合約SC-25條款約定請求，自屬無據。 ⒉又承如前述，兩造已於89年8月30日會議達成合意，自89年8月28日起，將系爭工程全部改採點工方式施作，即系爭工程施工之所有規劃及進度，均改由貝泰公司自行掌控，長鴻公司依貝泰公司每日之指示提供人工、機具及材料數量，貝泰公司則依長鴻公司每日實際提供之人工、機具、材料及完成之工作，給付工程款，此有貝泰公司89年8月31日BOC-EGCC-306號函送兩造89年8月30日會議紀錄及中譯節文在卷可稽（見原審卷3第89至93頁），貝泰公司亦自陳其經於89年8月16日限期改未果後，乃決定直接介入監管工程進度，於89年8 月28日與長鴻公司達成協議將原約定單位計價法（按完工單位，以每一單位固定價格計價），調整為按點工及材料計酬（即按實際出工數及提供之材料計價），則系爭工程既改採點工方式施作，而由貝泰公司自行掌控施工進度，長鴻公司僅按日提供人工、機具及材料，並依實際提供數量計算工程款，即難謂長鴻公司有何其他違反SC-25所定里程碑之遲延可言，是貝泰公司主張因長鴻公司遲誤工期致其受有1億餘元損害，其得請求合約總價20％上限之逾期違約金4,008萬 1,351元云云，並不足採。 ⒊從而，貝泰公司依合約SC-25約定得請求之逾期違約金為28萬元，逾此請求，即非有據。㈡貝泰公司依合約GC-41第3項請求長鴻公司賠償貝泰公司所支付逾合約總價之額外履約費用1億4,614萬3,391元；依合約 GC-36第2項第5款，請求長鴻公司賠償其他監管及行政費用 3,006萬8,514元、455萬7,392元，有無理由：兩造就系爭合約合意改採點工方式施作後，全部工程進度既由貝泰公司自行監控管理，則縱因趕工支出額外費用，要難謂長鴻公司就此應負賠償責任，貝泰公司此部分之請求，亦非有據。㈢貝泰公司得請求之損害賠償，其請求權時效是否已消滅： ⒈按依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付或給付遲延，請求損害賠償，係不同之請求權，各有時效之規定。不完全給付或給付遲延損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第 501條、第514條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間（最高法院87年台上第1289號裁判意旨參照） ⒉如上所述，本件貝泰公司依合約SC-25約定得請求逾期違約金28萬元，此項請求屬給付遲延之損害賠償，其請求權時效為15年，不適用民法第514條1年期間之規定，長鴻公司主張貝泰公司之請求權已逾1年而時效消滅云云，尚不足採。五、綜上所述，貝泰公司得請求長鴻公司給付之逾期違約金28萬元，與長鴻公司之工程款債權抵銷後，對長鴻公司已無得請求之金額，則其提起反訴，請求長鴻公司應給付貝泰公司7,902萬4,846元，及自92年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵非正當，不應准許。貝泰公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其上訴。叁、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與前述判決結果不生影響，無贅論之必要，附此敘明。據上論結，本件本訴部分，長鴻公司之上訴為無理由，貝泰公司之上訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　 3　　月　　28　　日民事第十庭審判長法官阮富枝法官吳麗惠法官陳財旺正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　 3　　月　　29　　日書記官鐘秀娥附註：民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表四：長鴻公司請求之遲延利息 ┌──┬────┬───────────────────┬─────────┐ │編號│項目 │新台幣/未稅（含稅）　　　　　　　 │5％之法定遲延利息 │ │ │編號　　│ │起算日 │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │1 │1.1.2 │3,706萬1,061元（3,891萬4,114元） │90年1月29日 │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │2 │1.2.1 │2,730萬6,750元（2,867萬2,088元） │90年3月12日 │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │3　 │6.2 │515萬6,726元（541萬4,562元）　 │90年5月17日 │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │4 │6.3 │105萬5,000元（110萬7,750元）　　 │90年6月15日 │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │5 │6.5 │1,452萬7,500元（1525萬3,875元）　 │90年1月19日 │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │6 │其他 │7,927萬3,243元（8323萬6,905元）　 │91年6月4日 │ │ │項目 │ │ │ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │7 │所失　　│386萬2,606元（405萬5,736元）　　　　 │92年9月4日（即起 │ │　　│利益　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│訴狀繕本送達翌日）│ ├──┼────┼───────────────────┼─────────┤ │合計│ │1億6,824萬2,886元（1億7,665萬5,030元）│ │ └──┴────┴───────────────────┴─────────┘ 附表五：本院准許長鴻公司得請求之遲延利息 ┌──┬────┬──────────────────┬───────────┐ │編號│項目　　│新台幣/未稅（含稅）　　　　　　　 │5％之法定遲延 │ │ │編號 │　 │利息起算日 │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │1 │1.1.2 │3,706萬1,061元（3,891萬4,114元） │90年1月29日 │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │2 │1.2.1 │2,457萬6,075元（2,580萬4,879元） │90年3月12日 │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │3 │6.2 　│515萬6,726元（541萬4,562元）　 │90年5月17日 │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │4 │6.3 　│105萬5,000元（110萬7,750元）　　 │90年6月15日 │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │5 │6.5 　 │1,452萬7,500元（1525萬3,875元）　 │90年1月19日 │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │6 │其他　　│7,560萬3,691元（7,938萬3,876元） │91年6月4日 │ │ │項目 │ │ │ ├──┼────┼──────────────────┼───────────┤ │合計│　 │1億5,798萬53元（1億6,587萬9,056元） │ │ └──┴────┴──────────────────┴───────────┘

臺灣高等法院94年度建上字第73號

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