臺灣高等法院94年度建上字第98號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第98號

上訴人

台北市內湖區麗山國民小學

法定代理人

鄭秋貴

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

黃世芳律師

上訴人

陳敦欣即陳敦欣建築師事務所

訴訟代理人

廖修三律師

複代理人

張藝懷律師

複代理人

楊理安律師

參加人

弘運工程顧問有限公司

法定代理人

朱龍華

訴訟代理人

陳明瑞

訴訟代理人

林麗珍律師

訴訟代理人

劉雅洳律師

上列1人複代理人

薛秉鈞律師

上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國94年10月18日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1274號第一審判決各自提起上訴，台北市內湖區麗山國民小學並為訴之追加，本院於101年2月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人台北市內湖區麗山國民小學 (下稱麗山國小)法定代理人原為吳慧琳，嗣於民國 (下同)98年8月1日變更為鄭秋貴，已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及臺北市政府聘書在卷可稽 (見本院卷㈢第225至227頁)，核無不合，應予准許。另參加人弘運工程顧問有限公司（下稱弘運公司）法定代理人原為陳明瑞，嗣於98年11月2日變更登記為朱龍華，已具狀聲明承受訴訟，亦有臺北市政府98年11月2日府產業商字第09890255900號函、公司變更登記表及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽(見本院卷㈢第282至288頁)，核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本件麗山國小於原審起訴時，係請求上訴人陳敦欣即陳敦欣建築師事務所(下稱陳敦欣)應給付伊新臺幣(下同)2,146,5374元(包括：工區保全費1,082,497元、安全支撐鋼材費10,482,500元、安全支撐鋼材租賃費3,134,608元、第一次土方回填工程費970,754元、第二次土方回填工程費700,000元、重新設計費用5,095,015元)，及自92年8月4日民事準備書狀繕本送達翌日即92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息(見原審卷㈠第9至12頁、第59頁)。經原審判決陳敦欣應給付麗山國小16,370,359元(即工區保全費、安全支撐鋼材費、安全支撐鋼材租賃費、第一次土方回填工程費、第二次土方回填工程費之全部款項)並加計法定遲延利息，而駁回麗山國小其餘之訴(即重新設計費用5,095,015元請求部分)。麗山國小就其敗訴部分提起上訴後，於95年1月16日具狀表示：伊業已於94年10月間將工程另行發包重行設計，發包價格為5,900,000元，故伊請求陳敦欣賠償之重新設計費用擴張為5,900,000元等語(見本院卷㈠第53至54頁)，即追加重新設計費用804,985元（000000000000000＝804985）。核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，並無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、麗山國小起訴主張：陳敦欣於84年10月26日與伊就麗山國小活動中心新建工程（下稱系爭工程），簽訂「工程設計委託書」（下稱系爭契約），負責辦理伊86年度校舍新建工程之設計、監造工作，嗣後伊於88年11月15日依政府採購法將系爭工程公開招標，而由受告知人宏達營造股份有限公司（下稱宏達公司）以137,000,000元得標。詎系爭工程開工後，工地現場卻於89年12月地下室開挖過程中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等災變，工程進度因而被迫停擺。災變發生後，伊委託台北市大地工程技師公會（下稱大地技師公會）就肇事原因及責任歸屬進行鑑定，依據該鑑定機構90年8月6日提出之報告書（下稱系爭報告），系爭災變之發生除施工不當外，陳敦欣之監造不周及設計瑕疵亦為共同原因。且依兩造同意之鑑定單位行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會出具之鑑定書所示，陳敦欣亦顯有過失。伊為免塌陷加劇，影響學生及鄰近住戶之安全，遂於災變後向訴外人宇鋼企業股份有限公司（下稱宇鋼公司）承租及價購安全支撐型鋼，並前後2次發包土方回填工程，此外，為維護工地安全，另支出鉅額費用，僱用人員進行工區保全。系爭工程因災變發生，須另行委託其他建築師重新進行設計，俾便重新發包，總計支出費用至少為21,465,374元（詳如附表所示），陳敦欣處理受託事務怠忽契約義務，致伊蒙受巨大損害，伊遂於92年2月27日以存證信函通知解除契約。爰依民法第227條、第544條規定，求為命陳敦欣給付21,465,374元，及自92年8月4日民事準備書狀繕本送達翌日即92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、陳敦欣則以：

㈠伊就系爭工程之基礎開挖設計係依法委由參加人設計及簽證，承造廠商之施工計畫亦係委由參加人審查。嗣系爭工程於88年11月15日由宏達公司經依政府採購法之公開招標程序而得標，並與麗山國小簽訂工程合約，宏達公司於依約開工後，至89年12月8日系爭工程已進行基礎分層開挖達3個星期之久，依宏達公司所提供之監測紀錄研判，土壤壓力並無特別異常變化，惟於當日下午約3時許現場監工人員發現工地現場局部有坍塌徵兆（係屬開挖失敗，尚未達災變程度），經通知伊後，伊立即指示宏達公司停止開挖，並回填3米深混凝土以應災變，經2個半月後，因宏達公司專任工程人員離職，未能依限補聘繼任專任工程人員，遭台北市政府工務局公告停止宏達公司繼續營業，宏達公司顯已無法履約，麗山國小乃於90年3月20日發函依工程合約片面聲明終止工程合約，惟前開函文所指片面終止之理由均非89年12月8日開挖失敗而發生之局部坍塌。

㈡伊就系爭工程之設計及監造並無過失。依麗山國小所提出之系爭報告，認為施工缺失之發生係因現場已施作之預壘樁強度不足，而建議應變更設計改採連續壁工法，惟現場已施作之預壘樁所以強度不足乃肇因於宏達公司之偷工減料，並非設計有瑕疵，縱係採連續壁工法，如以偷工減料方式施作，仍將造成強度不足。系爭工程採用預壘樁擋土型式實無任何過失可言，設計上之瑕疵及施工計畫審查疏失，應由參加人負擔損害賠償責任。

㈢再者，施工單位所提出之施工計畫係委由參加人審查，所謂審核作業疏失，亦非伊所能左右及監督。又所謂預壘樁深度不足、預定支撐位置及開挖深度擅自變更等缺失係屬施工品質瑕疵，麗山國小要不能以伊同意辦理估驗計價，遂認伊監造不周。

㈣依系爭契約第8條第1項所約定之解除契約事由，伊並不符合其中任何一種，縱麗山國小或認有權適用系爭契約第5條第1項約定進而主張第8條第1項第5款之解約事由，伊亦未違反該約定，更無待麗山國小依第8條第1項第5款約定片面聲明解除，且系爭契約對解約後之法律效果已有明定，麗山國小自不得主張另行適用民法委任及債務不履行相關規定。

㈤系爭工程開挖後，89年12月11日僅發現東側有少部分擋土板混凝土表面脆裂現象施工瑕疵之突發事件，經東側加一小段Ｈ型鋼樁補強該擋土板即可。該瑕疵於89年12月14日改善完成後之工區雖閒置長達2年，工地皆呈穩定狀態，工程安全無慮，與麗山國小所主張90、91年之損害，並無相當因果關係。縱認有因果關係，如上所述，伊亦無過失。

㈥按建築師法第19條所規範者係建築物結構與設備等專業工程，本件工程爭議係發生在基地開挖之「假設工程」，一旦建築物之相關工程完成(如地下室已完成灌漿)，該假設工程即可廢除，是該工程並非所謂之建築物，更與建築物之結構或設備無關。原審判決引用該條規定作為其判決基礎，適用法規顯有錯誤。

㈦依90年4月9日台北市內湖區麗山國民小學校舍新建工程按法定程序經三方 (起造人、承造人及監造人)就工地點交，正式驗收終止合約驗收紀錄第7點所載，麗山國小已言明僅就「其(指宏達公司)未依合約完成數量部分，由本校(指麗山國小)重新辦理發包，因而造成本校衍生之損失，則依合約相關規定辦理」，則本件麗山國小縱有損害，其請求非屬「未依合約完成數量部分，重新辦理發包之部分」，均應認無另行求償之餘地。至於麗山國小未依三方確認之正式驗收終止合約驗收紀錄執行，另行回填工地、價購鋼材等支出，實不得請求賠償。

㈧麗山國小請求之工區保全、承租架構安全支撐、全面回填、重新建築設計等費用均屬因契約消滅所生之損害，依最高法院55年度台上字第2727號判例要旨所示，不得為損害賠償之請求。另安全支撐鋼材租賃費及價購費、發包土方回填工程費、工區保全費、重新設計費等均非必要費用，且金額遠超出市價，自不應准許。再依90年2月27日台北市政府教育局所附會議紀錄第1點第4項裁示「回填土方所需相關經費，仍由宏達公司負責給付」(見本院卷㈢第194-195頁)，該會議伊及麗山國小、宏達公司均有出席，則依該會議紀錄業已顯示三方已合意由宏達公司負責給付回填土方之相關費用(未拆除之安全支撐及工區保全亦屬相關費用)，是縱認伊應負損害賠償責任，則就回填土方之相關費用(未拆除之安全支撐及工區保全亦包含)，三方業已達成和解或認麗山國小已拋棄對伊之權利，自無另行請求之權利。

㈨麗山國小既因沒收宏達公司之履約保證金、估驗計價保留款及已估驗計價完成未發款項合計約15,874,084元而受有利益，本件即應依損益相抵原則扣除其所受利益。縱認麗山國小所受之損害與其沒收之款項並無損益相抵原則之適用，則揆諸不真正連帶債務與損害賠償之法則，麗山國小所受損害既已藉由沒收宏達公司之履約保證金、估驗計價保留款及已估驗計價完成未發款項合計約15,874,084元而獲得填補，自不得再向伊請求賠償。另宏達公司就系爭工程有營造綜合保險，縱認麗山國小因事故受有財物損失，亦可代位宏達公司向保險公司求償理賠，麗山國小未通知宏達公司或依民法第242條代位宏達公司向保險公司請領保險金，以致宏達公司保險金給付請求權罹於2年時效而消滅，亦應認麗山國小就其應代位宏達公司請領保險金而未予請領部分與有過失。

㈩縱認伊有過失，且麗山國小真有損害，麗山國小對於保盛工程技術顧問有限公司 (下稱保盛公司)所為之地質鑽探報告不實，亦應負絕大部分之責任。且麗山國小選擇宏達公司作為承造人，惟嗣後因宏達公司內部發生財務困難，無法繼續施作而停工及其施工瑕疵責任部分，就承造人之選任部分，麗山國小亦應承擔與有過失責任。又宏達公司為麗山國小之履行輔助人或使用人，其施工不當，為損害發生之主要原因，麗山國小應就宏達公司之施工過失負與有過失責任。另麗山國小自願二次回填、91年自願購買安全支撐型鋼材等所謂「損害」，並非損害，縱屬損害，亦應認麗山國小未符合政府採購法之規定，導致上開費用遠超出合理市價，麗山國小自應負與有過失之責任。系爭鑑定書欠缺正當性及可信性，並不足採信等語，資為抗辯。

三、參加人主張：伊於85年3月30日與陳敦欣簽訂委任契約書，就系爭工程之結構體部分委由伊進行設計。本工程於原設計地下室擋土支撐措施時，於結構計算書中所採用之計算參數，均係依照麗山國小所提供由張邦興技師於85年2月簽證完成之「台北市麗山國小活動中心暨游泳池新建工程地質鑽探及土壤試驗工程報告書」，以其中所提供之各項試驗結果之數值，作為本工程地下室擋土支撐設計計算參數，並經公認通用之計算方法，因此當無系爭報告所謂有低估及交待不清之情事。伊受陳敦欣委託之工作內容為：繪製詳細結構計算及施工圖樣、結構數量計算、電腦資料處理及發包資料處理等，並不包括審查施工計畫書、研判地質鑽探報告確實性等，系爭工程發生災變之因，實非伊疏失所造成，伊理不應擔負任何責任。麗山國小請求之工區保全費、安全支撐鋼材費、安全支撐鋼材租用費、第一次土方回填費、第二次土方回填費、重新設計費用均無必要，不應准許。系爭鑑定書亦不足採信等語。

四、原審判決陳敦欣應給付麗山國小16,370,359元，及自92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回麗山國小其餘之訴。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴。麗山國小於本院補陳：伊業已於94年10月間將工程另行發包重行設計，由訴外人中麟營造股份有限公司 (下稱中麟公司)統包承攬，建築設計部分再由中麟公司委託黃孟偉建築師事務所承攬，雙方簽訂有「委託設計技術服務契約」，設計費用為5,900,000元。伊所受上開重新設計費用之損害，實與陳敦欣之設計瑕疵、監造不周具有相當因果關係，陳敦欣受託處理事務怠忽契約義務，伊依民法第227條、第544條規定，請求其賠償重新發包之設計費用損害，依法自屬有理。另宏達公司承攬施作系爭工程，於90年2月底時施工進度僅16.39 %，較預定進度落後達20.2467%，且該公司營運發生變故而無法繼續施作，顯已違反與伊簽訂之工程契約第25條第1項第2款、第3款之約定，伊乃於90年3月20日發函終止與宏達公司間之工程契約。伊沒收系爭工程之履約保證金1,370萬元及保留款2,230,625元供作違約金，均係依伊與宏達公司上開契約約定，伊沒收前開款項之原因事實，與伊向陳敦欣請求損害賠償之原因事實，並非同一，自無損益相抵規定之適用等語，並為訴之追加，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於麗山國小部分廢棄。㈡陳敦欣應再給付麗山國小5,900,000元，及自92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣陳敦欣之上訴駁回。陳敦欣於本院補陳：兩造間契約性質上屬於承攬契約，則本件麗山國小請求者應本於民法第495條承攬之瑕疵擔保損害賠償請求權，故縱認伊之工作有瑕疵，麗山國小至遲於90年8月6日即發見其主張之瑕疵，惟遲至92年8月6日始提起本件訴訟，顯已罹於民法第514條第1項規定之1年短期時效等語，上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於陳敦欣部分廢棄。㈡上開廢棄部分，麗山國小在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢麗山國小之上訴駁回。

五、兩造不爭執之事實：

㈠兩造於84年10月26日簽訂系爭契約，約定由陳敦欣負責辦理麗山國小86年度系爭工程之設計、監造工作 (見原審卷㈠第13至16頁之工程設計委託契約書)。

㈡陳敦欣就系爭工程設計事宜另與參加人於85年3月30日簽訂委任契約書，第2條約定委任內容為：⒈繪製詳細結構計算及施工圖樣。⒉結構數量計算。⒊電腦資料處理。⒋發包資料處理(見原審卷㈠第157至159頁之委任契約書)。

㈢麗山國小與受告知人宏達公司於88年11月30日簽訂工程合約，約定由麗山國小將系爭工程交由宏達公司承攬，全部工程總價為137,000,000元 (見原審卷㈠第86至99頁之工程合約)。麗山國小於90年3月20日已發函宏達公司終止前開工程合約 (見原審卷㈠第100至101頁之麗山國小90年3月20日北市麗山總字第2820號函)。

㈣系爭工程開工後，工地現場於89年12月13日地下室開挖過程中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等情，工程因而停工，為防災變擴大，麗山國小辦理限制性招標，由訴外人宇鋼公司得標，就安全支撐之型鋼成立租賃及買賣契約，且將工地以土方回填。

㈤麗山國小於90年4月間委請大地技師公會就肇事原因及責任歸屬為鑑定，經大地技師公會於90年8月6日作成鑑定報告(見原審卷㈠第17至23頁)。

㈥兩造於原審同意由工程會就系爭校舍新建工程肇事原因及責任歸屬再為鑑定，參加人未表示異議並參與陳報鑑定事項，工程會工程技術鑑定委員會已完成鑑定並做成系爭鑑定書。

㈦麗山國小就陳敦欣提出之上證4號「麗山國小與宏達公司間工程合約第8條約定」、上證5號「89年12月31日第24次估驗計價單」、上證6號「明台產物保險股份有限公司營造綜合保險單第88CAP00136號」、上證7號「台北市內湖區麗山國民小學90年4月24日北市麗山總字第2884號函、台北市內湖區麗山國民小學校舍新建工程 (正式驗收、終止合約)驗收記錄」等證物形式上為真正，並不爭執 (見本院卷㈠第106頁筆錄之記載)。

㈧麗山國小已沒收宏達公司履約保證金1370萬元、估驗計價保留款2,230,625元及已估驗計價完成未發款合計1,587,4084元等款項。

六、系爭事故可歸責於陳敦欣：

㈠按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之。」民事訴訟法第340條定有明文。又按民事訴訟法第340條第1項係規定：法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。則法院認無須說明者，自毋庸命鑑定機關或團體等指定人員到庭說明，未命鑑定人指定人員到庭說明，並無違背法令情形。最高法院96年台上字第2857號判決要旨亦採相同見解。關於系爭事故之責任歸屬，工程會曾為鑑定（見原審卷㈢第6至28頁--下稱03017號鑑定書），並分別於97年7月24日以工程鑑字第09700305190號函（見本院卷㈡第287頁--下稱04011號鑑定書）及98年9月17日以工程鑑字第00000000000 號（見本院卷㈢第98頁--下稱00000000000號函）對於兩造相關疑慮提出說明，本件並有其他單位之鑑定及鑑定人、證人分別到場說明（詳後述），則並不以03017號鑑定書為唯一之憑據，並無須一定要工程會派員到場說明，則陳敦欣以工程會未派員到場說明據以主張鑑定書不足採，尚有誤會，合先說明。

㈡關於系爭事故之責任歸屬，事故主要原因為施工不當，其次為監造不周，其他尚有設計上之瑕疵，大地技師公會鑑定報告書第12點責任歸屬為相同之鑑定見解（見原審卷㈠第20頁）。原設計未對岩盤深度大於21.5公尺時之情形進行分析，考慮未盡周延，為設計上之瑕疵；A.誤用設計參數B.樁體剪力設計未盡周延C.樁徑太小施工精度難以控制；而陳敦欣對鑽探報告之審閱不確實，監測儀器規劃設計數量不足，致無法發揮監測預警功能，均為發生系爭事故之原因。工程會鑑定書03017號鑑定書鑑定結論指出：「本案地質調查報告資料不確實，設計單位未能研判地質鑽探報告之確實性，施工單位未能依照設計圖說施工及品質管控，監造單位未盡監造之責，致災變發生。」（見原審卷㈢第21頁）。另關於相關技術責任分析，03017號鑑定書認為「本件災害肇因主要由於地質調查報告資料不確實、預壘樁強度不足、施工品質有瑕疵，樁長不足及基礎開挖施工第三層支撐作業延宕等因素所引起，以上均為災變發生直接原因；監造不確實及監測儀器未發揮功能為災變發生之間接原因。」(見原審卷㈢第22頁)，復經工程會04011號鑑定書對於本件災變責任歸屬之意見亦認為：「本案設計之瑕疵詳如原鑑定意見書。經檢視鑑定聲請人提供之補充資料，本會認為原鑑定意見書並無違誤。」「本案之爭執點應在於當事人過失和損害之因果關係，本會已就當事人間之工程技術上之過失作出歸納，詳原鑑定意見書。」「地質調查報告資料不確實與相關單位之過失責任，詳如原鑑定意見書。」(見本院卷㈡第298、302頁)。00000000000號函說明㈦、(2)亦認定「B.擋土預壘樁品質監造不周：由災變後證實承包商擋土預壘樁之施工有樁體強度嚴重不足之情況。監造單位於施工當時雖有所懷疑，但並未能適時有效督責施工單位改善，難脫監造不周之責。」（見本院卷㈢第102頁）。鑑定人劉賢淋亦證稱「開挖面下，預壘樁灌入深度不足，因為不平衡土壓作用，就可能將預壘樁底往內擠，支撐架就會因而往上擠。如果是砂土，因為可以排水，就不一定會往上隆起，但是本件因為是粘土，所以正常情形是會往上隆起。」「依據鄰近工地調查資料，我所得的資訊，應是屬於軟弱粘土地盤。」等語（見本院卷㈣第75頁）。從而，工程實際岩盤所在深度與設計圖說所假設之深度有明顯差異，監造單位未立即反應予起造人；施工單位對部分預壘樁之實際施工長度不足，監造單位未能即時察覺；施工單位未提出其變更後彎矩及剪力之計算，監造單位亦未要求提送，仍核備施工；擋土預壘樁之施工有樁體強度嚴重不足之情況，監造單位並未能適時有效督責施工單位改善，於開挖進行中監造單位未要求施工單位加強監測頻率，且對於監測資料之異常值未詳加以檢核，督促施工單位改善，在設計及監造工作上有疏失。

㈢又系爭工程擋土預壘樁之施工廠商宏達公司法定代理人蘇銘陽亦陳稱：「(為何工程會倒塌？)我們施工的水灰配比是依照陳建築師指示施作，據現場回報，在陸面攪拌時，可以達到建築師設計的強度，但實際溉下去後，無法達到建築師要求的強度，過程中我們都有與麗山國小及建築師開過會。」、「(為何溉下後無法達到建築師要求的強度？)這種情形在鑽心試驗時已經有回報了，也有向陳建築師回報，他表示要我們依照他的配比表下去做就對了。」、「(通常這種情形是否要修正配比表？)一定要修正。」、「(宏達公司是何人與建築師回報的？)是工地副理曾維模負責的。」、「(所以你們後來就依照建築師的指示繼續施作？)是的。」等語(見本院卷㈤第6至7頁)。據上，本件擋土牆預壘樁強度不足一事，係水灰配比不符所致，施工廠商宏達公司亦將強度不足之情況告知陳敦欣，且有鑽心試驗報告佐證（見原審卷㈠第219、221頁），陳敦欣未採納，執意依原水灰配比施工，終致預壘樁強度不足而斷裂而造成系爭事故，足見對於監造之責顯有過失。

㈣按本件麗山國小非工程專業單位，始委任陳敦欣為設計及監造，設計之初自應對於地質調查報告確實為審認，否則如何為設計？若懷疑地質調查報告有不實，即應告知委任之麗山國小，詎其另委託參加人設計，未將相關地質調查報告提供參加人（見本院卷㈤第209、234頁參加人辯論意旨狀），又相關施工過程亦應嚴密監督施工單位確實作有相關預防事故發生之所有行為，因其疏忽造成系爭事故，陳敦欣既不否認其為系爭工程之設計及監造單位，而本件災變發生之直接原因或間接原因如前所述又均與設計、監造有關，則陳敦欣就本件事故之發生涉有過失且可歸責即堪認定，其辯稱不具有審閱地質調查報告之專業資格及能力，事故發生為施工單位宏達公司之責任，顯為卸責之詞，不足憑採。至系爭工程開工後工地現場確實於89年12月13日發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等情，工程因而停工情事，陳敦欣辯以：至91年10月2日，更無任何變位、坍塌或損害，系爭假設工程檔土安全支撐符合甚至超越原本安全需求云云，係倒果為因，不足採信。

七、麗山國小已合法行使解除契約權：

㈠陳敦欣以系爭契約第8條約定對解除契約後之法律效果已有明定，無待另行適用民法委任及債務不履行相關規定云云，惟查系爭契約第8條雖約定「乙方(陳敦欣)如有左列情形時，甲方(麗山國小)得解除契約，並得將未了事項交由他人承辦，其因延續完成該項工作所增加之一切費用損失，均由乙方負責賠償，乙方不得異議。」等語，僅係就解除契約後所生之法律效果中之ㄧ部為約定，而非全部，上述條文既未明文約定排除民法之適用，則無排除民法第227條及第544 條規定之適用，於不違背上述約定之原則下，民法債務不履行等確定陳敦欣賠償責任之相關規定，仍得適用。至系爭契約第5條第2項、第3項（見原審卷㈠第15頁）亦僅於系爭工程僅須增加工程費用或達於可驗收之程度方有適用，系爭工程既已生事故而停工，與上述約定適用之情形明顯有別，是陳敦欣自不得援引上述約定，抗辯其若有賠償責任亦應以上述約定為限。

㈡又系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即陳敦欣）辦理本工程設計及監造工作，雖經甲方（即麗山國小）同意，乙方仍應負工程結構安全及其他全部設計監造之責任。」，茲因陳敦欣設計瑕疵及監督不周，致本工程開工後，於地下室開挖過程中，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等事故，顯屬違反陳敦欣就系爭工程之工程結構安全設計監造所應負之契約義務。就此，麗山國小乃於92年2月27日依據系爭契約第8條第5款：「其他違反本契約各項約定，情節嚴重者」之規定，以存證信函通知（見原審卷㈠第47頁）解除契約，係依據系爭契約第5條第1項及第8條第5項之規定，合法行使解除契約權。

㈢陳敦欣另辯稱系爭契約係合意解除云云，惟未見任何有關兩造合意解除之證據，查於91年12月10日召開「台北市內湖區麗山國小校舍新建工程委託建築師解約會議」，達成之決議為「校方建議朝解除契約方式辦理」（見原審卷㈠第347頁），故係建議朝向解除契約方式而非繼續履約方式處理本契約，雙方既無解除契約之意思表示合致自無合意解除本契約可言，其上辯解，亦無足取。至陳敦欣所辯麗山國小濫用權利解除系爭契約部分，系爭工程係可歸責陳敦欣而生事故，既經系爭鑑定書鑑定在卷，則麗山國小依系爭契約第8條第5款之規定解除系爭契約，即難謂有何權利濫用之情事。

八、陳敦欣應負連帶賠償責任：按建築師法第19條明文規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」，依上規定可知，五層以下非供公眾使用之建築物應由建築師自行負責，此外應由建築師與其所委託之專業技師，就專業技師所負責之專業工程部分，負連帶責任，該規定建築物結構設備自包括為完成建築結構所預備之工程。查系爭工程事故之發生，與預壘樁長度不足、強度不足有關等情，已如前述，屬參加人受陳敦欣所託而負責之部分，惟建築師法第19條既已明文規定應由陳敦欣連帶負責，陳敦欣抗辯應由參加人自行負責云云，亦不足取。

九、陳敦欣所應賠償之項目及金額：

㈠經查，03017號鑑定書雖認定附表中工區保全、承租價購安全支撐、全面回填、重新建築設計費用各項皆係因本件災害發生所衍生之損害，惟04011號鑑定書則認定：「如果最終仍無法找到人願意執行擋土變更設計，只得全面回填並另行重新設計擋土措施，雖不是最好之解決方案，但在安全考量下成為維護學校師生安全及解決無法繼續施作問題不得不為之措施，亦應視之為衍生之損害。如果不能確保一邊回填一邊拆卸擋土支撐之安全而不得不將安全支撐一同埋於土中，從而辦理安全支撐之價購（與施工中之租用費用不同），亦能構成衍生之損害。」「如鑑定聲請人（指陳敦欣）要主張開挖擋土支撐系統係處於穩定狀態，應就向下繼續開挖為穩定負舉證責任。」等詞（見本院卷㈡第295、297頁），因本件事故發生後，兩造與宏達公司未能協商解決方案，宏達公司無法繼續施工，於91年12月10日開會決議朝解約方式辦理，經麗山國小於92年2月27日解約，已如前述，顯不能繼續施工而有回填工地、租賃或價購鋼材之必要，且陳敦欣迄未舉證證明向下開挖為安全穩定之狀態，準此陳敦欣抗辯上述損害與本件災害無因果關係，不應由其負責云云，即不足取。

㈡第一次土方回填費970,754元及第二次土方回填費700,000元合計1,670,754元部分：依90年2月27台北市政府教育局北市教八字第9021473900號函所附會議紀錄（見本院卷㈠第194頁證物上證27），第1點第4項已裁示「回填土方所需相關經費，仍由宏達營造股份有限公司負責給付。」等文字，該會議兩造及宏達公司均出席，則依該會議紀錄業已顯示三方已合意由宏達公司負責給付回填土方之相關費用，就回填土方之相關費用麗山國小已拋棄對陳敦欣之權利，自無另行請求之權利。

㈢次查，麗山國小雖主張受有工區保全費1,082,497元及5,900,000元重新設計費用之損害。惟按「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內。」）（最高法院55年度台上字第2727號判例參照）。本件工區保全、重新建築設計等費用均係發生於麗山國小與陳敦欣解除契約之後，設若契約未解除，則工區保全本即屬宏達公司原合約之範圍，麗山國小所請求工區保全屬因契約消滅後所生之損害，不得請求損害賠償。而依90年2月27 台北市政府教育局函所附會議紀錄（同上證27），第3點已裁示「若因依據合約規定導致本契約解除或終止，請設計監造建築師研撰其衍生之重新設計與發包等相關事宜。」，則重新設計部分本屬陳敦欣設計合約之內容，若契約關係存在，該等費用均不會發生，自屬因契約消滅所生之損害，自不得請求賠償。況陳敦欣原設計的工程是地下一層，重新設計的是地下二層，樓地板的面積不同擴大為9,010平方米，陳敦欣所設計沒有操場的工程，重新設計則有操場，且重新設計興建之位置不同，所以設計內容完全不同，自不得認麗山國小得請求5,900,000元重新設計費用之損害。至於麗山國小得否對陳敦欣原設計費用請求任何權利，則屬另一問題。

㈣本件係因系爭工程之地下室開挖失敗，發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂等災變，麗山國小為免塌陷加劇，影響學生及鄰近住戶之安全，乃於災變後迅即向宇鋼公司承租安全支撐鋼架，更因租賃到期兩造與宏達公司就繼續施作不能達成協議，為預防事故加劇，又不能確保一邊回填一邊拆卸擋土牆支撐安全而不得不將安全支撐埋於土中，乃改價購，故安全支撐鋼架之租賃及價購與系爭工程之地下室開挖失敗事故間顯有相當因果關係存在，已如前述，並有04011 號鑑定書可考。經查麗山國小向宇鋼公司承租並價購安全支撐型鋼，計：1.承租部分為3,134,608 元；2.價購部分：分3 次：(1) 91年2 月22日金額5,722,500 元、(2)91 年5 月7 日金額2,750,000 元、(3)91 年6 月17日金額2,010,000 元。均有採購契約、宇鋼公司開立之發票可考（見本院卷㈣ 第285頁、原審卷㈠第24、30頁原證3 、4 ）。總計麗山國小得請求之賠償金額為安全支撐鋼材費10,482,500元及安全支撐鋼材租用費3,134,608 元，合計13,617,108元。又麗山國小依系爭契約之約定行使解除權後，因國民小學屬政府機關，故其辦理系爭工程之重新設計與發包，須經過法律及命令所規定之行政流程，故必較一般民間機構辦理同種工程之重新設計及發包所需耗費之時間為長。陳敦欣恣意主張麗山國小未積極辦理重新設計及發包，係有意選擇長期停工而持續支付租賃安全支撐鋼架之租金，嗣後更為價購之情事云云，既乏事證證明，且不合行政辦理流程，更不合一般常情，委無可採。

十、本件未罹於消滅時效：按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。負責建築物設計、監造，初始負責設計圖面、討論、定案、辦理建築線、辦理專案報告，處理申請建造執照所需的文件，取得建造執照後再辦理開工，開工後負責監造，受託處理關於建築物設計、監造等事務，則存有委任契約，應堪認定。最高法院92年度台上字第1603號判決亦採相同見解。本件陳敦欣與麗山國小間之契約內第1條約定「乙方（陳敦欣）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測規劃…二、正式設計：第一款所規定規劃設計圖說連同正式設計基本圖提經甲方（指麗山國小）並須向甲方做詳盡之報告…三、現場監造及其他服務事項如左㈠代向主管機關請領建築執照…」；第3條約定「一、規劃草圖：應於設計定案後30天已全部完成。二、正式設計：應於或甲方書面通知…並於取得建築執照60天以前完成第一標詳細設計…」等文字（見原卷㈠第13、14頁），依前揭條款之約定，麗山國小本身並不具備建築專業，故委任陳敦欣為相當事務之處理，重在委任為事務之處理，陳敦欣身為建築師本身具有相當專業知識，有其獨立性，可隨時提供專業意見予麗山國小，並非單純接受麗山國小所定作固定格式之物件為承攬行為，況陳敦欣不只為設計，尚負責於施作過程中為監造，陳敦欣辯稱只是為麗山國小完成一定工作之義務，性質應認係承攬契約，故時效已經消滅云云，尚非可採。

十一、麗山國小未與有過失：陳敦欣辯稱：地質調查報告縱有不實，宏達公司無法繼續施作而停工及其施工瑕疵責任，並租用及購買安全支撐型鋼等，均係由麗山國小自行選任驗收，應負與有過失責任云云。惟按民法第217條第1項固規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」然查依據兩造契約第1條約定「乙方（陳敦欣）接受委託後應辦理左列各項工作一、勘測規劃：㈠測量地形、勘查建築基地、規劃地質鑽探（包括鄰近狀況、公用事業設施及都市計劃情形等）…二、正式設計：…又設計圖說雖經甲方（指麗山國小）同意，如未能符合有關法令規定或設計圖無法配合實際情況…，乙方（陳敦欣）應負責修改…三、現場監造及其他服務事項如左㈢指派技術人員常駐工地監督承造人依照詳細設計圖說施工㈣檢驗建築材料之規格、數量是否符合規定。㈤指導施工方法…」等（見原審卷㈠第13、14頁），陳敦欣本其專業知識既受麗山國小委任負責設計及監造，就上揭地質調查報告有無不實影響設計，施工方法有無瑕疵，會否造成發生地表沉陷開裂、預壘樁斷裂致無法繼續施作等情，本均屬受委任職責範圍內應該注意事項，如有懷疑本應報告麗山國小進一步了解，詎其疏忽造成事故，反歸責麗山國小與有過失，顯非可採。

十二、本件無民法第216條之1損益相抵之適用，麗山國小沒收宏達公司之履約保證金不得予扣除：按民法第216條之1規定「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」可知，所謂之損益相抵，應以受損害之一方因該損害而受有利益而言，且該利益之發生與損害之造成基於同一原因事實，一方同時受有利益及損害時，始有該條損益相抵之適用。至於受損害者依其與他人間之契約關係所得主張之契約權利，該權利之發生與損害之原因並非同一，賠償義務人自不得依該條規定主張。經查，本件麗山國小與宏達公司簽訂之工程契約第25條第1項約定：「乙方（即宏達公司）有下列情事之一時，甲方（指麗山國小）得不經催告，以書面終止或解除本合約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款，供作違約金，…甲方因乙方違約而致之損害逾上述金額，甲方得向乙方請求損害賠償。二、除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者。…三、乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認為不能履行合約責任時。」，因宏達公司承攬施作系爭工程，於90年2月底時施工進度僅百分之16.39，較預定進度落後達百分之20.2467，且該公司營運發生變故而無法繼續施作，顯已違反上開工程契約第25條第1項第2款、第3款之約定，麗山國小乃於90年3月20日以北市麗山總字第2820 號函：「因貴公司發生依約無法繼續承攬本校校舍新建工程事由，援依第25條第1項第2款及第3款終止合約。」等語，終止與宏達公司間之工程契約。據上，麗山國小沒收系爭工程之履約保證金1,370萬元及保留款2,230,625元供作違約金，均係依雙方上開契約之約定，因之麗山國小依其與宏達公司間之工程契約主張權利，麗山國小並無自宏達公司處受有利益可言，純係行使契約所定之權利，沒收前開款項之原因事實，與向陳敦欣請求損害賠償之原因事實，顯非同一，自無損益相抵規定之適用，而不得抗辯應予扣除。

十三、綜上所述，陳敦欣未善盡受託設計監造義務涉有過失，及麗山國小確實損害之金額為13,617,108元，均堪認定，從而，麗山國小依民法第544條之規定，請求陳敦欣賠償其所受損害及自92年8月4日民事準備書狀繕本送達陳敦欣之翌日即92年8月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其超過該部分之主張，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決陳敦欣給付，並依據兩造聲請定相當擔保額後為准免假執行之宣告，並無違誤，陳敦欣上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分上訴。惟就超過上開應准許部分，判令陳敦欣給付尚有違誤，陳敦欣此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；至於麗山國小其餘請求給付不應准許部分，原判決為麗山國小敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，麗山國小上訴意旨求予廢棄改判及追加之訴，均為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。

十四、本件事證已明確，陳敦欣聲請函詢台北市政府主計處及監察院審計部關於租用價購安全型鋼之法令依據，純屬行政管制措施，並無必要，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

叁、據上論結，本件陳敦欣上訴為一部有理由，一部無理由，麗山國小之上訴為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第86條第1項但書，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。