94年度智上字第52號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 02 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度智上字第52號上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　呂純純律師上　訴　人　歡樂資源國際股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　黃秀蘭律師複代理人　陳超凡律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造均對於中華民國94年9月30日臺灣臺北地方法院93年度智字第98號第一審判決提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於96年2月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於（一）駁回上訴人乙○○下列第二項、第三項、第四項、第五項之訴，及第二項假執行之聲請部分。（二）原判決第二項、第三項命歡樂資源國際股份有限公司應負擔費用而逾將附件二所示之道歉啟事及民事判決書主文，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，一併登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日之登載新聞紙部分。（三）訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上訴人歡樂資源國際股份有限公司應再給付上訴人乙○○新台幣壹佰柒拾肆萬柒仟叁佰捌拾捌元。確認兩造於民國九十年十一月十六日所簽訂之契約書於民國九十三年十一月十八日終止。上訴人歡樂資源國際股份有限公司應製作並交付上訴人乙○○自民國九十年十一月十六日起至民國九十三年十一月十八日止如附件一所示著作之版權收入明細書面報告。上訴人歡樂資源國際股份有限公司應備妥如附件一所示著作自民國九十年十一月十六日起至民國九十三年十一月十八日止所有明細分類帳、日記帳、傳票、資產負債表、損益表、銀行存摺、銀行對帳單、收款付款記錄（其中包括但不限於銀行匯款單、支票託收紀錄、支票留底影本、收款與付款收據）於其營業場所供上訴人乙○○查核。上訴人乙○○其餘上訴及追加之訴駁回。上訴人乙○○請求命上訴人歡樂資源國際股份有限公司應負擔費用，而逾將附件二所示之道歉啟事及民事判決書主文，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，一併登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁一日之登載新聞紙部分之訴部分駁回。上訴人歡樂資源國際股份有限公司其餘上訴駁回。第一審訴訟費用（除確定部分外）部分，及第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴及追加之訴部分，由上訴人歡樂資源國際股份有限公司負擔百分之四十八，餘由上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人歡樂資源國際股份有限公司上訴部分，由上訴人歡樂資源國際股份有限公司負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人乙○○供擔保新台幣伍拾玖萬元後，得假執行；但上訴人歡樂資源國際股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰柒拾肆萬柒仟叁佰捌拾捌元為上訴人乙○○預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。原判決第四項關於上訴人歡樂資源國際股份有限公司免為假執行部分，應更正為「但被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳佰柒拾萬玖仟捌佰參拾陸元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。」事實及理由壹、程序方面一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴。此觀諸民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定自明。二、上訴人歡樂資源國際股份有限公司（下稱歡樂公司）辯以：上訴人乙○○（下稱乙○○）於二審為訴之追加，伊不同意。且乙○○所列舉之項目，與本件請求之基礎事實無關，非屬民事訴訟法第255條第1項但書第2款之情形，不應准許云云。三、經查，乙○○於民事上訴狀求為：（一）原判決不利乙○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，歡樂公司在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回（見本院一卷第14頁）。其後陸續為更正、追加，最後確定之上訴聲明為：（一）原判決駁回乙○○新台幣（下同）568萬3790元請求部分、及駁回乙○○如上訴聲明第（三）項與第（四）項請求部分應予廢棄。（二）歡樂公司應再給付乙○○568萬3790元。（三）歡樂公司應製作暨交付乙○○自民國90年11月16日起至93年11月28日止如附件一所示著作（下稱系爭著作）之版權收入明細書面報告（下稱系爭報表）。（四）歡樂公司應提供乙○○系爭著作自90年11月16日起至93年11月28日止所有總分類帳、明細分類帳、日記帳、科目餘額明細表、傳票、資產負債表、損益表、銀行存摺、銀行對帳單、收款付款記錄（其中包括但不限於銀行匯款單、支票託收紀錄、支票留底影本、收款與付款收據）（以上資料除總分類帳、科目餘額明細表外，下合簡稱系爭相關帳冊資料。如僅指其中部分，則逕指其名稱）。（五）關於568萬3790元請求部分，願供擔保請准宣告假執行等情（見本院二卷第75頁至第76頁）。至乙○○雖漏未敘及「確認兩造於民國九十年十一月十六日所簽訂之契約書於民國九十三年十一月十八日終止」部分之上訴聲明，然其於上訴理由狀業已敘明（見本院一卷第41頁），並明確主張關於終止其於90年11月16日與歡樂公司簽訂之契約書（影本見原審卷第16頁至第19頁，下稱系爭契約）部分，係以系爭契約第12.2條約定（其餘條款均類推此簡稱），為系爭契約終止之依據；如認不得主張系爭契約第12.2條約定，則以系爭契約第12.1條約定為終止系爭契約之依據，此二者是屬於預備關係（見本院一卷第129頁），再佐諸乙○○於原審之聲明（見原審卷第369頁、第433頁）；與兩造確認之爭點（見下貳五之（二）（三）所述）以觀，應認乙○○之上訴聲明尚漏列「確認兩造於民國九十年十一月十六日所簽訂之契約書於民國九十三年十一月十八日終止」部分，惟本院仍應予審酌，合先敘明。四、次查，乙○○於上揭民事上訴狀所述之聲明，顯有未當。蓋歡樂公司於原審為被告，亦未提起反訴，自無所謂「歡樂公司在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回」之可能。其後，經本院闡明後，乙○○方陸續更正其聲明（分見本院一卷第128頁、第139頁至第140頁、本院二卷第33頁至第34頁）。其中，乙○○就於原審聲明第（三）項即「被告應備妥與授權標的相關之商業帳冊於其營業處所供原告查核」部分，因涉及聲明不明確問題，先則修正為「歡樂公司應提供如附件一所示著作之所有相關商業帳冊，以及該著作版權收入明細書面報告所載之所有關於版權收入之外部憑證」（見本院一卷第128頁背面）。然而，何謂「相關商業帳冊」、何謂「外部憑證」，仍欠明確。經本院再次闡明後，乙○○始修正為：歡樂公司應提供乙○○系爭著作之總分類帳、科目餘額明細表及系爭相關帳冊資料。由此可知，乙○○上訴聲明（四），係與原審聲明（三）對應而來，應可確定。五、再查，乙○○就原審聲明（三）與上訴聲明（四）之依據，均為系爭契約第9.2條約定，即「甲方（按即乙○○）得不定期至乙方（按即歡樂公司）之營業場所查核相關之帳冊，惟需事先以書面訂定合理期間通知乙方，且甲方同意一年僅為一次查核」。因之，細究乙○○之上訴聲明（四）與原審聲明（三）之內容，應屬擴張應受判決事項之聲明，當可確定。申言之，乙○○於上訴聲明（四）所示之「總分類帳、明細分類帳、日記帳、科目餘額明細表、傳票、資產負債表、損益表、銀行存摺、銀行對帳單、收款付款記錄（其中包括但不限於銀行匯款單、支票託收紀錄、支票留底影本、收款與付款收據）」等部分，要係將原審聲明（三）所謂「商業帳冊」明確化，以利本件判決確定後之執行。揆諸上開法條意旨，乙○○此部分所為訴之追加，應予准許。貳、實體方面一、乙○○起訴主張：伊於90年11月16日與歡樂公司簽訂系爭契約，授權歡樂公司就伊已創作完成之系爭著作，於符合系爭契約授權範圍內使用。詎歡樂公司竟未依系爭契約給付稿費報酬，且未交付系爭報表供伊審核，亦不讓伊至歡樂公司營業處所查核系爭相關帳冊資料，顯已構成債務不履行。又歡樂公司未經伊之同意，逕自授權、同意訴外人上海恆嘉文化發展有限公司（下稱恆嘉公司）改作其著作，將黑白版改為彩色，並提供相關書籍與動畫檔案予恆嘉公司，而共同進行改作侵權行為，且冒用伊名義、仿冒伊之畫風，並繪製相關漫畫出售。經伊通知歡樂公司終止系爭契約，且要求歡樂公司停止侵權行為，詎歡樂公司均置之不理。另伊已依約就其「龜兔賽跑現場推論」、「快樂營」、「皮皮」及「一隻叫做扁食的貓」等著作重新繪製，歡樂公司依約應就伊增畫、修稿、重製部分支付稿費報酬20萬9836元，亦未給付。為此，爰依系爭契約訴請歡樂公司支付75萬元之懲罰性違約金，另對歡樂公司非法授權恆嘉公司改作伊著作部分，請求損害賠償金743萬3790元。因求為命：（一）歡樂公司應給付乙 ○○839萬3626元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）歡樂公司應交付系爭報表予乙○○。（三）歡樂公司應備置妥系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核。（四）確認系爭契約關係於93年11月18日已終止；如認為系爭契約關係非於93年11月18日已終止，則確認系爭契約關係於93年11月28日已終止。（五）歡樂公司應負擔費用將如原審判決附件二所示之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁1日。（六）歡樂公司應負擔費用將本件民事判決書主文及關於侵權行為部分之判決書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁1日等之判決。二、歡樂公司則以：乙○○未敘明就確認終止系爭契約部分有何確認判決之法律上利益。又乙○○所謂增畫部分，未於事前交付伊審查，亦未經伊同意其報價金額，而業界亦無採用即視為同意報價之慣例，乙○○已完成修改部分，自不得請求報酬，亦不得請求伊給付懲罰性違約金。另系爭報表部分，伊已依系爭契約備齊，惟因乙○○長期居住大陸，難以碰面，伊已利用於大陸與乙○○碰面時，分別提出系爭報表供其審核。況系爭契約未約定何時提出系爭報表，自須先經乙○○定期催告，乙○○既未定期間催告，自不得因此主張伊違約，進而請求懲罰性違約金，亦不得據此終止系爭契約。至恆嘉公司之改作行為部分，乙○○指稱係伊授權，應由其舉證。且縱有乙○○所稱之侵權行為，亦應向恆嘉公司請求賠償，非向伊請求。況恆嘉公司係乙○○指定伊於大陸授權發行系爭著作之公司，恆嘉公司於大陸所發行之相關作品，均經乙○○同意，伊係經乙○○同意授權後，始與恆嘉公司簽約，並將契約書副本交付乙○○。縱認伊有違約之情事，且經乙○○定期催告，惟催告期限屆滿時，乙○○未再為解除或終止系爭契約之意思表示，自不能起訴確認系爭契約關係終止。況乙○○並無片面解約權，倘乙○○主張解除系爭契約，須返還伊已支付之保證版稅300萬元等語，資為抗辯。三、本件經原審判決（一）歡樂公司應給付乙○○270萬9836元，及自93年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）確認系爭契約於93年11月28日終止。（三）歡樂公司應負擔費用將如原審判決附件二所示之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁1日。（四）歡樂公司應負擔費用將本件民事判決書主文及關於侵權行為部分之判決書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第一版下半頁1日，並駁回乙○○ 其餘之訴。乙○○就原審判決其敗訴部分提起部分上訴（關於原審判決駁回乙○○568萬3790元部分之遲延利息請求部分，未據乙○○聲明不服，業已確定），並擴張聲明為：（一）原判決駁回乙○○568萬3790元請求之部分、及駁回乙 ○○如下列第（三）項與第（四）項請求之部分應予廢棄。（二）歡樂公司應再給付乙○○568萬3790元。（三）歡樂公司應製作暨交付乙○○系爭報表。（四）歡樂公司應提供乙○○系爭著作之總分類帳、科目餘額明細表及系爭相關帳冊資料。（五）關於再給付568萬3790元之請求部分，願供擔保請准宣告假執行。歡樂公司答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，歡樂公司願供擔保准免於假執行之宣告。歡樂公司就原審判決其敗訴部分提起部分上訴（歡樂公司就原審判決其應給付乙○○20萬9836元部分，未據聲明不服，業已確定），聲明為：（一）原判決不利於歡樂公司部分，除給付乙○○20萬9836元部分外均廢棄。（二）上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○答辯聲明：歡樂公司之上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院95年4月18日、8月28日準備程序筆錄）（一）兩造於90年11月16日簽訂系爭契約（見原審卷第16頁至第20頁），約定由乙○○授權歡樂公司就乙○○已創作完成之系爭著作（如系爭契約第1條約定所示）得予使用。（二）乙○○於93年11月17日寄發原證2之終止系爭契約之存證信函（見原審卷第21頁至第29頁，下稱乙○○原證2函）予歡樂公司，並向歡樂公司表示於乙○○原證2函到7日內，將至歡樂公司處所查核帳冊，歡樂公司已收受乙○○原證2函。（三）乙○○於93年11月27日收到歡樂公司於93年11月25日寄發之原證3之律師函（見原審卷第30頁至第33頁，下稱歡樂公司原證3函）。（四）乙○○之受任人林吟山、呂純純律師於94年1月21日前往歡樂公司查核帳冊時，歡樂公司提供之資料包括原證40之報表（見原審卷第191頁至第195頁，下稱原證40報表），其後數日再提出原證41之報表（見原審卷第196頁至第199-1，下稱原證41報表），歡樂公司主張尚有提供其他資料。（五）大陸地區有具名黑龍江美術出版社（下稱黑龍江出版社）者出版彩色版烏龍院漫畫（下稱黑龍江版烏龍院漫畫），黑龍江版烏龍院漫畫並記載作者為乙○○。（六）歡樂公司與恆嘉公司簽定原證6、原證9與原證37之授權出版合同共計3份（分見原審卷第56頁至第59頁、第68頁至第70頁、第184頁至第186頁，下分別稱原證6合同、原證9合同、原證37合同，合稱系爭合同），其內容為授權恆嘉公司將乙○○之黑白版烏龍院改為彩色版暨修改內容（下稱黑白改彩色部分）、烏龍院動畫改為四格漫畫（下稱動畫改漫畫部分）、黑白版快樂營改為彩色版暨修改內容（下稱快樂營改作部分，與黑白改彩色部分、動畫改漫畫部分合則稱系爭恆嘉公司作品）。（七）歡樂公司先後向恆嘉公司收取之授權金為人民幣13萬6500元、人民幣30萬元、人民幣10萬元，總共人民幣53萬6500元。（八）乙○○於原審提出之彩色烏龍院著作（見外置證物原證8 、16、17、18、19、20、21、22，按屬黑龍江版烏龍院漫畫之一部分，下合稱系爭出版品）載明係黑龍江出版社所出版。（九）兩造對於系爭事件下述沿革經過不爭執：１、90年11月16日：乙○○與歡樂公司簽訂之系爭契約。２、90年11月16日：乙○○將「漫畫作品142冊及網路動畫130則」（按即系爭著作）之著作財產權全權授權給歡樂公司，乙○○收取保證版稅300萬元。３、92年6月1日：由歡樂公司授權「龜兔賽跑現場推論、皮皮四格漫畫4冊、快樂營2冊」予宜新文化獨家發行。４、92年7月1日：由歡樂公司授權「快樂營2冊、皮皮4冊」予廣州漫友文化發展有限公司（下稱廣州漫友）在大陸出版發行。５、93年7月13日：由歡樂公司授權恆嘉公司將「烏龍院黑白連環圖畫故事55冊」改為烏龍院彩色連環圖畫故事21冊。６、93年7月14日：歡樂公司與恆嘉公司簽訂原證6合同，授權其將烏龍院黑白版改為彩色版等改作事宜（按即黑白改彩色部分）。７、93年8月12日：歡樂公司與恆嘉公司簽訂原證9合同，授權其將烏龍院動畫改為書面四格漫畫（按即動畫改漫畫部分）。８、93年8月12日：由歡樂公司授權恆嘉公司將「快樂營黑白四格2冊」改為彩色4冊（按即快樂營改作部分）。９、93年8月12日：由歡樂公司授權恆嘉公司將「烏龍院動畫FLASH 120則」改為烏龍院四格漫畫（按即動畫改漫畫部分）。 10、93年11月17日：乙○○寄發乙○○原證2函予歡樂公司。 11、93年11月18日：歡樂公司收受乙○○寄發之乙○○原證2 函（見本院一卷第113頁之上證3之永和郵局雙掛號回執影本） 12、93年11月30日：乙○○收到歡樂公司委由劉立恩律師寄發之律師函。 13、93年12月2日：乙○○提起本件訴訟。 14、93年12月2日：乙○○對歡樂公司提起本案訴訟。 15、94年1月21日：乙○○委由會計師林吟山及其助手一名、呂純純律師至歡樂公司查帳。 16、94年10月27日：乙○○寄予歡樂公司上證1之台北螢橋郵局（6支）第0000000-0號之終止契約存證信函（見本院一卷第75頁至第78頁，下稱乙○○上證1函）。 17、94年10月28日：歡樂公司收受乙○○寄發之乙○○上證1 函。 18、94年11月15日：乙○○收到上證2即歡樂公司寄發之台北松江路郵局第2872號存證信函（見本院一卷第79頁至第82頁）。（一０）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院95年3 月14日、4月18日準備程序筆錄）之上開書證附卷可稽，自堪信為真實。五、本件經本院於95年4月18日、8月28日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整。至原列爭點（一）「乙○○得否於二審追加聲明（四）「總分類帳、明細分類帳、日記帳、科目餘額明細表、傳票、資產負債表、損益表、銀行存摺、銀行對帳單、收款付款記錄（其中包括但不限於銀行匯款單、支票託收紀錄、支票留底影本、收款與付款收據）」部分，業經論述如壹部分所示，於茲不贅，附此敘明）（一）乙○○提起確認系爭契約終止之訴訟，有無確認之利益？（二）乙○○依系爭契約第12.2條約定而終止系爭契約，有無理由？１、乙○○得否依系爭契約第9.1條約定，請求歡樂公司提供系爭報表？若得請求，得予何時、何地？歡樂公司是否須主動交付系爭報表？歡樂公司有無依約定交付系爭報表供乙○○審核？２、乙○○依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約時，是否須先定期催告？３、倘乙○○未定期催告而為終止系爭契約，並請求懲罰性違約金，有無理由？若有理由，其終止系爭契約之起算時點為何？４、乙○○請求歡樂公司應交付系爭報表，並應備置妥系爭相關帳冊資料於其營業處所供查核，有無理由？如乙○○終止系爭契約有理由，得否於終止系爭契約後，請求歡樂公司交付系爭報表與系爭相關帳冊資料於歡樂公司營業處所供其查核？５、系爭契約有無約定系爭報表製作格式及須檢附之文件？歡樂公司所製作之報表是否合乎系爭契約之約定？（三）乙○○依系爭契約第12.1條約定而終止系爭契約，有無理由？１、歡樂公司有無於乙○○要求查核系爭相關帳冊資料時，提供其查核？乙○○有無依約通知歡樂公司要查核系爭相關帳冊資料？２、歡樂公司有無依系爭契約約定將系爭報表供乙○○審核？及歡樂公司是否須主動交付系爭報表？３、乙○○以歡樂公司違反系爭契約第9.1條約定，而為終止系爭契約前是否已定期催告歡樂公司提出？倘乙○○未定期催告而為終止系爭契約，並請求懲罰性違約金，有無理由？若有理由，其終止系爭契約之起算時點為何？４、乙○○請求歡樂公司應交付系爭報表，並應備置妥系爭相關帳冊資料於其營業處所供查核，有無理由？如乙○○終止系爭契約有理由，得否於終止系爭契約後，請求歡樂公司交付系爭報表與系爭相關帳冊資料於歡樂公司營業處所供其查核？５、系爭契約有無約定系爭報表製作格式及須檢附之文件？歡樂公司所製作之報表是否合乎系爭契約之約定？（四）乙○○以歡樂公司違法授權恆嘉公司改作其著作，而請求歡樂公司賠償損害，有無理由？１、截至乙○○起訴前，歡樂公司是否曾交付系爭合同副本與乙○○？２、乙○○與庚○○與己○○於台北國聯大飯店（下稱國聯飯店）會面之時間為94年8月23日或是94年5月間？３、珠海互盈科技有限公司（下稱互盈公司）是否為歡樂公司對於恆嘉公司之系爭著作代理人？或僅為代歡樂公司向恆嘉公司收款之人？４、系爭出版品是否為恆嘉公司以黑龍江出版社名義出版之出版品？５、系爭著作由黑白變為彩色是否涉及改作？乙○○有無同意黑白改彩色？６、歡樂公司是否曾提供相關書籍與動畫檔案予恆嘉公司？恆嘉公司所出版之作品，是否涉及違法改作乙○○之系爭著作？若有，歡樂公司是否須與恆嘉公司共負侵權責任？歡樂公司授權恆嘉公司是否逾越乙○○之授權範圍？恆嘉公司是否冒用乙○○之名義及仿冒乙○○之畫風繪製相關漫畫出售？７、恆嘉公司出版之作品若侵害乙○○之權益，其所侵害者為乙○○之著作人格權？或者包括著作財產權在內？歡樂公司須否負責？（五）乙○○是否分別於91年9月28日、91年12月14日、92年3月1日親自授權廣州漫友在大陸出版發行「烏龍院四格漫畫」、「新烏龍院四格漫畫四冊」、「烏龍院四格彩色漫畫（彩色大64開普及本）」？此爭點與本件是否有關連？六、茲分別論述如下（一）乙○○提起確認系爭契約終止之訴訟，有確認之利益。１、歡樂公司係以：乙○○提起確認終止系爭契約之訴訟，係屬確認單純事實，不符確認之訴要件，且乙○○有何即受確認判決之法律上利益，亦未闡述，顯悖法律規定云云。２、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。蓋德、日相類條文初雖認唯有法律關係始得作為確定之訴之訴訟標的，但其學者、實務為解決實務上之問題，亦有擴大確認訴訟之適用範圍。我國民事訴訟法發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實（參見司法院89年3月編印之「民事訴訟法部分條文對照表暨總說明辦理民事訴訟事件應行注意事項」第73頁至第74頁之說明欄所示）。由是觀之，乙○○提起確認系爭契約終止之訴訟，雖為事實，但仍非不得提起確認之訴，應屬明悉。３、再者，參諸兩造對於系爭契約是否業經乙○○合法終止，爭執甚烈；關於乙○○主張確認系爭契約之終止時點，對於乙○○得否要求歡樂公司提出系爭報表、系爭相關帳冊資料供其查核，及其範圍為何，顯有確認之必要；且系爭契約倘確已合法終止，則乙○○得再利用系爭著作，不致違反系爭契約，且乙○○不能提起他訴訟解決等節以觀，足徵乙○○主張：其就確認系爭契約終止之訴訟，有確認之利益等情，堪以採信。（二）乙○○依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約，為有理由。１、乙○○得依系爭契約第9.1條約定，請求歡樂公司提供系爭報表。申言之，歡樂公司應於每年6月30日及12月31日，主動將系爭報表交予乙○○審核，但歡樂公司未舉證證明已為給付，顯已違反系爭契約第9.1條約定。（１）歡樂公司辯以：審諸系爭契約第9.1條約定，未規定乙 ○○審核系爭報表之處所，亦未敘及伊應於何時提交系爭報表供乙○○查核，復未約定清償地，伊自無主動將系爭報表提交乙○○之義務。又系爭契約所示乙○○地址為臺北市○○○路○段219巷141號（下稱中山北路址），係乙○○前妻之住所。乙○○於離婚後，即遷離中山北路址。況乙○○於簽立系爭契約後，即長期居住大陸，甚少返回國內居住，又不願將其國內或大陸居住之地址告知伊。是縱伊欲交付系爭報表供乙○○審核，亦無從交付，應屬乙○○受領不能，即受領遲延，不可認為伊有給付遲延情事云云。（２）經查，基於系爭契約之目的，歡樂公司應於每年6月30 日及12月31日將系爭報表供乙○○審核等節，此觀諸系爭契約9.1條約定即明。又歡樂公司就系爭著作利用所得之淨收入（下稱版權收入），累計總和超過保證版稅300萬元之日時（下稱基準日），歡樂公司將自基準日之次日起，至系爭契約存續期間止，將基準日次日起之版權收入，依乙○○40％，歡樂公司60％比例分配。兩造並約定於每年6月30日及12月31日做為結算日，歡樂公司須於結算後之8月5日及2月5日前，將乙○○應分配之版權收入條項支付予乙○○等情，揆諸系爭契約第6 條約定至明。（３）由是觀之，歡樂公司將系爭報表交付乙○○之義務，就系爭契約第6條約定而言，至為重要。蓋系爭契約之保證版稅為300萬元，歡樂公司業已交付乙○○，參諸系爭契約第4條、第5條等約定即明，復為兩造所無異詞。然佐以乙○○依系爭契約授權歡樂公司之標的為系爭著作，知名度甚高；授權期間至長，此由系爭契約第2條約定可知；而系爭契約第3條約定之授權區域為全世界；版權收入之系爭相關帳冊資料，幾全由歡樂公司掌控等情以察，倘若歡樂公司未將版權收入之重要參考資訊，即系爭報表依約按時交付乙○○，乙○○如何得悉系爭著作之版權收入為何？如何了解有無系爭著作之收益分配？如何查考歡樂公司是否誠信履行系爭契約條款？是故，系爭契約第9.1條所謂基於系爭契約目的，自應由上開角度觀察，以符誠信。（４）甚且，審諸系爭契約第7條約定關於「改作、活動及新作」之相關權利義務；系爭契約第8條約定「繼承」之處理等節以觀，若歡樂公司未將系爭報表交付乙○○，則兩造間之權利義務關係必陷於混沌，乙○○依系爭契約得對歡樂公司主張之上開權利義務，尤將處於非常不利之地位，至為明悉。（５）職是，系爭契約第9.1條約定既已明示：歡樂公司應於每年6月30日及12月31日，將系爭報表供乙○○審核。另佐諸系爭契約第6條約定之結算日，適為每年6月30日及12月31日等節以察，可見歡樂公司諉稱：系爭契約未載明系爭報表應於何時提交乙○○查核云云，顯不足取。（６）按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。民法第314條定有明文。查關於歡樂公司應於何處將系爭報表交予乙○○，系爭契約並無明示，且無法律另有規定或習慣等其他情形得以決定，當應以債權人即乙○○之住所地為之。（７）歡樂公司雖辯以：乙○○簽訂系爭契約之地址中山北路址云云。惟查，中山北路址雖為乙○○於系爭契約載明之地址，但是否為乙○○之住所，尚有疑問，此其一。況歡樂公司亦認系爭契約未約明乙○○審核系爭報表之處所（見本院二卷第10頁背面），顯見中山北路址非乙○○審核系爭報表之處所，此其二。再者，歡樂公司自承：知悉中山北路址係乙○○前妻之住所，乙○○離婚後遷離中山北路址；乙○○未回覆以中山北路址為系爭報表之寄送處所；歡樂公司未曾對中山北路址寄送系爭報表等情（見本院二卷第71頁背面），足徵歡樂公司未以中山北路址為履行乙○○審核系爭報表之處所，此其三。準此，中山北路址與歡樂公司是否履行將系爭報表供乙○○審核之義務無關，不能據此認為乙○○遷離中山北路址未告知歡樂公司，係屬可歸責於乙○○受領遲延之事由，應可確定。（８）歡樂公司復謂：伊不知悉乙○○所在處所云云。然而，以科技發達之今日世界，歡樂公司與乙○○聯絡之方式甚多，或電話、或傳真、或電子郵件，非必以知悉特定地址為限，足徵歡樂公司謂不知悉乙○○住處，即無法履行提供系爭報表審核義務，已違事理，乃其一。況歡樂公司自承曾於93年5月間於國聯飯店與乙○○會談（見本院二卷第21頁，乙○○主張為同年8月，但兩造曾於93年間於國聯飯店碰面，應無疑問）。且證人甲○○結稱：乙○○與歡樂公司人員於93年6月間，曾於大陸廣州舉行會議等節（見本院一卷第246頁背面至第247頁）以察，顯見歡樂公司欲與乙○○聯絡，要非難事，乃其二。再佐諸證人戊○○復證稱：伊及乙○○曾多次催促歡樂公司提出系爭報表等情（見原審卷第206頁）以觀，益徵歡樂公司倘欲提供系爭報表予乙○○審核，豈有無法履行之可能？乃其三。另歡樂公司原證3函稱：曾於每年當面於不同時間、將系爭報表提交乙○○審閱，並取具其同意云云（見原審卷第31頁）。由此可知，歡樂公司更非無法聯絡乙○○，乃其四。據此以觀，顯見歡樂公司謂因不知乙○○住處，而無法履行，屬乙○○受領遲延云云，當屬推諉圖卸之詞，不足採信。（９）歡樂公司原證3函雖謂：曾於每年當面將報表提交乙○ ○審閱云云（見原審卷第31頁）。然此事實為乙○○所否認，自應由歡樂公司負舉證之責。但歡樂公司僅空言主張，未舉證以明，已非可信。況證人即歡樂公司副總經理庚○○證稱：91年任職之後，歡樂公司未曾提供系爭報告給乙○○等情（見原審卷第96頁），顯與歡樂公司原證3函所述情節相左，可見歡樂公司原證3函所述事項，應非實在。至證人庚○○雖謂：有告知乙○○云云（見原審卷第96頁），姑不論其證言是否實在，但系爭契約第9.1條約定之系爭報表，應屬書面，且能供乙○ ○審核，縱歡樂公司確有所謂告知情事，仍非符合系爭契約第9.1條約定之債之本旨，尚不發生給付效力，要屬明確。因此，歡樂公司所謂：每年均曾當面將系爭報表提交乙○○審核云云，應非可取。（10）又對照系爭契約第9.1條約定與系爭契約第9.2條約定之用語，應可推論歡樂公司所負將系爭報表供乙○○審核者，係指必須將系爭報表主動提交乙○○，非待乙○○要求，或於乙○○前往歡樂公司查核系爭相關帳冊資料時始提供。蓋系爭契約第9.1條約定第2句之重點，乃為歡樂公司應於何時為如何之行為，全未涉及乙○○是否應如何要求。然系爭契約第9.2條約定，卻謂乙○○須事先以書面訂定合理期間，始得至歡樂公司之營業處所查核系爭相關帳冊資料，1年僅1次。尤以系爭契約第9.1條約定乃為歡樂公司之製作書面報告（即系爭報表）義務，而系爭契約第9.2條約定乃規範乙○○之查核方式，二者相輔相成，目的當在於：讓乙○○能充分掌握系爭著作版權收入情況，促使歡樂公司依系爭契約履行，避免乙○○權益受損。由是顯見，歡樂公司應於每年6月30日及12月31日系爭報表供乙○○審核，應屬歡樂公司之主動義務。換言之，不論乙○○是否要求，歡樂公司均須製作系爭報表，並提供乙○○審核。（11）準此以觀，乙○○得依系爭契約第9.1條約定，請求歡樂公司提供系爭報表。是歡樂公司則應於每年6月30日及12月31日，主動將系爭報表交予乙○○審核，但歡樂公司未舉證證明已為給付，顯已違反系爭契約第9.1條約定，堪予認定。２、乙○○依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約前，無須先定期催告。（１）歡樂公司復辯以：系爭契約第12.2條約定，仍應受系爭契約第12.1條約定之定期催告改正之拘束。蓋此系爭契約文義應為乙○○所是認，否則焉會於起訴狀第6頁第8行中，就其指述此項違約行為依系爭契約第12.1條約定請求懲罰性違約金云云。（２）經查，若歡樂公司於簽約日起3年內，均未製作系爭報表供乙○○查核，則乙○○有權終止系爭契約。此觀諸系爭系爭契約第12.2條約定自明。又兩造如有違反系爭契約所定之各項義務，或不依約提出給付而有債務不履行之情事發生時，他方得定10日期間催告違約之一方改正，逾期仍未改正者，並得解除或終止系爭契約，且除因此肇致之實際損失得向違方求償外，違約方並應給付他方依系爭契約所定第1期保證版稅50％之懲罰性違約金。系爭契約第12.1條亦有明文。（３）細譯系爭契約第12.2條約定與系爭契約第12.1條約定，足知系爭契約第12.2條約定，乃乙○○之系爭契約終止權，亦即歡樂公司顯無依系爭契約第12.2條約定，而終止系爭契約之可能，此其一。且系爭契約第12.1條約定規範甚廣，包括各項契約義務或未依約提出給付等情形，然系爭契約第12.2條則僅有歡樂公司於簽約日起3年內均未製作系爭報表供乙○○查核一種情況，顯然有別，此其二。又系爭契約第12.1條約定關於「催告」「改正」等程序規定甚詳，而系爭契約第12.2條則全未約定，應屬有意之省略，此其三。況製作並提出系爭報表供乙○○審核，乃歡樂公司之主動義務，業經認定如上１之（10）所示，乙○○焉有應為定期催告之理，此其四。職此，乙○○主張：其依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約前，無須先定期催告等情，應堪採信。（４）末查，乙○○於起訴狀貳係謂：歡樂公司有違反系爭契約規定義務之行為，經乙○○限期改正仍不改正，除應即刻改正外，並應依系爭契約第12.1條約定給付75萬元之違約金等語（見原審卷第8頁）。復於起訴狀叁敘及：系爭契約業經乙○○終止，並以系爭契約第9.1條約定、及系爭契約第12.2條約定為據等情（見原審卷第12頁至第13頁）。因此，乙○○於起訴主張者，乃兩種不相容之原因事實，其一為依系爭契約第12.2條終止系爭契約，其二為依系爭契約第12.1條終止契約。此參諸乙○○原證2函之敘述內容（見原審卷第21頁至22頁），更為明確。從而，歡樂公司以：乙○○於起訴狀第6頁之敘述，而抗辯系爭契約第12.2條約定，應受系爭契約第12.1條約定之定期催告改正拘束云云，自非可取。（５）是以，乙○○依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約前，無須先定期催告，亦堪確定。３、系爭契約之終止時點，應為93年11月18日。然乙○○依系爭契約第12.2條約定而終止系爭契約，即不得依系爭契約第12.1條約定請求75萬元之懲罰性違約金。（１）歡樂公司另辯以：系爭契約第12.1條約定限期催告改正之期間為10日期間，然乙○○原證2函所訂之期間僅為7日，自不生催告之效力，且未因10日期間經過而治癒，是乙○○原證2函所為系爭契約之終止，自不生終止之效力。縱系爭契約第12.2條約定之系爭報表，係系爭契約第9.1條約定之書面報告，伊亦已按期製作完成，並經乙○○委請律師、會計師等於94年1月完成查帳、審核系爭報表，則伊焉有何乙○○所指3年內未製作系爭報表供其查核之情形云云。（２）惟查，歡樂公司應於每年6月30日及12月31日，主動將系爭報表交予乙○○審核，但歡樂公司未為給付，業已違反系爭契約第9.1條約定；又乙○○依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約前，無須先定期催告等節，業經認定如上１、２所述。又系爭契約之簽約日為90年11月16日，然自90年11月17日起至93年11月16日止，歡樂公司均未證明業已製作系爭報表供乙○○查核，則乙○○依系爭契約第12.2條約定，即得主張終止系爭契約，要無疑問。（３）是以，乙○○於93年11月17日，寄發乙○○原證2函予歡樂公司；且歡樂公司於93年11月18日收受乙○○寄發之乙○○原證2函等情，為兩造所不爭執（見上四（九）之10、11所示），自堪信為真實。職此，系爭契約應於93年11月18日，因乙○○依系爭契約第12.2條約定行使終止權而終止，洵堪認定。（４）另外，乙○○原證2函倘敘及依系爭契約第12.1條約定催告等情事，此乃乙○○預慮其依系爭契約第12.2條約定終止系爭契約，若不生終止效力，始為催告等意思表示，此審諸乙○○原證2函之內容（見原審第21頁至第22頁），甚為瞭然。本院既認定乙○○得依系爭契約第12.2條終止系爭契約，且已發生效力，自無庸審酌乙○ ○原證2函所為關於系爭契約第12.1條之催告等意思表示之效果，併此說明。（５）又歡樂公司未證明於93年11月16日前，曾製作系爭報表供乙○○查核，而經乙○○於同月18日終止系爭契約等節，業經認定如上（２）（３）所示。因此，歡樂公司抗辯：已按期製作系爭報表，並經乙○○委請律師、會計師於94年1月完成查帳、審核云云，要屬系爭契約業已終止後之行為，不得據此抗辯不符合3年內未製作系爭報表供乙○○查核之情形（至於94年1月21日查帳之效果，另見下５部分所述）。（６）末查，乙○○依系爭契約第12.2條約定而終止系爭契約，因乙○○未定期催告，而不得請求懲罰性違約金等節，為乙○○所自承在卷（見本院二卷第44頁第16行至第17行）。本院既認定系爭契約於93年11月18日，因乙○○依系爭契約第12.2條約定行使終止權而終止，自應受乙○○主張之拘束，認定乙○○不得依系爭契約第12.1條約定，請求75萬元之懲罰性違約金。又原審認定系爭契約於93年11月28日終止部分，尚有未洽，不能維持。４、系爭契約雖經終止，乙○○仍得請求歡樂公司應交付90年11月16日起至93年11月18日止之系爭報表，並應備妥系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核。（１）歡樂公司再辯以：系爭契約第12.2條之報表，係指系爭契約第9.2條之帳冊資料而言，此由系爭契約第9.1條之版權收入明細係供乙○○審核，而系爭契約第9.2條之帳冊係由乙○○查核，其用語不同，可得明證。倘認乙○○終止系爭契約有理由，則系爭契約既已終止，乙○○焉能依系爭契約請求伊交付上述之書面報告與帳冊於伊之營業處所供其查核云云。（２）查系爭契約第12.1條約定載明「將授權標的版權收入明細製作成書面報告（以下稱「報表」）供甲方審核」等文字，足見「報表」一詞，乃系爭契約條文之特定用語，其意義即為歡樂公司將授權標的版權收入明細製作成之「書面報告」。職是，系爭契約第12.2條約定所示之報表，乃系爭契約第9.1條之書面報告（即系爭報表），要屬彰彰明甚。因此，歡樂公司為不同主張，自非可信。（３）又乙○○於94年1月21日，曾委由會計師林吟山及其助手一名、呂純純律師至歡樂公司要求查帳，歡樂公司提供之資料包括原證40報表，其後數日再提出原證41報表等情，為兩造所無異詞（見上四之（四）、（九）之15、16所載）。然而，姑不論原證40報表、原證41報表是否符合系爭契約第9.1條約定內涵（詳見下５所述），然乙○○既對之多所爭執（詳見本院二卷第38頁至第43頁所載），衡諸歡樂公司尚未提供系爭相關帳冊資料供乙○○查核、歡樂公司針對乙○○之質疑，重新製作系爭報表，並非難事等情，本院認歡樂公司仍應重新製作並提供90年11月16日起至93年11月18日止之系爭報表予乙○○，始符系爭契約第9.1條約定之旨意。（４）按法律關係終止之效力，乃自終止之時間點向後生效。至於終止前，當事人間之法律關係仍屬有效。如債務人於終止契約前，有債務不履行之行為者，縱契約事後經他方終止，債務人對於契約終止前所附之義務，仍須履行，並不因事後契約之終止，而隨同免除該契約終止前應履行之義務。（５）經查，乙○○請求歡樂公司交付之90年11月16日起至93年11月18日止之系爭報表，並請求備妥系爭相關帳冊資料於歡樂公司之營業處所，以供乙○○查核等節。要屬系爭契約終止前，歡樂公司分別依系爭契約第9.1條約定、系爭契約第9.2條約定應負擔之義務。是以，乙○ ○就此部分之請求，當屬有理由。（６）據此而論，系爭契約雖經終止，乙○○仍得請求歡樂公司應交付90年11月16日起至93年11月18日止之系爭報表，並應備妥90年11月16日起至93年11月18日止之系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核，堪予認定。至乙○○另請求：歡樂公司應交付93年11月19日起至93年11月28日止之系爭報表，並應備妥93年11月19日起至93年11月28日止之系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核等部分，因系爭契約業於93年11月18日終止，故此部分請求要屬無據，不應准許。５、系爭契約雖未明確約定報表製作格式及相關帳冊名稱，但乙○○請求歡樂公司製作並交付系爭報表供乙○○審核，並應備妥系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核，均符合系爭契約之約定，應屬有理由。（１）歡樂公司尚辯以：兩造未約定系爭契約第9.2條之相關帳冊為商業會計法規定之帳冊，且該帳冊完整與否，是否須檢附何項憑證等既未約明，顯見乙○○若認伊提供之帳冊資料不完整詳細，係屬另一爭議，非本件所得審酌，此無損於伊已提出相關帳冊供查核之效力云云。（２）但查，證人即乙○○於94年1月21日委任至歡樂公司查帳之會計師林吟山證稱：伊等向歡樂公司表明要查帳，剛開始歡樂公司都沒有提供，伊等了一下子，歡樂公司才提供原證40報表，但沒有提供出貨單或其他憑證，伊等有要求，但歡樂公司都沒有提供，連交付印刷廠的資料都沒有，歡樂公司還提供幾份合約影本，但對不太起來。伊有跟歡樂公司說原證40報表沒辦法顯示真實內容，歡樂公司表示未作完整，但是會再補齊，後來又給了原證41報表部分，有多了出版商資料，但原來錯誤部分還是沒改過來等語（見原審卷第160頁至第161頁）。又原證40報表乃歡樂公司自行製作之91年至93年度版稅收入表，歡樂公司嗣後補正之原證41報表，僅係就表格內容做小部分調整，惟仍係歡樂公司自行製作之報表。由是觀之，歡樂公司提出之原證40報表、原證41報表，性質為歡樂公司自行製作之陳述資料，並非會計文件，亦未檢附相關計算依據之原始憑證，或屬系爭契約第9.1 條約定之系爭報表性質，但非系爭契約第9.2條約定所稱之相關帳冊，甚為明確。（３）證人林吟山復結稱：94年1月21日之後，歡樂公司只有提供原證41報表，其他都沒有，93年以前銷售資料都沒有；歡樂公司未說明沒有銷售資料情況下，如何計算版稅的；伊有向歡樂公司要求憑證，但歡樂公司沒辦法提供，後來也沒有提供；歡樂公司沒有出貨單，但其他廠商可以提供，而當天歡樂公司也沒有提供其他資料；歡樂公司沒有給伊看過跟恆嘉公司對帳的單據；歡樂公司沒有提過他跟恆嘉公司計價、給付、收款、對帳的資料等語（見原審卷第161頁至第163頁）。由是以察，歡樂公司未交付任何會計憑證供乙○○查核。至證人即歡樂公司副總經理庚○○雖稱：曾將報表、合約、收據等交付乙○○所委任之會計師查核云云。惟經原審提示後，亦自承：歡樂公司提供之資料，僅為原證40報表、原證41報表等情（見原審卷第211頁）。因此，歡樂公司自始至終均未提出原始憑證或會計帳冊供乙○○查核。至原證40報表、原證41報表，性質既非會計帳冊，僅係歡樂公司單方陳述之資料，其性質與歡樂公司單純口頭報告相同，不能視為會計帳冊。職是，歡樂公司尚未依系爭契約第9.2條約定，將相關帳冊供乙○○查核，堪以認定。（４）按有關會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證，商業會計法第14條定有明文。而所謂商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，原始憑證可分為外來憑證、對外憑證、內部憑證。而記帳憑證則又分為收入傳票、支出傳票、轉帳傳票等。是公司於對外會計事項應有外來或對外憑證，內部會計事項應有內部憑證以資證明，公司行號依據上開憑證所紀錄之商業帳簿，亦即會計帳簿，可分為序時帳簿，例如日記帳，及分類帳簿。例如：總分類帳及明細分類帳簿，亦即依會計科目所分設之歸類帳，上開會計帳冊規範，亦為商業會計法第15條、第16條、第19條、第20條所明定。是則，商業習慣上所稱之商業帳冊，即指上述資料而言，據此資料，可以知悉事業經營績效、追蹤資金往來，此為商業經營者所需遵循之作帳準則。（５）換言之，任何商業主體內部必然存有上述資料（即使業務簡單者，乃須以原始憑證作帳，此參諸商業會計法第18條第2項即明），此亦為會計查核之主要資料。系爭契約第9.2條項雖泛稱相關之帳冊，未詳述所謂帳冊內容為何，惟其內容應不出上述範圍，即應有原始憑證可供比對。是依歡樂公司經營之業務型態，應有其與授權廠商間所簽訂之契約書、廠商出版書籍數量計算書、版稅匯款資料、以及其依據上開資料計算應支付乙○○之版稅金額匯款資料等。然歡樂公司所提出之原證40報表、原證41報表，僅歡樂公司自行製作之陳述資料，並非上述任何一種會計文件，亦未檢附相關計算依據之原始憑證，不能認為符合系爭契約第9.2條所稱之相關之帳冊。（６）雖系爭契約未明定系爭報表製作格式及須檢附之相關帳冊名稱。然而，系爭契約第9.1條約定明示，系爭報表之提供義務，須符合基於系爭契約目的之大前提。而所謂系爭契約之目的，即在於乙○○將系爭著作授權歡樂公司出版與經營，歡樂公司須按實際授權收入一定比例支付版稅與乙○○，要乃維繫系爭契約目的之主要依憑。是以，為使乙○○明確了解版稅收入情況與確定應收版稅之權利，歡樂公司自須製作系爭著作全部版稅相關收入之系爭報表，交付乙○○審核，以達系爭契約目的。（７）是故，乙○○主張：伊未要求系爭報表需有一定格式，然歡樂公司應提出涵蓋系爭契約終止前之所有版稅收入在內之正確、真實之系爭報表等情，應符合系爭契約第9.1條約定，堪予採信。然而，歡樂公司提出之原證40 報表、原證41報表，其內容是否符合正確、真實之要求，於未有系爭相關帳冊資料比對之情形，尚難以確定。惟參諸證人林吟山上開證言內容以觀，尚難認原證40報表、原證41報表確已符合系爭契約第9.1條約定。準此可見，歡樂公司辯稱：原證40報表、原證41報表即為系爭報表云云，尚難採信。申言之，歡樂公司尚未依系爭契約第9.1條約定之債之本旨為給付，尚不生清償之效力，自應重行提出符合系爭契約第9.1條約定之系爭報表。（８）再查，乙○○得不定期至歡樂公司之營業處所查核相關之帳冊，惟需事先以書面訂定合理期間通知歡樂公司，且查核次數為1年1次等節，此觀諸系爭契約第9.2條約定自明。是乙○○此部分查核權利，雖限於1年1次，但未有逾期失權之約定。尤以系爭相關帳冊資料之查核，應與歡樂公司製作之系爭報表比對，始能發揮其功能。然歡樂公司既未曾於系爭契約存續中（90年11月17日至93年11月18日）提供系爭報表供乙○○審核，則於歡樂公司提供系爭報表後，乙○○要求至歡樂公司營業場所查核系爭契約存續期間之系爭相關帳冊資料，自應予准許。至乙○○追加訴之聲明為「歡樂公司應提供乙○○系爭著作之系爭相關帳冊資料」部分，要與系爭契約第9.2條約定不符，應非可取。是故，就此聲明部分，應修正為「歡樂公司應備妥系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核」。逾此部分之請求，即屬無據，為無理由，併此指明。（９）此外，乙○○另主張歡樂公司應提供系爭著作之總分類帳、科目餘額明細表供其查核云云。然歡樂公司否認系爭著作有總分類帳、科目餘額明細表存在等節，乙○○對之亦無異詞（見本院二卷第94頁背面）。因此，乙○○此部分請求，要屬無據，為無理由。至歡樂公司就系爭相關帳冊資料，除系爭著作外，或參雜其他著作或營業資料，自非乙○○所得查核。然此係屬歡樂公司應如何適當踐履給付義務之問題，初不涉及無法強制執行之問題。蓋乙○○關於命歡樂公司提供系爭相關帳冊資料之聲明，符合合法、確定、可能之要件，自得為強制執行之標的，併此說明。（三）系爭契約既經乙○○於93年11月18日，依系爭契約第12.2條約定終止，業已詳如上（二）所述。是原列爭點「乙○○依系爭契約第12.1條約定而終止系爭契約，有無理由」部分，自無再予論述之必要，附此指明。（四）乙○○以歡樂公司違法授權恆嘉公司改作其著作，而請求歡樂公司賠償損害，為有理由。１、歡樂公司與恆嘉公司簽訂系爭合同前，未交付系爭合同副本予乙○○，亦未取得乙○○之同意。是於乙○○提起本訴以前，歡樂公司縱有交付系爭合同副本予乙○○，亦不能據以認定系爭合同內容業經乙○○同意或追認。（１）歡樂公司辯稱：若非伊將系爭合同副本交與乙○○，否則乙○○提出之系爭合同從何而來云云；乙○○則否認歡樂公司於伊提起本訴前，曾交付系爭合同予伊，並稱：伊提出之系爭合同副本，乃自恆嘉公司處取得等語。（２）經查，證人丙○○證稱：歡樂公司與恆嘉公司簽約前，未將系爭合同給乙○○看，是在93年10月底、11月初，於市面上發現烏龍院被改作成彩色以後，歡樂公司才拿給乙○○看等語（見原審卷第92頁至第93頁）。佐之系爭合同簽訂日期皆在93年8月12日之前（見上四（九）之５至９）等情以觀，顯見歡樂公司與恆嘉公司簽訂系爭合同前，未交付系爭合同副本予乙○○，亦未取得乙○○之同意，應可確定。（３）再者，乙○○提出之系爭合同影本，其上均有恆嘉公司另行蓋用之印文附卷可參（見原審卷第58頁、第59頁、第70頁、第186頁）。由是以觀，乙○○主張其提出之系爭合同，乃自恆嘉公司處取得，似非無據。蓋乙○○曾對恆嘉公司主張侵權行為（詳見下４所述），則恆嘉公司為示無侵權之事實，而提示系爭合同予乙○○，亦符常理。（４）再者，歡樂公司既辯稱乙○○提出之系爭合同影本為伊所交付，自應就交付地點、方式、時間等事實為舉證。然而，歡樂公司就此等事實未舉證以實其說。況且，歡樂公司與恆嘉公司簽訂系爭合同前，既未交付系爭合同副本予乙○○，亦未證明業已取得乙○○之同意，是歡樂公司縱於乙○○提起本訴以前，有將系爭合同副本交付乙○○，除非歡樂公司證明乙○○業已追認或不追究歡樂公司違法授權恆嘉公司之行為（關於歡樂公司違法授權部分，詳見下５所示），亦不能據以認定系爭合同內容業經敖幼同意或追認，堪以認定。２、乙○○與庚○○、己○○於國聯飯店會面之時間，應為93年8月23日，而非93年5月間。（１）歡樂公司辯稱：乙○○與庚○○、己○○於國聯飯店會面時間係93年5月間，93年8月23日歡樂公司人員並未與乙○○於國聯飯店碰面云云。（２）然查，乙○○與庚○○、己○○於國聯飯店會面之時間為93年8月23日下午等節，業據證人丙○○、蔡協崇證明屬實（分別見本院一卷第199頁、第201頁；原審卷第142頁），並有形式真正為歡樂公司所不爭執（見本院一卷第132頁、第146頁）之原證36國聯飯店發票附卷可稽（見原審卷第183頁），堪信乙○○主張係於93年8月23日下午，於國聯飯店與庚○○、己○○等人會面等情，應非出於虛構。至證人丙○○雖於原審稱：係於93年5月在國聯飯店會面云云（見原審卷第92頁）。然丙○ ○於本院業已陳明：原審是口誤說錯、時間搞混；後來去查買單的發票日期，確定是在93年8月，故應以本院所述為準等語（見本院一卷第201頁），徵諸丙○○於原審即陳明係伊買單等情（見原審卷第92頁）以察，可見丙○○於原審所述時間，應非可取，併此指明。（３）再查，參諸證人甲○○結稱：2004年6月間（按即93年5月間），乙○○與庚○○、己○○曾於廣州會面等語（見本院一卷第246頁背面）；證人庚○○於原審證稱：第1次於廣州與乙○○碰面時，提起上色的事，這是93 年5月份的事情，第2次為國聯飯店；在國聯飯店跟乙○○談改彩色版的事，是第3次談了等情（分見原審卷第8頁、第97頁）以觀，顯見歡樂公司與乙○○於國聯飯店會面時間，應於廣州會面之後（證人己○○亦同此說明，見本院一卷第203頁）。從而，乙○○與庚○○、己 ○○於國聯飯店會面之時間，應為93年8月23日，而非 93年5月間。蓋於國聯飯店會面時間若為93年5月間，即早於廣州會面之時間（93年6月間），要與庚○○、己 ○○之證言不符。（４）是故，乙○○既於93年8月23日下午，始於國聯飯店與庚○○、己○○會面，顯在歡樂公司與恆嘉公司簽訂烏龍院改版日期即93年7月14日之後。是則，歡樂公司辯稱其與恆嘉公司簽約前，已於國聯飯店取得乙○○同意云云，要難採信。３、互盈公司確為歡樂公司對於恆嘉公司之系爭著作代理人，而非僅為代歡樂公司向恆嘉公司收款之人。（１）歡樂公司辯稱：伊因兩岸無法直接匯款，乃委託互盈公司向恆嘉公司收款，互盈公司非其代理人云云。（２）經查，歡樂公司雖否認原證50之恆嘉公司函件（見原審卷第432頁，原本見本院一卷第147頁，下稱原證50）之形式真正。然查，原審卷第285頁所附之恆嘉公司函件，與本院一卷第147頁所附之原證50形式、印文相符，內眼比對即明。參諸原證50之恆嘉公司印文（見本院一卷第147頁），與系爭合同相仿（見原審卷第58頁、第 59頁、第70頁）；乙○○已提出原證50之原本；證人丙○○、證人即歡樂公司職員己○○均認原證50為恆嘉公司出具（分見本院一卷第200頁、第204頁）等節以觀，本院認原證50應屬真正，堪信無疑。（３）恆嘉公司於原證50載明：其分於西元2004年7月9日、10月16日向歡樂公司支付版稅及有關費用，分別為人民幣13萬6500元、人民幣30萬元，均由歡樂公司之代理人互盈公司代為收取等節。因此，乙○○主張：互盈公司確為歡樂公司對於恆嘉公司之系爭著作代理人，已非出於虛構。（４）再依原證40報表第5頁第1行會計項目所示：歡樂公司係支付「仲介代理費用」（見原審卷第195頁）。而歡樂公司提供與乙○○之恆嘉公司版稅收據，亦載明支付「仲介代理費用」「代理費用」（見原審卷第414頁、第 415頁），且二者金額相符。由是益徵，關於歡樂公司授權恆嘉公司出版彩色烏龍院部分，互盈公司確係收取歡樂公司支付之代理費用，而具有為歡樂公司處理版權事宜之代理人身分。（５）證人即互盈公司負責人林駿煌雖陳稱：於恆嘉版彩色烏龍院部分，僅代歡樂公司收取款項，並不為任何代理行為云云（見原審卷第273頁）。然歡樂公司於大陸地區所有「龜兔賽跑」、「快樂營」與「爆笑烏龍院」版權內容與收款等全部授權相關事宜，支付之服務費為歡樂公司所得收取版稅之15%（見原審卷第191頁）。倘互盈公司單純代收款項，而未代理，豈有收取高達20%版稅之仲介代理費用，顯悖於常情。因此，證人林駿煌上開證詞，不足採信。（６）再查，歡樂公司就其擁有乙○○版權之系爭著作，於大陸地區之版權均委託與授權大陸代理人代為處理。獨就恆嘉版彩色烏龍院部分，歡樂公司未委託任何代理人處理版權相關事宜，反支付較高之費用委託互盈公司代為取款？亦與常理相違。（７）甚且，證人林駿煌復稱：伊所收取之20%代理費用中，有部分為應繳付之稅金云云（見原審卷第275頁）。然關於課徵稅捐之規定，未見歡樂公司或林駿煌提出證明，已難採信。再者，林駿煌證稱：恆嘉公司支付版稅，均是以現金支付等詞（見原審卷第275頁背面）。衡諸常情，以現金付款或有規避繳稅義務之可能。故歡樂公司要無因收取恆嘉公司給付之版稅，而負擔何種稅款。此由歡樂公司提供與乙○○之版稅相關文件（見原審卷第414頁、第415頁），未見所謂繳納稅捐之記載，又見證人林駿煌之證言顯有瑕疵，不能採取。（８）準此，互盈公司確為歡樂公司對於恆嘉公司之系爭著作代理人，而非僅代歡樂公司向恆嘉公司收款之人，應可認定。４、系爭出版品為恆嘉公司以黑龍江出版社名義出版之出版品。（１）歡樂公司辯稱：系爭出版品記載出版發行者，乃為黑龍江出版社，是黑龍江出版社與歡樂公司或恆嘉公司有何關係，未見乙○○說明，焉能逕認係恆嘉公司係依系爭合同，而以黑龍江出版社名義出版云云。（２）但查，系爭出版品之背面，均有「恆嘉」字樣，此觀之系爭出版品即明（均見外置證物袋）。又原證21之系爭出版品，尚附有恆嘉公司具名印製之小型月曆，堪認系爭出版品，與恆嘉公司之關係，至為密切。（３）審諸恆嘉公司復於原證50敘明：其乃根據系爭合同，而出版烏龍院。至烏龍院相關書籍由其以黑龍江出版社在市面發行出版等情（見原審卷第432頁、本院一卷第147頁），再佐之證人戊○○證稱：發現彩色版烏龍院上市，立即發函給黑龍江出版社，並主張侵權，再藉由黑龍江出版社找到張偉（按即恆嘉公司執行董事）等語（見原審卷第209頁），益證系爭出版品應為恆嘉公司以黑龍江出版社名義出版之出版品等節，應可確定。（４）末查，證人即歡樂公司人員庚○○尚陳稱：乙○○有寄存證信函給恆嘉公司在上海的黑龍江出版社；黑龍江出版社透過恆嘉公司告訴歡樂公司；經過比對後，增畫部分是恆嘉公司做的等語（見原審卷第88頁），核與乙○○主張之經過情形相符（見原審卷第98頁），亦與證人戊○○上開證言一致。職是，倘系爭出版品與恆嘉公司無關，何以黑龍江出版社收受乙○○之存證信函後，即促請恆嘉公司出面處理？（５）尤有甚者，倘系爭出版品非恆嘉公司所出版，為何證人己○○、證人庚○○對於乙○○主張系爭出版品為恆嘉公司出版乙事，均不為爭執？又為何歡樂公司表示恆嘉公司確有改作行為，並於市面上有購買系爭出版品，但卻未提出以供審閱？顯見歡樂公司上揭所辯，不合常情，難以採信。（６）綜上所述，系爭出版品應係以黑龍江出版社名義出版，真正出版者乃為恆嘉公司，應屬無疑。５、恆嘉公司將系爭著作黑白改彩色部分、動畫改漫畫部分、及快樂營改作部分，均涉及改作。又乙○○未同意系爭著作黑白改彩色、亦未同意動畫改漫畫、快樂營改作部分。（１）歡樂公司係辯以：伊認系爭著作由黑白變為彩色，不涉及改作。且系爭著作由黑白改彩色部分，係經乙○○同意，伊始授權恆嘉公司發行云云。（２）按改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。著作權法第3條第1項第11款定有明文。而所謂衍生著作，即就原著作加以改作所為之創作。申言之，衍生著作係以內面形式存有原著作之表現形式，而在外面形式變更原著作之表現形式。另所謂其他方法就原著作另為創作，則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片以外之方法，就原著作另為創作，例如圖片化、美術之異種複製等等（參見蕭雄淋著著作權法論第115頁、119頁）。（３）基此以觀，恆嘉公司將系爭著作黑白改彩色部分，雖其內面形式雖存有系爭著作之表現形式，但其外面形式顯已變更系爭著作之表現形式。蓋黑白版之烏龍院與彩色版之烏龍院，呈現不同構圖、對比、色調等美術技巧，予讀者之感官刺激亦有差異。是故，恆嘉公司將系爭著作黑白改彩色部分，應屬以其他方法就系爭著作另為創作，而屬改作之範疇，當堪認定。（４）再按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。著作權法第37 條第1項定有明文。因是，歡樂公司辯稱系爭著作由黑白變為彩色部分，係經乙○○授權者，須就授權著作明細、授權金、授權利用之地域、時間、內容、利用方法等項提出證明，否則推定為未授權。（５）經查，黑龍江出版社出版系爭出版品，其上記載作者為乙○○；歡樂公司先後向恆嘉公司收取之授權金為人民幣13萬6500元、人民幣30萬元、人民幣10萬元，合計人民幣53萬6500元；乙○○於提出之系爭出版品載明係黑龍江出版社所出版等節，為兩造所無異詞（見上四之（五）（七）（八）所示），自堪信為真實。又系爭出版品雖係以黑龍江出版社名義出版之漫畫，實際係由恆嘉公司發行出版等情，亦經認定如上４所示。（６）佐諸恆嘉公司所述：其係與歡樂公司簽訂系爭合同，由歡樂公司授權，由其以樣書上色改版，並已依約給付人民幣53萬6500元予歡樂公司於大陸地區之代理人互盈公司代收；證人林駿煌結稱：曾代歡樂公司受領恆嘉公司交付之40餘萬元人民幣款項（見原審卷第274頁反面）；原證37合同第2條第（2）（5）（7）項、第10條有關版權頁註記事項之約定事項等情，參互以觀，顯見恆嘉公司交付黑龍江出版社出版之彩色漫畫，均係於取得歡樂公司授權之情形進行，並於出版前並通知歡樂公司，由歡樂公司確認後出版。是故，歡樂公司確有授權恆嘉公司將系爭著作改版為彩色之情事，歡樂公司辯稱係恆嘉公司私自擅為云云，當非事實。（７）卷查，歡樂公司辯稱：有關改版為彩色一節，兩造已經取得同意，乙○○業已授權其改版發行，並舉證人庚○○（見原審卷第212頁至第214頁）、證人己○○（見原審卷第276頁），及證人即己○○之友人吳啟忠（見原審卷第281頁）為證云云。惟上開證人分別為歡樂公司經營人員或相熟友人，證詞或有偏頗之嫌，參酌乙○○所提證人戊○○、丙○○均為相反證詞一節，可知上開證人證言所述南轅北轍，應為利害關係緣故，均難期證詞客觀公正。然而，兩造於簽訂系爭契約時，既明文約定限於黑白版，未及於彩色版，倘嗣後確有再為擴張權限之需要，何以不以書面文件明示？縱認乙○○與歡樂公司人員於大陸地區餐宴時，歡樂公司人員曾言及黑白改彩色部分情事，於未獲得乙○○確切表示同意前，不能僅以乙○○參與餐會、未表示反對等舉止，即認為乙○○業已同意授權歡樂公司黑白改彩色部分事宜。（８）再者，庚○○、己○○與乙○○於93年6月於廣州會面場合，無論於甲○○辦公室，或晚上吃飯場合，證人吳啟忠之證言，均無法證明歡樂公司曾取得乙○○對於授權恆嘉公司改版烏龍院之同意與授權。至證人甲○○雖證稱：「我聽到乙○○同意烏龍院黑白版改彩色版的事，其他沒有」云云（見本院一卷第248頁）。然而，證人甲○○未看到兩造有簽約行為，且對於系爭契約內容完全不清楚、對於乙○○究究竟有那些著作？烏龍院原著作一共有幾本？全部烏龍院系列作品一共有多少？快樂營原著有幾本？烏龍院動畫一共有幾則？當天廣州會面談的是拿其中幾本書？幾則動畫來授權？甚至授權最重要之授權金有多少？以上授權最重要之事項，全然不知（見本院一卷第248頁背面）。職是之故，尚難以甲 ○○之證詞，證明乙○○就黑白改彩色部分確有授權或其授權之範圍。（９）另查，證人戊○○、丙○○均證述：乙○○與己○○會面之廣州、及國聯飯店場合中，均未授權改作之情事存在等情（分見原審卷第204頁至第205頁、第92頁）。綜此，歡樂公司既未能對於黑白改彩色部分之改作提出具體證明，則揆諸上（４）之說明，應推定未授權。基此，歡樂公司上揭所辯，亦非可採。（10）至於動畫改漫畫部分及快樂營改作部分，均涉及改作，就此部分，歡樂公司未抗辯業經乙○○同意或授權，僅抗辯：係恆嘉公司擅自進行，伊不知情云云。惟歡樂公司此部分辯解亦非可採，詳見下６之（５）（６）所述，於茲不贅，附此指明。（11）據此以觀，恆嘉公司將系爭著作黑白改彩色部分、動畫改漫畫部分、及快樂營改作部分，均涉及改作。又乙○○未同意系爭著作黑白改彩色、亦未同意動畫改漫畫、快樂營改作部分，洵堪認定。６、歡樂公司確實提供相關書籍與動畫檔案予恆嘉公司，恆嘉公司出版之系爭出版品，涉及違法改作乙○○之原著，歡樂公司須負侵權責任。換言之，歡樂公司授權恆嘉公司之系爭合同，已逾越乙○○授權範圍，且恆嘉公司之系爭出版品，確有冒用乙○○名義及仿冒乙○○之畫風繪製相關漫畫出售情事。（１）歡樂公司辯以：伊取得乙○○之授權後，均依系爭契約利用系爭著作，並無違約情事。乙○○主張伊未經其同意，逕自授權恆嘉公司擅自使用乙○○名義，將原授權之烏龍院黑白連環漫畫改為彩色連環漫畫、修改原作品、增畫多頁連貫劇情頁面等，已超出原授權範圍，應由乙○○舉證以實其說。又恆嘉公司係乙○○指定伊在大陸授權發行系爭著作之公司，是恆嘉公司在大陸發行之相關作品，均經乙○○同意後，始為製作發行。至恆嘉公司是否冒用乙○○之名義及仿冒乙○○之畫風繪製相關漫畫出售，伊不知悉。蓋伊僅同意恆嘉公司將黑白改彩色部分，乙○○提及仿冒簽名及畫風等情事，無法證明係伊因故意或過失自行或授權恆嘉公司為之，此部分與伊無關。另關於恆嘉公司修改乙○○畫作、或仿冒乙○○畫風另行增畫、將頁面增寬加畫、改成4格漫畫及仿冒乙○○簽名部分，均非伊授權，純屬恆嘉公司逾越伊授權範圍所擅為，與伊無涉伊無須與恆嘉公司共負侵權責任云云。（２）按著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，著作權法第28條本文規定甚明。又著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。著作權法第37條第1項亦有明定。且依系爭契約第7.1條前段約定，歡樂公司須取得乙○○之同意後，始得進行改作。（３）經查，歡樂公司與恆嘉公司簽定系爭合同，其內容為歡樂公司授權恆嘉公司將乙○○之系爭著作黑白改彩色部分、動畫改漫畫部分、快樂營改作部分；而歡樂公司係於93年7月13日授權恆嘉公司將烏龍院黑白連環圖畫故事55冊改為烏龍院彩色連環圖畫故事21冊，且於93年7 月14日與恆嘉公司簽訂原證6合同，授權其將烏龍院黑白改彩色部分等改作事宜；歡樂公司並於93年8月12日與恆嘉公司簽訂原證9合同，授權其將烏龍院動畫改漫畫部分，且授權恆嘉公司將快樂營改作部分等節，為兩造所不爭執（見上四之（六）、（九）之５、６、７、８、９所示），自堪信為實在。（４）揆諸原證6合同第1條約定「標的物為簡體中文版著作物（以下簡稱本著作物）：乙○○著《烏龍院》黑白連環圖畫故事版本（原55冊）改編成《烏龍院》彩色連環圖畫故事版本（暫定）21冊」；第2條第（1）項約定「甲方（按為歡樂公司，下同）同意由乙方（按即恆嘉公司，下同）獨家改編成《烏龍院》彩色連環圖畫故事版本（暫定）21冊，取得在中國大陸地區（不包括香港、澳門等地區）出版，發行簡體中文版本。甲方需提供一切合法證明」；第（7）項約定：「本著作物彩色版本（暫定）21冊的封面、內容由乙方自行上色重新設計、製作，封面設計只針對本套彩色版系列使用，其他相關任何作品均不得使用」；第4條第（2）項約定：「甲方同意提供黑白原始電子文件供乙方改版、製作及作者授權證明文本」；第4條第（3）項約定：「甲方同意提供本著作之原版書籍樣書各1冊，以利乙方改版作業，印製完成交還甲方」（見原審卷第56頁）；乙○○著（烏龍院）彩色連環圖畫故事版本21冊附加條款」約定「…惟甲方同意乙方得專為本著作之推薦宣傳目的，製作VCD 、錄音帶、廣播之轉載、電影製作及其他甲方事前同意之形式出版（不超過二十幅圖畫），…」（見原審卷第59頁）等情以觀，足徵乙○○主張：歡樂公司於93年7 月13日（見原審卷第58頁）與恆嘉公司簽訂原證6合同，就乙○○創作之黑白版烏龍院，授權恆嘉公司將之改版為彩色版本烏龍院，並得為宣傳之用，而將之改作為VCD、錄音帶、廣播之轉載、電影之製作等、以及對系爭烏龍院之封面與內容重新設計、製作；歡樂公司並提供前述改作行為所須之文件資料予恆嘉公司等節，應堪信為真實。（５）所謂動畫，即卡通動畫，觀眾係透過電視機、電腦或電影觀賞其內容，與一般之書籍漫畫有別。是參諸原證9 合同第1條約定「標的物為簡體中文版著作物（以下簡稱本著作物）：乙○○著《烏龍院動畫FLASH》120則，改編為《烏龍院四格漫畫》彩色漫畫版本。」；第2條第（1）項約定「甲方同意乙方獨家將《烏龍院動畫FLASH》120則，改編為《烏龍院四格漫畫》彩色漫畫版本，取得在中國大陸地區（不包括香港、澳門等地區）出版、發行簡體中文版本」；第2條第（6）項約定：「…惟甲方同意乙方得專為本著作之推薦宣傳目的，製作VCD、錄音帶、廣播之轉載、電影製作及其他甲方事前同意之形式出版（不超過二十幅圖畫）」；第2條第（7）項約定：「本著作物彩色版本的封面、內容由乙方自行上色重新設計製作…」；第4條第（2）項約定：「甲方同意提供FLASH內容截圖彩色電子文件供乙方改版、製作」等節（見原審卷第68頁至第69頁）以察，足證乙○○主張：歡樂公司有授權恆嘉公司將烏龍院動畫，改作為書面之四格漫畫等情，亦堪認為實在。（６）復審諸原證37合同第1條約定：「標的物為簡體中文版著作物（以下簡稱本著作物）：乙○○著《快樂營》黑白四格漫畫版本（原2冊）改編成《快樂營》彩色四格漫畫版本（暫定）4冊」；第2條第（1）項約定「甲方同意乙方獨家改版《快樂營》彩色四格漫畫版本（暫定）4冊，取得在中國大陸地區（不包括香港、澳門等地區）出版、發行簡體中文版本」；第2條第（6）項約定：「…惟甲方同意乙方得專為本著作之推薦宣傳目的，製作VCD、錄音帶、廣播之轉載、電影製作及其他甲方事前同意之形式出版（不超過二十幅圖畫），…」；第2條第（7）項約定：「本著作物彩色版本（暫定）4冊的封面、內容由乙方自行上色、重新設計、製作…。製作成本由乙方在甲方的第一次2本版稅中扣除。…」；第4條第（2）項約定：「甲方同意提供黑白原始電子文件供乙方改版、製作…」）等節（見原審卷第184頁至第185頁）以察，足見乙○○主張：歡樂公司授權恆嘉公司對於系爭著作之黑白快樂營部分為改作，並提供系爭著作相關資料與恆嘉公司，並支付改作行為之製作費用等情，亦當信為實在。（７）綜此，歡樂公司確實提供相關書籍與動畫檔案予恆嘉公司，恆嘉公司出版之系爭出版品，涉及違法改作乙○○之原著，歡樂公司須負侵權責任。換言之，歡樂公司授權恆嘉公司已逾越乙○○授權範圍，恆嘉公司之系爭出版品，確有冒用乙○○名義及仿冒乙○○之畫風繪製相關漫畫出售情事。職是以觀，乙○○僅係授權歡樂公司有權使用系爭著作，但並未授予改作權。故歡樂公司與恆嘉公司簽訂系爭合同，分別授權黑白改彩色部分、動畫改漫畫部分及快樂營改作部分，顯已逾越授權範圍，要屬彰彰明甚，堪以認定。７、系爭恆嘉公司作品，侵害乙○○之著作人格權與著作財產權，歡樂公司應負損害賠償責任。（１）歡樂公司辯稱：本件相關著作均為乙○○已公開發表過之著作，且乙○○係主張伊授權恆嘉公司利用系爭著作時有逾越授權範圍，而有改作侵害乙○○著作權之情節，是系爭恆嘉公司作品若有侵害乙○○之權益，其所侵害者應為著作財產權，而無侵害乙○○之著作人格權。然伊取得乙○○之授權後，均依系爭契約利用系爭著作，並無違約情事，應無須負責云云。（２）按著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。著作權法第17條定有明文。上開規定學者稱之為同一性保持權，或稱之禁止醜化權。蓋同一性保持權不僅禁止著作內面形式之改變，例如著作內容之增減、附加、縮短等，亦包括禁止著作外面形式之改變，例如其語句之表現方式、章節之區分方法等。若因而損及著作人之名譽，即構成侵害著作人之同一性保持權（參見蕭雄淋著著作權法論第145頁）。（３）經查，系爭恆嘉公司作品之動畫改漫畫部分，係將乙○○之烏龍院動畫著作，由動畫形式改為四格漫畫形式，顯然破壞乙○○原著之創作形式，亦改變整部130則動畫各自完整表達之創作意念。況系爭恆嘉公司作品載明乙○○為著作人，誤導一般讀者認為系爭恆嘉公司作品，為乙○○之著作，揆諸上開說明，業已係侵害乙○○之同一性保持權之著作人格權，至為灼然。（４）再者，乙○○創作之黑白版烏龍院漫畫與黑白版歡樂營原本均係黑白版本，故乙○○於創作上須以黑白顏色對比、以及大量黑色線條、黑色網點、黑色陰影等筆法，繪出立體感與色彩感，創造出讀者觀看之想像空間。是上開黑白版著作若改作為彩色版著作，則黑白版本之黑色線條、黑色網條、黑色陰影部分之繪畫，乙○○得視個別不同場景，另以彩色色彩繪畫，以建立其創作風格、意念與品質，始能控管乙○○名義著作物之創作品質，而維護乙○○良好之創作名聲與尊嚴。然系爭恆嘉公司作品以彩色繪畫，卻未經乙○○同意，自屬侵害乙○○之同一性保持權之著作人格權，要屬彰彰明甚。（５）然而，因歡樂公司逾越授權範圍，而產生之系爭恆嘉公司作品（如系爭出版品），竟將原乙○○原著之黑白版烏龍院漫畫、黑白版快樂營改編為彩色版，改作之範圍幾乎遍及第6冊至第12冊全部之烏龍院部分。且其上色方式，幾均為直接於乙○○之原畫作上色，造成整部漫畫色彩表達前後無法一貫，而構成對於原著作除顏色外之改作行為。是故，歡樂公司未經乙○○授權或同意，將黑白版烏龍院與黑白版快樂營漫畫改作為彩色版本，並更改部分圖畫與畫風，侵害乙○○之著作人格權，而其修改手法與繪畫方式，易使社會大眾誤認為係乙○○之著作物，自屬貶損乙○○系爭著作之著作人格權，殊堪認定。（６）復查，系爭出版作品第1集至第12集之封面，均非乙○ ○所創作繪畫，而為仿冒之畫作（見原證8、原證16至原證22）。再者，恆嘉公司隨系爭出版品附贈小卡與桌曆，其上之圖畫亦均屬仿冒之畫作（如原證21、詳見原審卷第112頁原證23之整理）。據此，系爭出版品即系爭恆嘉公司作品之烏龍院第1集至第12集之封面，與小卡均非乙○○所創作繪畫，而為仿冒之畫作。然而，歡樂公司於未經乙○○同意之情形下，擅將乙○○創造之繪圖標誌「敖」植入系爭出版品烏龍院第1集至第12集之書背上方，使人誤認為整本書均原自於乙○○創作。甚且，系爭出版品更將乙○○之親筆簽名字跡植入於上開烏龍院小卡上。因此，歡樂公司因系爭恆嘉公司作品仿冒原著作畫風另行增畫部份，實已構成侵害乙○○著作人格權之侵權行為。（７）按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。著作權法第85條第1項定有明文。查歡樂公司於未獲得乙○○同意下，擅自授權恆嘉公司出版系爭恆嘉公司作品，已屬侵害乙○○著作人格權之同一性保持權。本院審酌歡樂公司明知未獲得乙○○授權，卻擅自授權恆嘉公司改版系爭恆嘉公司作品販售，對乙○○著作風格造成重大影響，可能降低讀者對於敖功祥之評價，且乙○○於大陸地區有相當知名度（參證人甲○○之證言，見本院一卷第247頁），系爭恆嘉公司作品必損及乙○○之著作評等，歡樂公司係出版品經營者，經濟情況不惡及其他一切情形，認為乙○○此部分請求250萬元之損害賠償，應屬相當，而為有理由，應予准許。（８）又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。乙○○上開請求係屬無確定期限之金錢債務，是其請求自起訴狀送達繕本送達日（見原審卷第40頁）翌日之93年12月14日起至清償日止，按法定利率週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。（９）復按著作人格權受侵害時，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。此觀諸著作權法第85條第2項規定自明。乙○○就歡樂公司上開侵權行為，請求歡樂公司應負擔費用將如附件三所示之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1版下半頁1日。經查，乙○○所為創作素孚眾望，於海峽兩岸間有其市場價值，歡樂公司擅自為侵權行為，對乙○○而言，自有端正視聽之必要，是乙○○上開請求，尚屬可採。惟刊登道歉啟事處分是否適當，仍宜由法院斟酌情形以為決定。乙○○請求刊登附件三所示之部分內容，本院認尚有不妥，內容應修正如附件二所示（至其篇幅，另見下（11）所述）。原審就此部分未為斟酌，尚有未當。（10）另按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。著作權法第89條定有明文。應刊登判決書內容之全部或一部，法院容有斟酌之權。查乙○○就歡樂公司上開侵權行為，請求歡樂公司應負擔費用將民事判決書主文及關於侵權行為部分之判決書內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1版下半頁1日，固非無據。惟本院審酌本件判決書內容甚長，關於侵權行為之認定，篇幅頗多，恐非報紙下半頁所能容納；判決書之主文足以表明歡樂公司之侵權行為事實，且易於強制執行等節以觀，認乙○○就歡樂公司上開侵權行為，請求歡樂公司應負擔費用將民事判決書主文登報部分為可採（至其篇幅，另見下（11）所述），逾此部分，亦為無理由。原審就此部分未為斟酌，亦有未洽。（11）復且，乙○○請求歡樂公司刊登道歉啟事與將判決書登載新聞紙之請求，目的相當，為求妥適，本院認此二者應一併刊登為宜。職是之故，乙○○請求歡樂公司應負擔費用將附件二所示之道歉啟事及民事判決書主文，以長25公分、寬19公分之篇幅，一併登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1版下半頁1日等部分，應屬可取，逾此部分，亦非可採。（12）按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。著作權法第88條第1項前段、第2項分別定有明文。（13）另查，歡樂公司確實提供相關書籍與動畫檔案予恆嘉公司，恆嘉公司出版之系爭恆嘉公司作品，涉及違法改作乙○○之原著，歡樂公司須負侵權責任等節，業已詳如上６所述。再參諸系爭出版品業已製作完成上市；恆嘉公司業將系爭合同之版稅授權金支付歡樂公司，並經歡樂公司收受等情以察，足悉歡樂公司非但授權恆嘉公司對於乙○○之黑白版烏龍院、黑白版快樂營及烏龍院動畫130則部分為非法改作，並提供相關資料與恆嘉公司，並獲有不法利益，而為構成侵害乙○○著作財產權之侵權行為，應屬無疑。查歡樂公司上開侵害乙○○著作財產權所得之利益，應為授權恆嘉公司所得之利益。查歡樂公司向恆嘉公司已收取之授權金為人民幣53萬6500元，為兩造所無異詞（見上四之（七）所示），扣除歡樂公司給付互盈公司之仲介代理費20%，即人民幣2萬7300元、6萬元（分見原審卷第195頁之報表、原審卷第275頁證人林駿煌之證言及原審卷第432頁原證50函件），歡樂公司所得利益為人民幣44萬9200元（計算式：000000-00000-00000＝449200，折合為174萬7388元（計算式：449200×3.89＝0000000）。因此，乙○○於此部分範圍內之著作財產權損害賠償，為有理由。逾此部分，亦屬無據。（14）至乙○○另主張：歡樂公司係與恆嘉公司共同侵害伊之著作財產權，故應就歡樂公司與恆嘉公司行為所受之全部利益連帶賠償予乙○○，亦即系爭作品每冊定價人民幣6.5元×34集×50000冊×3.89＝4298萬4500元，然伊僅請求568萬8790元部分云云。惟查，恆嘉公司係依系爭合同，而出版系爭恆嘉公司作品，是關於恆嘉公司是否有故意或過失侵害乙○○之著作財產權部分，未據乙○○舉證以實其說。是故，乙○○主張恆嘉公司應與歡樂公司共負侵權行為責任云云，尚非可採。從而，乙○○上開損害賠償之計算方式，即非可取，併此指明。（15）此外，歡樂公司雖曾辯稱：倘乙○○主張解除系爭契約，須返還伊已支付之保證版稅300萬元云云。然按契約之終止，係指契約因終止權之行使，由契約當事人之一方，以意思表示消滅契約之法律關係，其與契約之解除不同者，厥為解除有溯及之效力，使契約自始消滅。然終止則僅使契約嗣後失其效力，終止以前之契約關係則仍然存在（參孫森焱著民法債編總論第795頁至第796頁）。基此，乙○○既係主張系爭契約於93年11月18日經其行使終止權而消滅（見上（二）之３所述），是乙○○非主張解除系爭契約，甚為明確。乃歡樂公司謂乙○○解除系爭契約而須返還300萬元云云，顯不足取，併此說明。（五）乙○○固分別於91年9月28日、91年12月14日、92年3月1 日親自授權廣州漫友在大陸出版發行「烏龍院四格漫畫」、「新烏龍院四格漫畫四冊」、「烏龍院四格彩色漫畫（彩色大64開普及本）」，但此與本件並無關連。１、經查，乙○○對其分別於91年9月28日、91年12月14日、 92年3月1日親自授權廣州漫友在大陸出版發行「烏龍院四格漫畫」、「新烏龍院四格漫畫四冊」、「烏龍院四格彩色漫畫（彩色大64開普及本）」等節，並無異詞（見本院二卷第58頁），尚堪信為真實。２、然而，上揭「烏龍院四格漫畫」、「新烏龍院四格漫畫四冊」、「烏龍院四格彩色漫畫（彩色大64開普及本）」，係乙○○近年之創作，此部分作品非屬系爭著作，亦即非屬系爭契約之授權範圍。是故，縱乙○○有授權廣州漫友於大陸發行，要屬另一行為，與本件並無關連，至為灼然。七、綜上所述，乙○○基於系爭契約第12.2條約定終止系爭契約，而請求確認系爭契約於93年11月18日終止，另依系爭契約第9.1條約定，請求歡樂公司應交付90年11月16日起至93 年11月18日止之系爭報表，復依系爭契約第9.2條約定，請求歡樂公司應備妥90年11月16日起至93年11月18日止之系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核等部分，均屬可採。此外，歡樂公司因違反著作權法第17條規定，而侵害乙○○著作人格權之同一性保持權。為此，乙○○依著作權法第85條第1項規定，請求歡樂公司賠償250萬元，並請求自93年12月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息；並依著作權法第85條第2項、第89條等規定，請求歡樂公司應負擔費用將附件二所示之道歉啟事及民事判決書主文，以長25公分、寬19公分之篇幅，一併登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1版下半頁1日等部分，亦為有理由。又因歡樂公司違法改作，侵害乙○○之著作財產權，依著作權法第88條第1項前段、第2項第2款等規定，乙○○請求174萬7388元之損害賠償金額（乙○○就此部分之遲延利息，未聲明不服，併此指明），亦屬有據。又兩造就上開金錢給付部分（即命歡樂公司給付乙○○250萬元及其法定遲延利息，與再給付174萬7388元部分），分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至乙○○逾上開部分之上訴、追加聲明，即關於命（一）歡樂公司應提供乙○○系爭著作之系爭相關帳冊資料。（二）歡樂公司應提供系爭著作之總分類帳、科目餘額明細表。（三）歡樂公司應交付93年11月19日起至93年11月28日止之系爭報表。（四）歡樂公司應備妥93年11月19日起至93年11月28日止之系爭相關帳冊資料於其營業處所供乙○○查核。（五）關於逾歡樂公司應負擔費用將附件二所示之道歉啟事及民事判決書主文，以長25公分、寬19公分之篇幅，一併登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1版下半頁1日之登載新聞紙部分。（六）歡樂公司應再給付393萬6402元部分（計算式：0000000-0000000＝0000000）等部分，為無理由，應予駁回。原審就（一）認定系爭契約於93年11月28日終止。（二）駁回歡樂公司應製作並交付系爭報表予乙○○。（三）駁回歡樂公司應備妥系爭著作之相關帳冊。（四）駁回乙○○請求著作財產權損害賠償174萬 7388元等部分，為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。另就逾歡樂公司應負擔費用將附件二所示之道歉啟事及民事判決書主文，以長25公分、寬19公分之篇幅，一併登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1版下半頁1日」之登載新聞紙部分，為歡樂公司敗訴之判決，均有未洽，乙○○、歡樂公司上訴意旨分別求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項、第4項、第5項、第7項所示，並就如主文第2項依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至原審就乙○○請求著作人格權之損害賠償250萬元及其法定遲延利息部分，予以准許，並依聲請為准、免假執行之宣告。另命歡樂公司應負擔費用將如附件二所示之道歉啟事，及民事判決書主文，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報、中國時報、自由時報及聯合報第1 版下半頁1日等部分，經核於法並無不合（部分理由雖有未當，但結果並無二致，仍應維持）。歡樂公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回乙○○請求歡樂公司應給付393萬6402元之著作財產權損害賠償部分，理由雖有未當，但結論並無不同，仍應予維持末查，關於乙○○請求命歡樂公司提供系爭著作之總分類帳、科目餘額明細表部分，非屬原審判決部分之範圍，故不在上訴聲明准駁之列。又歡樂公司上訴部分之勝訴比例甚微，本院認此部分第二審訴訟費用應由歡樂公司負擔，均附此指明。八、末按，民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項關於歡樂公司免為假執行部分，應更正為「但被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣貳佰柒拾萬玖仟捌佰參拾陸元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。」均附此指明。九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，乙○○追加之訴為一部有理由，一部無理由，歡樂公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 96 年 2 月 27 日民事第14庭審判長法官許正順法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　27　　日書記官王敬端附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度智上字第52號

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