94年度重上字第278號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：97 年 08 月 12 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第278號上　訴　人　戊○○ 訴訟代理人　陳祥彬律師陳慶尚律師上　一　人複代理人　　沈孟賢律師葉又華律師被上訴人　　庚○○ 訴訟代理人　李建民律師被上訴人　　三富營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年4月19日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月29日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：一、原判決廢棄。二、請求確認上訴人與被上訴人庚○○間抵押權債權新台幣（下同）1200萬元暨地上權不存在，庚○○應塗銷如原判決附表㈠（下稱附表㈠）所示之抵押權、地上權登記。三、請求被上訴人三富營造股份有限公司（下稱三富公司）塗銷如原判決附表㈡（下稱附表㈡）所示之抵押權登記。四、請求確認被上訴人庚○○就如原判決附表㈢（下稱附表㈢）所示之本票債權不存在。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：一、本件上訴人所有之台北市○○區○○段2小段757、757-1號土地（下稱系爭土地）為被上訴人庚○○設定抵押權及地上權一事，上訴人並不知情，經調閱土地登記申請書及印鑑登記證明申請書始悉。本件用以辦理登記之印鑑證明實係上訴人之媳蘇寶猜，未經上訴人同意擅自申請而來，而土地登記申請書上所載之代理人丁○○、邱哲章（現改名邱柏盛），上訴人既不認識，亦未曾委託渠等代為辦理土地登記，其等所為之附表㈠抵押權、地上權設定登記，依法即屬無效。上訴人並不認識庚○○與楊女之夫辛○○，亦未向庚○○借款，故上訴人本於不當得利之法律關係訴請塗銷庚○○之抵押權設定登記及地上權設定登記，即屬適法。二、丁○○、邱哲章雖稱受上訴人授權辦理土地登記云云，竟無授權書為證，自無足證明上訴人確曾委託其辦理抵押權及地上權之設定登記。另一般代書受託辦理土地登記業務，通常僅要求委託人提供登記所需文件，不會要求本人到場，亦不過問實際交易情形，丁○○竟稱看到庚○○交錢給上訴人云云，實與常情有違，且若目睹交錢經過，為何未以見證人身分記載其所見所聞於借貸契約書內？益證其所言不實，不足採信。三、上訴人並不識字，僅勉強能書寫自己姓名，縱認前揭契約書上之簽名確屬上訴人之筆跡，亦係上訴人在不知內容之情形下所簽，應認該等契約因上訴人欠缺表示意識而對上訴人不生效力。四、庚○○所提出之86年2月2日借貸契約書，縱屬為真，因該借款事實係發生於最高限額抵押權設定前，依86年2月3日土地登記申請書及土地登記謄本所載，顯非為「權利存續期限」內所生之債權，即不在抵押權擔保之範圍內，系爭土地所設定之380萬元第二順位抵押權債權不存在。五、庚○○於原審主張「借款20萬元」云云，足資證明該20萬元絕非地上權「地租」，退言之，庚○○既主張其為地上權人，依約自應按年交付地租20萬元予上訴人，倘認上訴人對庚○○負有債務，因庚○○從未給付地租，迄今已有10年，則上訴人主張就庚○○所應給付之200萬元地租範圍內行使抵銷權，且其積欠租金亦早逾二年地租之總額，姑不論該地上權之設定登記是否合法有效，上訴人依法亦得撤銷其地上權。六、庚○○強調未因借款收取利息，則庚○○帳戶內所兌現之新洋建設股份有限公司（下稱新洋公司）支票、蘇寶猜匯款等資料可知，庚○○已先後受領逾1900萬元，實遠高於庚○○所稱上訴人向其借貸款項之總額1482萬2千元，堪信已全數清償完畢。七、庚○○所主張票號015149號、面額100萬4千元本票及票號 0000000號、面額150萬元本票上，上訴人簽名字跡經法務部調查局鑑定結果，認為與上訴人平日及當庭書寫之筆跡筆劃特徵不同，足認該二張本票係他人偽造，非上訴人所簽發。八、依庚○○所提出之罰逾期利息及本金明細表可知陳景遠於89年12月12日另向庚○○借款500萬元，其會算結果記載收到上揭現金及支票7張無訛，經手人：曹家安，其中7張支票合計398萬4千元，恰與庚○○主張本金398萬4千元已到期支票未還相同，足認係新洋公司向庚○○陸續借款。九、系爭土地為三富公司設定抵押權一事，上訴人亦不知情，經調閱土地登記申請書及印鑑登記證明申請書始悉所使用之印鑑證明係蘇寶猜未經上訴人同意擅自申請或利用已逾期之證明，而土地登記申請書上所載之代理人丙○○，上訴人既不認識，亦未曾委託其代理申請土地登記，是以有關三富公司部分之抵押權登記，顯係丙○○無權代理所為，則其所為之設定登記即屬無效。十、三富公司就系爭土地如原判決附表㈡之抵押權實係上訴人之子陳景遠偽造文書所為，上訴人業已對陳景遠依法提起刑事告訴，由台灣台北地方法院檢察署依法偵辦在案。 、依土地登記申請書之聲請登記以外約定事項記載本案設定係工程承包履約保證金之保證。惟三富公司並未提出其與新洋公司間就坐落於台北市○○路○○段二小段77、87、88-2、90 、91、92、93、94、95、95-2、95-3、96等12筆基地上新建地下二層、地上十四層之集合住宅（台北市政府工務局建造執照88建字第212號）之工程承攬合約，實無從得知三富公司與新洋公司間工程承攬合約書是否確有約定交付履約保證金？金額若干？應何時返還？返還之要件為何？是否約定新洋公司應提供等值之土地設定抵押擔保？從而，三富公司既未能證明該最高限額抵押權所擔保之債權之存在，而該抵押權存續期間又已屆滿，則上訴人請求塗銷抵押權登記自屬有據。 、三富公司已於89年5月8日提示兌現新洋公司所簽發面額400 萬元之支票，三富公司雖辯稱該款項係新洋公司為賠償其已進行之工程損失而簽發交付，並非返還工程履約保證金之款項，然三富公司所提供之資料，實無從認定其有任何工程損失，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認上訴人之主張為真實。 、依三富公司土地登記申請書記載擔保權利總金額：「最高限額新台幣陸佰柒拾貳萬元整，權利存續期限：自民國88年10月18日起至91年10月9日止。聲請登記以外之約定事項：本案設定係工程承包履約保證金之保證」，三富公司所提之支票二紙金額共計600萬元，實無從證明係履約保證金，且其金額亦不相符，何況上開支票載日分別為88年10月8日、15 日，亦非權利存續期限內所生之債權，應不在抵押權擔保之範圍內。叁、證據：除援用原審提出者外，補提公司登記資料、刑事告訴狀、最高法院90年度台抗字第302號民事裁定、明細表、支票在庚○○帳戶兌現之明細表、89年12月12日借貸契約書、民事聲請拍賣抵押物狀、本票裁定聲請狀、整理新竹土地抵押借款500萬元之明細表、他項權利證明書、89年11月21日土地建築改良物抵押權設定契約書、面額500萬元之支票、本票、新洋公司第二類票據信用資料查覆單、臺北國際商業銀行客戶歷史資料查詢、面額45萬元本票、臺灣臺北地方法院台北簡易庭91年度北簡字第14068號民事卷節本、臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188號民事判決、偵訊筆錄、臺灣高等法院96年度重上字第283號民事判決、被上訴人另案準備書狀為證，聲請向中華商業銀行函查新洋建設股份有限公司89年5月8日兌現支票400萬元及以新洋建設股份有限公司為發票人之支票發票日88年10月11日、11月2日、89年8月10 日，面額分別為24萬6千元、150萬元、24萬6千元，係由何人提示及囑託法務部鑑定被上訴人所提借貸書、連帶借用保證書、切結書、地上權設定契約書上戊○○簽名筆跡及印鑑印文之真偽、向臺灣臺北地方法院台北簡易庭調閱91年度北簡字第14068號民事卷，並聲請訊問證人丙○○。乙、被上訴人方面：壹、庚○○部分：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用者外，補稱略以：（一）上訴人於二審提出有關另案以坐落新竹土地之抵押借款相關證物，因該筆借款與本案無關，上訴人任意執另案確認抵押權不存在等事件之證據作為新攻擊防禦方法，於法不合，不應准許。（二）本件第一順位債權最高金額820萬元抵押權登記文件確係經上訴人同意辦理抵押權設定登記而交予代書丁○○。退步言，縱令上訴人未委託丁○○辦理該抵押權設定登記，上訴人將土地登記申請書等重要文件交予丁○○，足以使庚○○確信上訴人已有授權行為，上訴人自應負表見代理責任。（三）陳景遠交付代書邱柏盛（原名邱哲章）關於辦理20萬元地上權登記申請文件及債權最高金額380萬元抵押權設定登記申請文件時，上訴人均在場，顯見上訴人同意授權邱柏盛辦理20萬元地上權及債權最高金額380萬元抵押權登記，退步言，縱令上訴人未授權，上訴人將上開設定登記之重要文件交予邱柏盛，自應負表見代理之授權人責任。（四）兩造於86年2月3日除辦理系爭第二順位380萬元抵押權設定外，並將系爭第一順位820萬元抵押權之存續期限，從原有「85年12月18日起至86年12月17日止」，變更為「85年12月18日起至87年12月31日止」，故邱柏盛所指86 年2月3日併案處理者，係指第一順位820萬元抵押權存續變更及第二順位380萬元抵押權設定「同一天併案處理」而言。至於地上權設定則於86年1月29日送件，非同一天辦理。（五）上訴人於原審自認85年12月19日借貸契約書及共同連帶借用證書、85年12月20日之切結書、86年2月2日借貸契約書及共同連帶借用證書、地上權設定契約書、發票日86年2 月8日本票、附表㈢之本票、86年2月3日抵押權設定契約書及他項權利變更契約書等文件上戊○○之簽名及印文為真正，嗣又否認，惟經法務部調查局鑑定系爭借據、本票等文件上之印文及簽名筆跡，除票號015149號、面額100 萬4千元本票及票號0000000號、面額150萬元本票上戊○ ○字跡不符外，其餘借據、本票等文件上戊○○字跡及印文均為真正，而上開與比對樣本筆劃特徵不同之本票所蓋印文又與比對樣本相符，故雖其上「戊○○」字跡非上訴人親簽，上開二張本票仍然有效，不容上訴人否認其效力。（六）上訴人明知系爭土地上地上物門牌為「台北市○○街150 巷5號、7號及9號等違章建築」，卻於85年12月20日之切結書故意記載為「台北市○○街180巷6弄臨7號」。設定地上權後，上訴人至今始終無法交付地上物予庚○○使用，故庚○○應無給付地租之義務。嗣庚○○於臺灣臺北地方法院93年度執字第43940號拍賣系爭土地時，獲悉上開6弄臨7號房屋並非在系爭土地上，才知受騙。又依地上權設定契約書約定地租總額：「新台幣貳拾萬元」、權利存續期限：「不定期」，可知兩造約定系爭地上權之地租總額為20萬元，雖土地謄本上地上權僅記載地上權利價值20萬元，租金仍為空白，上訴人空言主張系爭地上權之登記係以每年20萬元計算地租，與地上權設定契約書及土地謄本上之記載不符，至無足取。縱庚○○需每年給付20萬元地上權地租予上訴人，因上訴人並未依約將系爭土地之6 弄臨7號建物交付予庚○○，上訴人已違約在先，庚○○ 自無給付地上權地租之義務。（七）庚○○所提出之罰逾期利息及本金明細表之計算係上訴人父子於89年12月12日另向庚○○借款500萬元，由上訴人另提供新竹縣寶山鄉九筆土地設定700萬元抵押權予被上訴人作為借款擔保，與本案85年12月20日借款620萬元、 86年2月2日借款200萬元及86年2月8日借款642萬2千元之借款時間不同，提供設定抵押擔保之土地亦不同。（八）新洋公司之支票在庚○○帳戶兌現之150萬元借款，上訴人於另案臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188號辯論意旨狀已自承支票借款人為新洋公司及借款日期為88年11月15日，而非上訴人，竟將與本案無關150萬元支票故意列入為所謂支票在庚○○帳戶兌現之明細表，意圖誤導。三、證據：除援用原審提出者外，補提抵押權設定契約書、抵押權存續期間變更契約書、臺灣新竹地方法院92年重訴字第 188 號事件之言詞辯論狀、民事補充辯論意旨㈢狀、台北國際商業銀行內湖分行庚○○帳戶存款明細、法務部調查局95年1 月29日調科貳字第09500021280號鑑定通知書、上訴人之印鑑證明、建照執照、股份有限公司變更登記表、上訴人與興德公廟不動產買賣契約書、臺灣臺北地方法院93年度執字第43940號給付票款強制執行事拍賣公告及通知、寶華商業銀行93年11月5日寶忠發字第1255號函、刑事告訴狀、丁 ○○陳述狀、臺灣高等法院院通民恭96重上283字第09700022442號函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年度偵字第19629號不起訴處分書、最高法院97年度台上字第140 0號民事判決為證，並聲請訊問證人丁○○、邱柏盛、蘇寶猜、辛○○、己○○。貳、三富公司：一、聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用者外，補稱略以：（一）三富公司與新洋公司工程合約，因遲遲未動工，三富公司於89年5月3日以三工字第890502號函文通知新洋公司發還履約保證金，經協商後，新洋公司交付九張支票作為退還履約保證金，其超差額部分，雙方則言明補貼利息損失，惟該九張支票均遭退票未能兌現。（二）關於中華商業銀行函稱新洋公司簽發89年5月8日，支票號碼AA0000000，票額400萬元之支票，為三富公司所兌現乙事，因三富公司已歇業多年，檔案存置於地下室曾遭水所淹浸且本案日期已久遠，會計人員亦已離職多年，不復記憶，難以核對。惟兩造訂約後，三富公司即進場施作圍籬、測量、進駐工程人員，並執行主體工程進行前假設工程之施作等等費用及因市場習慣，支付中間介紹人之佣金費用，該案工程因新洋公司違約而解約，故籌備工作費用由新洋公司支付，如該支票兌領屬實，應係終止合約後之部分應付款，否則新洋公司應會要求三富公司塗銷抵押權。（三）按常理而言，營造公司欲承包私人建設公司之工程，在未正式開工時，如建設公司尚需向營造公司借款供其週轉，應不會有營造公司會向建設公司承包工程，因為建設公司既已缺錢週轉，則其屆時施工完成之工程款支付，定成問題。故上訴人認為三富公司付予新洋公司之款項為借款，實屬無稽。三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人89年5月3日三工字第890502號函、新洋建設股份有限公司退還履約保證金支票及退票明細為證。丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7818號、93年度偵字第19629號偵查卷、94年度偵字第22860號丁○○偽造文書案全卷、臺灣高等法院94年度上聲議字第2712號庚○○詐欺案全卷，向台北市中山地政事務所函調兩造就系爭土地設定抵押權、地上權登記之資料。理由壹、程序方面：被上訴人三富公司之法定代理人原為游鵬哲，變更為乙○○，此有臺北市政府95年9月12日府建商字第09583218210號函可稽（本院卷4第184-186頁），並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷5第187頁），於法尚無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：其為不識字之退休老農，從未與人有何金錢或生意上往來，系爭土地為其所有，分別於85年12月19日、86年2月1日、2月4日間遭其子陳景遠勾串庚○○私自辦理如附表一之最高限額抵押權820萬元、380萬元及地上權登記，另於88年10月20日復由陳景遠擅自設定第三順位最高限額抵押權672萬元予三富公司，且其不認識庚○○，未曾開立如附表㈢三之本票予庚○○，該等本票係屬不實等情，爰請求判決㈠確認上訴人與庚○○間抵押債權1200萬元（即820 萬元及380萬元）暨地上權不存在，並請求庚○○塗銷如附表㈠所示之抵押權、地上權登記。㈡請求三富公司塗銷如附表㈡所示之抵押權登記。㈢請求確認上訴人與庚○○間就附表㈢所示之本票債權不存在。二、庚○○則以：上訴人因其子陳景遠、媳蘇寶猜經營新洋公司，為興建大樓籌集資金需款孔急，三人陸續於85年12月19日、86年2月2日、同年月11日向其借款620萬元、200萬元、 642萬2千元，上訴人允以提供系爭土地設定第一、二順位抵押權分別為最高金額820萬元、380萬元，其每次交款予陳景遠、蘇寶猜時，上訴人均在場，嗣因借款未獲清償借款，陳景遠、蘇寶猜藏匿不知去向，其即聲請法院拍賣抵押物。另上訴人復同意在系爭土地設定地上權並交付地上建物供使用，卻於85年12月20日之切結書故意誤載交付之房屋門牌號碼為「台北市○○街180巷6弄臨7號」，其乃於同年2月2日交付地租總額20萬元，惟設定地上權後，上訴人始終未交付地上物，至其拍賣系爭土地時，始知上開6弄臨7號房屋並非在系爭土地上，其無給付地租之義務至明。三富公司則以：上訴人之子陳景遠經營新洋公司，88年間因該公司興建大樓，與其訂立承攬合約，約定其交付600萬元為履約保證金，陳景遠即以系爭土地設定抵押權作為擔保，由蘇寶猜持上訴人印鑑等交予代書辦理，所為登記並無不實等語答辯。三、兩造不爭執事項：（一）上訴人所有系爭土地上設定權利人庚○○、債務人兼義務人為上訴人之第一、二順位抵押權，債權最高金額依序為820萬元、380萬元，並設定權利價值20萬元、權利存續期限不定期之地上權登記，另又設定權利人三富公司、義務人上訴人、債務人新洋公司之第三順位最高限額820萬元抵押權，該順位抵押權設定契約書上已載明「本案設定係工程承包履約保證金之保證」。（二）庚○○就系爭土地向台灣台北地方法院聲請核發臺灣臺北地方法院90年度拍字第3288號拍賣抵押物裁定，復持附表三所示本票向同法院聲請核發91年度票字第18766號本票裁定，有裁定確定證明書裁定書可稽（原審卷1第29、30 、75頁）。四、上訴人主張其未同意設定抵押權、地上權與被上訴人，且未收受抵押權擔保之借款、履約保證金或地上權地租，該等物權登記均應塗銷，且其亦未開立如附表㈠所示票據，自無該等債權存在云云，被上訴人則以前詞置辯是兩造爭執事項厥為：（一）上訴人是否曾同意辦理附表一所示抵押權、地上權？（二）庚○○有無交付系爭抵押權擔保之借款及地上權之地租？（三）上開620萬元、200萬元及642萬2千元借款是否已清償完畢？系爭抵押權應否塗銷？（四）庚○○應否塗銷地上權？（五）三富公司應否塗銷附表㈡所示抵押權登記？經查：（一）上訴人是否曾同意辦理附表一所示抵押權、地上權？ 1、查庚○○主張上訴人因其子陳景遠、媳蘇寶猜經營新洋公司，為興建大樓籌集資金需款孔急，陸續於85年12月19日、86年2月2日、同年月11日向其借款620萬元、200萬元、642 萬2千元，上訴人則允以提供系爭土地設定第一、二順位抵押權分別為最高金額820萬元、380萬元，另上訴人復同意在系爭土地設定地上權並交付地上建物供使用等情，業據提出85年12月19日借貸契約書及共同連帶借用證書、85年12月20 日之切結書、86年2月2日借貸契約書及共同連帶借用證書、地上權設定契約書、本票8紙（含附表三之本票）、86年1月29日地上權設定契約書及他項權利證明書等文件為證（原審卷1第65-70、76-79頁），依上開85年12月19日借貸契約書及共同連帶借用證書、86年2月2日借貸契約書及共同連帶借用證書均載連帶債務人為上訴人、陳景遠及蘇寶猜，上訴人並兼任擔保物提供人，而上開8紙本票則分為上訴人與陳景遠或蘇寶猜共同簽發。 2、上訴人於原審自認85年12月19日借貸契約書及共同連帶借用證書、85年12月20日之切結書、86年2月2日借貸契約書及共同連帶借用證書、86年1月29日地上權設定契約書、發票日 86年2月8日本票、本票8紙（含附表㈢4紙）、86年2月3日抵押權設定契約書及他項權利變更契約書等文件上戊○○之簽名及印文是其所為（原審卷1第96頁），雖其嗣後翻異前詞予以否認，並稱其印鑑可能係遭蘇寶猜盜蓋，惟本院委請法務部調查局鑑定結果：上開借貸、設定文件及切結書等文件上戊○○之簽名與臺灣臺北地方法院93年重訴字第53號民事卷內當庭筆跡、委任狀簽名筆跡，筆劃特徵相同，印文均大致相合 (本票部分另敘），有法務部調查局96年4月11日調科貳字第09600128610號鑑定通知書附卷可稽（本院卷4第 203頁），而上訴人復就印鑑遭盜蓋一節未能舉證實其說，則其嗣後改稱未於上開文件上簽名、蓋章乙節，即不足取。上訴人雖另稱其僅勉強會簽自己名字，所簽文件不知其意云云，然上訴人為11年出生，有戶籍謄本可稽（原審卷1第60 頁），已具豐富社會經驗，衡情簽署文件前當知先明瞭其意，豈能嗣後以不知情意圖卸責。 3、又據證人即承辦系爭抵押權等之代書丁○○證稱：我與上訴人之子陳景遠認識，受陳景遠之託辦理土地事宜，我辦過一次，兒子邱柏盛辦過一次，是陳景遠打電話通知說要辦理抵押權登記，鄭先生（辛○○）、庚○○、戊○○、陳景遠、陳景遠之妻蘇寶猜共五人在北投珠海路一三五號一樓，當時陳景遠有告訴上訴人要辦抵押權，印章是上訴人交給陳景遠拿給我的，設定820萬元，借620萬元，設定後第2天交錢，我辦好了就通知他們，並將東西交給陳景遠，當時上訴人在旁邊，錢是交給誰我不記得，當場有交付台支本票及現金及辦理地上權完畢後，我有看到庚○○交付現金，詳細數目我不清楚，不確定是兩百萬或兩百多萬元，是現金交付等語（原審卷1第223-225、228頁），證人邱柏盛（原名邱哲章）證稱：地上權登記申請書、抵押權申請書是我辦的沒錯，委託人是陳景遠，交付時，我爸爸（即丁○○）、上訴人、庚○○夫婦、陳景遠夫婦都在場（原審卷1第227頁）。上訴人辯稱證人丁○○、邱柏盛並未獲得上訴人之授權書，且一般代書受託辦理土地登記業務，通常僅要求委託人提供登記所需之相關文件資料，對於實際交易情形並不過問，證人丁○○竟稱看到庚○○交錢給上訴人，卻又未以見證人之身分記載其所見所聞於借貸契約書內，均有違常情，證人邱柏盛證稱地上權登記申請書、抵押權申請書是同一天辦理及領件係由丁○○領件，核與卷證所示上開申請書並非同一天，且領件人亦非丁○○，足認證人之證詞不足取信云云，惟查證人係陳述時隔七、八年前之事實，對於細節前後陳述略有出入，自屬難免，且丁○○父子僅是代書，與上訴人素無怨隙，實無虛偽陳述之必要，況上訴人對於其等二人所提偽證告發，亦經檢察官依罪嫌不足為不起訴處分，此有臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19629號不起訴處分書可憑（本院卷6第203、204頁），故證人丁○○等所言應屬可信，則附表一所示抵押權、地上權應屬上訴人同意而為設定。（二）庚○○有無交付系爭抵押權擔保之借款及地上權之地租？1、上訴人就系爭土地設定債權最高金額820萬元之第一順位抵押權予庚○○，存續期間自85年12月18日至87年12月31日止，復於86年2月3日將抵押權存續期間變更為自85年12月18 日起至87年12月31日止，有抵押設定契約書、他項權利變更契約書、及抵押權設定契約書可證，上訴人亦分別簽立85年12月19日借貸契約書及共同連帶借用證書，其上記載借款金額620萬元，已如上述，據庚○○主張其已於85年12月20日交付部分現金及528萬4千元之台灣銀行支票合計620萬元予上訴人一節，核與證人丁○○所述相符，上訴人亦於借貸契約書（兼作借據）備註欄親立「民國85年12月20日收訖新台幣陸佰貳拾萬元，簽收人戊○○」，且原審向寶華商業銀行股份有限公司（以下簡稱寶華銀行）函查系爭528萬4千元台灣銀行支票係由何人提示，經寶華銀行回函檢附之繳款書內載「土地售價5,284,000元，繳款人己○○，填發機關：財政部國有財產局台灣北區辦事處」，有寶華商業銀行忠孝分行93年11月5日寶忠發字第1255號函、繳款書可證（原審卷2第28、142-143頁），即該支票係用以繳納己○○名義之土地稅捐，而訴外人己○○為新洋公司合建地主之一，有土地合建契約書可稽（原審卷2第162-172頁），並經己○○到庭證實確與新洋公司之陳景遠訂約（本院卷6第126頁背面），雖其表示不知繳款書稅捐是何人繳的，然土地稅捐非必需本人親赴繳納，陳景遠代其繳納亦非無可能，則上訴人否認庚○○有交付620萬元，自不足取。 2、上訴人於85年12月20日簽立切結書同意將系爭土地補辦地上權予被上訴人，兩造並於86年1月29日簽立地上權設定契約書，嗣於同年2月2日簽立200萬元借貸契約書、共同連帶借用證書，86年2月3日再就系爭土地設定債權最高金額380 萬元之第二順位抵押權予庚○○，存續期間自86年2月3日起至87年12月31日止，已如上述。庚○○主張其已於86年2月2日交付200萬元借款及20萬元地上權地租予上訴人等情，業經證人丁○○結證稱有看到庚○○交付現金，不確定是200 萬元或200多萬元等語，且借貸契約書（兼作借據）備註欄上，上訴人親簽：「民國86年2月2日收訖新台幣貳佰萬元整，簽收人：戊○○」，如被上訴人未於86年2月2日交付借款 200萬元，上訴人豈會親立收訖借據，又如被上訴人未給付地租20萬元，上訴人又豈會容忍地上權之登記，上訴人空言否認收受借款及地租，亦無足取。 3、上訴人雖主張上開200萬元非第二順位抵押權權利存續期限」債權，不在抵押權擔保範圍內云云，查本件第一順位抵押權載為「債權最高金額820萬元」、第二順位抵押權載為「債權最高金額380萬元」，應屬最高限額抵押權，得擔保現在已發生或將來可能發生之債權，雖第二順位抵押權存續期間自86年2月3日起至87年12月31日止，惟依兩造先於86年2 月2日交付200萬元借款，同日所簽借貸契約書（兼作借據）第2條即約定：「設定金額：乙方（即上訴人）設定第貳順位債權最高金額新台幣參佰捌拾萬元抵押權予甲方（即被上訴人）」，而該日適逢星期日休假，既為上訴人所不爭，則被上訴人主張其於翌日（86年2月3日）上班日簽立系爭第二順位債權最高金額380萬元抵押權設定契約書，堪可採信，應認兩造已合意86年2月2日之借款200萬元，屬第二順位債權最高限額380萬元抵押權擔保範圍之內。 4、庚○○主張上訴人於86年2月8日復向其借款，其於86年2月11日交付面額642萬2千元之台灣銀行支票，上訴人則簽發8紙支票為憑，此亦為第一、二順位抵押權擔保效力所及，業據提出支票1紙及本票8紙為證（本院卷1第218-220頁），上訴人則否認之，經原審向台灣銀行調取上開642萬2千元支票，係由上訴人之媳蘇寶猜提示交換，有台灣銀行93年5月24日營一存密字第09300045961號函附系爭支票正反面影本附卷足證（原審卷1第315-316頁），而庚○○所陳上訴人為清償此筆借款，分別與訴外人陳景遠、蘇寶猜共同簽具發票日86年2月8日之本票8紙合計面額642萬2千元，嗣因未按期清償，除其中2紙發票日86年2月8日簽發之本票未換票外，其餘 6紙本票曾經上訴人換回，並加上補償金33萬元，再交付6紙本票，即被上訴人現持有之8紙本票，面額合計675萬2仟元，乃該642萬2千元之借款憑證（其中33萬元系上訴人等自願給付被上訴人作為補償金），衡諸常情，簽發票據作為借款憑證，並以屆期提示付款作為清償方式，時為常見，而上訴人於原審自承系爭8紙本票，除票號015149、0000000外，其餘6紙之戊○○名字為其所簽（原審卷1第96頁），雖其嗣後否認之，然經鑑定結果，系爭8紙本票所蓋上訴人印文與上訴人印鑑登記卡及印鑑登記證明申請書上所蓋「戊○○」印文大致相合，且除票號015149、0000000號本票上戊○○字跡與上訴人簽名及委任書字跡不符外，其餘票號0000000、 0000000、0000000、0000000、0000000、0000000部分之戊 ○○簽名與上訴人本人簽名筆跡相同，有法務部調查局96 年4月11日調科貳字第09600128610號鑑定通知書附卷可稽（本院卷4第203頁），上訴人雖稱其上印文係蘇寶猜所盜蓋云云，並未能就此舉證實其說，嗣後否認自不足採。按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，如有用印章代替者，其與簽名生相同之效力，民法第3條第1項、第2項定有明文，票號015149、0000000號本票雖非上訴人親筆署名，然既蓋有其印文，上訴人仍應負票據責任，堪認兩造間確有675萬2千元債權債務關係。而系爭土地第一順位債權最高金額820萬元抵押權，存續期間自85年 12月18日起至87年12月31日止，第二順位債權最高金額380 萬元，存續期間自86年2月3日起至87年12月31日止，642萬2千元借款既發生於86年2月8日，猶在第一、二順位抵押權存續期間之內，則庚○○主張屬抵押權擔保範圍內權效力所及一節，應為可採。 5、上訴人另主張依庚○○所提其與陳景遠間之罰逾期利息及本金明細表（原審卷1第295頁），可知陳景遠於89年12月12日另向庚○○借款500萬元，其會算結果雖記載收到上揭現金，實際僅收到145萬4540元，故本件借款亦不可能如數收到云云，惟該罰逾期利息及本金明細表係陳景遠有無於89年12月12日另向庚○○借款500萬元之爭，尚難因此即認本件亦未如數給付借款。（三）上開620萬元、200萬元及642萬2千元借款是否已清償完畢？系爭抵押權應否塗銷？附表3所示債權是否存在？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，本件上訴人主張其已就3筆借款已全數清償，自應舉證證明之。然其先謂對於設定抵押權借款毫不知情，否認取得借款，復改稱庚○○帳戶內已兌現訴外人新洋公司票款、蘇寶猜匯款逾1900萬元，遠高於庚○○所稱借貸金額1482萬2千元，庚○○既否認該借款有收取利息，自應係清償借款，故所欠債務已全數清償云云，並提出庚○○帳戶兌現之相關資料明細等為證（本院卷5第81-154頁），庚○○固不否認其帳戶內曾有上訴人所言之票款及匯款，惟稱部分係他筆借貸之清償，部分則為本件債務遲延清償之利息補償等語。 2、查庚○○及其夫辛○○與上訴人及其子陳景遠、媳蘇寶猜間猶有其他債權債務關係，仍在訴訟中，有本院96年度重上字第283號判決可證（本院卷6第95-118頁），顯然雙方猶有其他資金往來，上訴人既稱不知借款之事，又何能僅憑臆測指稱庚○○帳戶內受領自新洋公司或蘇寶猜之款項，必然係清償本件借款，且何以均未於相關文件上註記已清償金額或更換票據？又若果如上訴人所稱全數清償，理應要求辦理抵押權塗銷登記，豈會容忍抵押權繼續存在，又未向被上訴人索回票據憑證或抵押權設定契約書，任令被上訴人執有其簽發之票據，實不合理。 3、上訴人所稱86年1月29日在被上訴人所有台北國際商業銀行第000－00－00000－0帳戶提示兌領之新洋公司620萬元支票即為清償上開620萬元一節，庚○○予以否認，辯稱新洋公司620萬元支票係與該公司於85年5月間前另向其夫辛○○借款有關，與本件第一順位債權最高金額820萬元抵押權借款 620萬元無關等語，已經證人辛○○於本院97年2月25日準備程序證稱屬實（本院卷6第49、50頁），縱辛○○所言偏頗，惟若果如上訴人所稱全數清償，又何不辦理抵押權塗銷登記，反而於86年2月3日將該抵押權存續期限自原「85年12月18 日起至86年12月17日止」，變更為「85年12月18日起至 87年12月31日止」，同時再合併辦理第二順位抵押權債權最高金額380萬元之設定登記，上訴人所稱清償一節，殊不足採。 4、上訴人復主張所謂陳景遠以新洋公司支票於86年5月10日、6月10日、7月10日、8月11日、9月10日分別清償21萬6千元及87年1月12日至89年8月10日止按月清償24萬6千元云云，庚 ○○則辯稱：因上訴人及其子媳於86年2月8日向其借款642 萬2千元，其於86年2月11日交付642萬2千元票據予上訴人，此為短期調借現金，通常為3至6個月，詎料上訴人及其子媳3人票據到期未能兌現，其他借款屆期亦未清償，即應以違約論處，倘依「借貸契約」第18條及「共同連帶借用證書」第8條約定須給付「逾期利息」、「違約金」，因當時房地產不景氣，故未嚴格實施其逾期利息及違約金之執行，因而言明如未能清償該借款642萬2千元時，渠等為補償被上訴人第一及第二順位抵押權債權及信用借貸債權合計為1462萬2 千元，利息損失自86年5月10日起至同10月10日止每月10日給付被上訴人21萬6千元，如該信用借貸642萬2千元在86年 10月10日前仍未清償時，自86年11月10日起至87年8月10日止渠等自願補償上開借貸債權合計1462萬2千元之利息損失補償金每月10日24萬6千元等語，姑不論庚○○所辯是否屬實，查依620萬元、200萬元借貸契約書利息固約定為「無」，僅於第3條、第18條及共同連帶借用證書第7條、第8條均約定「逾期利息」每萬元每月300元計算，「違約金」每萬元每逾一日以千分之二計算，二筆借款清償日期均為87年8 月10日，並無分期償還之約定，而其後642萬2千元部分，依被上訴人持有之8紙本票觀之，其中尚未換票之2紙本票（發票日86年2月8日，票號0000000、0000000）到期日為86年8 月10日、86年5月10日，其他經換票後之到期日猶在87、88 、89、90年間，亦非分期清償，上訴人豈會自行改以分期清償？又上開分期給付倘果為清償借款，則620萬元、200萬元既已屆期甚久，何以就約定之逾期利息或違約金得未付分文？上訴人於訴訟中按庚○○存摺內入帳情形，臆測全部債務均已清償，實不足採。 5、因上訴人方面未清償642萬2千元，除2張發票日86年2月8日簽發之本票未換票外，其餘6張本票曾經上訴人換回，被上訴人現持有之8張本票面額合計為675萬2千元，即為該642萬2千元之借款憑證，庚○○主張其中增加之33萬元係上訴人方面同意給付之補償金，參諸本件借款僅以票據作為憑證，並無如其餘2筆借款訂有借貸契約以約明逾期利息及違約金，則上訴人或其子媳同意於票據金額中加計補償金，非無可能，該8紙本票既均經上訴人簽名或蓋章，應認已有同意以此為清償金額，則其中4紙本票面額合計380萬元，為庚○○聲請拍賣抵押物之債權1,200萬元之憑證外，其餘如附表㈢所示本票4紙（票號0000000、0000000、0000000、0000000 ）債權即仍存在，被上訴人否認有上開債權存在，委不足取。 6、依上所述，附表㈠所示抵押權既為上訴人同意授權設定，而其與庚○○間為抵押權效力所及之620萬元、200萬元及642 萬2千元借款債務仍未清償，則其請求確認抵押債權1200 萬元（即第一順位820萬元、第二順位380萬元）不存在，並請求塗銷抵押權，為無理由，而上開642萬2千元債務既仍存在，上訴人開立用以清償之附表㈢票據債務自應存在，上訴人請求確認該部分債權不存在，亦屬無理。（四）庚○○應否塗銷地上權？ 1、本件上訴人同意授權辦理系爭地上權登記並收受地租20萬元，已如上述，上訴人雖辯稱依切結書所載，系爭地上權係為擔保債務所設定，與民法所定地上權為支配物之利用價值不符，違反物權法定主義，應為無效云云，按「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」；又「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，此固為民法第757條、第832條所明定。惟查上訴人於85年12月20日書立切結書，略謂：為擔保債務，同意以系爭土地及其上建物台北市○○街180巷6弄臨7號作為抵押，並辦妥抵押權設定登記手續在案，並應即補辦地上權登記，且聲明系爭土地於設定抵押權時，無任何租賃關係等情，顯然上訴人確曾同意設定地上權，雙方並辦妥地上權登記，其土地使用方法為「以建築物為使用」，庚○○亦交付上訴人地租20萬元，雖系爭土地曾先後設定第一、二順位抵押權予庚○○，縱令再設定地上權予被上訴人，兩者性質上並不衝突，核與民法第832條設立地上權要件尚無不符，上訴人所稱創設物權一節，並不足採，仍難因此即謂其等之地上權設定係違反法定要件而無效。 2、上訴人另稱本件地上權每年地租20萬元，庚○○自86年2月2日起迄今已逾十年地租200萬元未付，上訴人得撤銷系爭地上權，並以此與其所負債務行使抵銷權云云，庚○○則主張20萬元係地租總額，上訴人未將系爭土地及建物交其使用，其無給付地租之義務等語。查本件地上權設定契約書就「每年地租額」及「地租總額」均載：「新台幣貳拾萬元」、權利存續期限：「不定期」，雙方乃生20萬元究係每年應付之地租額或係地租總金額之爭，惟姑不論本件地上權為每年20萬元租金或為租金總額20萬元之不定期限地上權，縱庚○○需每年給付20萬元地租，因上訴人並未依約定，將系爭土地及建物交付庚○○，此乃上訴人不爭之事實（本院卷6第171頁背面），即已違約在先，何能要求庚○○續為給付地租，則上訴人主張以十年租金200萬元抵銷借款債權，即不足取，準此，上訴人主張庚○○欠租達2年以上，欲撤銷地上權，亦屬無據。況按地上權人積欠地租達兩年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權，民法第836條雖定有明文。又建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序，則有最高法院68年台上字第777 號判例意旨可參。上訴人既未舉證證其曾催告庚○○繳納積欠之地租，其遽以庚○○欠租達十年以上主張撤銷地上權，揆諸上開說明，於法亦有未合，故本件地上權應仍合法存續，上訴人請求塗銷地上權，即無理由。（五）三富公司應否塗銷附表㈡所示抵押權登記？ 1、上訴人主張其不識三富公司，係其子陳景遠未經同意擅自設定附表㈡所示抵押權予三富公司，印鑑證明係上訴人之媳蘇寶猜未經上訴人同意擅自申請或利用已逾期之印鑑證明，而土地登記申請書上所載之代理人丙○○，上訴人既不認識，亦未曾委託其代理申請土地登記，是以有關三富公司就上訴人所有之土地所設定之抵押權登記，顯係丙○○無權代理所為，對其不生效力云云，三富公司則辯稱：因新洋公司計劃興建集合住宅，其與新洋公司訂立工程承攬合約，新洋公司實際負責人陳景遠表示其父同意提供擔保，並自行持相關證件委託代書辦妥抵押權設定，以擔保履約保證金債權，其始依約交付600萬元履約保證金等語，並提出陳景遠名片、新洋公司興建大樓使用執照影本、面額共計600萬元支票2紙、他項權利證明書影本、抵押權登記設定申請書為證（原審卷1 第189-1 96頁）。查系爭土地上設定有附表㈡所示第三順位抵押權，擔保權利為最高限額672萬元，債權人為三富公司，義務人為上訴人，債務人則為新洋公司，意指上訴人為新洋公司所負債務提供物上保證，而據三富公司主張係陳景遠說上訴人同意設定抵押，代書是由陳景遠委託去辦好，我們看到有抵押就撥款等情，且依土地登記申請書記載之附繳證件包括上訴人土地所有權狀、印鑑證明、身分證影印本及戶口名簿等文件（本院卷3第184-194頁），而證人即代書丙○○證稱：依照其事務所的習慣，印章都是當事人或是由他們的人蓋的，個人來辦理，即使不是本人，而是由第三人出面，第三人持有本人之身份證影本、印鑑證明正本、權狀正本及印章，我們就會幫他辦理證件等語（本院卷6第50頁背面），參諸新洋公司為上訴人之子陳景遠所經營，上訴人猶擔任監察人，此有新洋公司變更登記表可憑（本院卷5第58-59頁），上訴人為其子經營事業而願以自己財產提供擔保，符合一般倫理親情，否則上訴人何以會將上開證件全數交付其子，上訴人雖稱印鑑應係其媳蘇寶猜盜蓋，印鑑證明則為蘇寶猜擅自辦理云云，然未能舉證以實其說，自不足採。 2、上訴人另主張三富公司於設定抵押權時，未以承攬合約作為附件，三富公司所提面額各為200萬元、400萬元支票2紙無從證明係給付履約保證金，且該2紙支票發票日分為88年10 月8日、15日，早於抵押權存續期間，設定金額又不相符，難認在擔保範圍內云云，查上開2紙支票猶經陳景遠簽名收訖（原審卷1第193頁），而本件抵押權設定契約書上已載明「本案設定係工程承包履約保證金之保證」，三富公司為營造公司，新洋公司則為建設公司，二者間如無承攬關係，應無須交付大額支票，亦不致憑空取得抵押權，且該抵押權係最高限額抵押權，登記債權額亦未必須與實際發生債權額一致。此外，最高限額抵押權本得約定擔保已發生之債權，據三富公司陳稱其與陳景遠言明待2紙支票兌現無訛後再為設定抵押權，核其時間堪稱相符，亦未違情理，應為可採。 3、上訴人復稱三富公司於89年5月8日提示兌現新洋公司所簽發面額400萬元之支票，其債權已獲清償云云，三富公司則稱該款項係新洋公司為賠償其已進行之工程損失而簽發交付，並非返還工程履約保證金，雖其表示證據因受水災而滅失，惟縱認該400萬元果為清償履約保證金債務，仍僅屬部分清償，尚有未清償部分受抵押權擔保，上訴人請求三富公司塗銷上開抵押權，自屬無理。五、綜上所述，上訴人依據不當得利之法律關係，請求㈠確認與庚○○間抵押債權1200萬元暨地上權不存在，庚○○應塗銷如附表㈠所示之抵押權、地上權登記。㈡三富營造股份有限公司應塗銷如附表㈡所示之抵押權登記。㈢確認與庚○○間就附表㈢所示之本票債權不存在，均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　12　　日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　14　　日書記官鎖瑞嶺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度重上字第278號

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