臺灣高等法院94年度重上字第280號

• 裁判案由: 返還不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第280號上　訴　人
即被上訴人　乙○○
丙○○
共　　　同
訴訟代理人　陳恂如律師
被 上 訴人
即 上 訴人　甲○○
訴訟代理人　倪子修律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1253號第一審判決提
起上訴，經本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。
二、查上訴人即被上訴人乙○○、丙○○（下稱乙○○、丙○
○）於原審92年5月14日起訴時係聲明：「被告應給付原告
每人各5,009,824元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即92
年5月23日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見原審北調字卷第4頁參照）。嗣於93年12月27日具狀變更
其先、備位聲明之順序為：「一、先位聲明：被告應給付原告每人各5,337,880元，及其中各5,009,822 元自起訴狀繕
本送達之翌日起（即92年5月23日），其餘每人各326,058元自93年8月23日擴張請求狀繕本送達之翌日起，均至清償日
止，按年息百分之5計算之利息。二、備位聲明：㈠被告應
給付原告每人各555,374元5角，及其中229,31 6元5角自起
訴狀繕本送達之翌日起（即92年5月23日），其餘326,058元自93年8月23日擴張請求狀繕本送達之翌日起，均至清償日
止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應返還原告如附表
１所示之之股票。如依附表２所列被告變賣股票時之售價與將來給付時台灣證券交易所當日掛牌收盤價有跌落時，並應各補償原告該跌價損失。㈢前項給付關於前段之股票部分如將來執行不能時，除應依執行不能當日台灣證券交易所掛牌收盤價折付新臺幣外，倘折付之金額各低於5,009,822元者
，並應各補償該跌價損失。」（見原審重訴字第2卷第22頁
、第3卷第21、22頁）。乙○○、丙○○所為係擴張應受判
決事項之聲明，並定聲明之先後順序，請求之基礎事實同一，訴訟標的亦無變更，核與首揭規定相符，應予准許。
三、又乙○○、丙○○起訴時主張「共同委任」被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）以其名義設立帳戶購買及操作股票，嗣補充委任之真意在於借用甲○○之名義購買及操作股票，為借名契約，係屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，核與首揭規定相符，亦應准許之。
貳、實體部分：
一、本件乙○○、丙○○主張：
(一)先位之訴部分：乙○○、丙○○為從事證券交易，借用其獨子甲○○之名義，於民國（下同）84年2月24日在當時日富
證券股份有限公司（現已更名為日盛證券股份有限公司南京分公司，下稱「日盛證券南京分公司」）開立原帳號為
00000000000號（嗣變更帳號為116I－0000000號）之證券集中保管帳戶（下稱系爭證券集保帳戶）；復於84年2月25日
，再借用甲○○名義，於當時寶島商業銀行（現已更名為日盛國際商業銀行股份有限公司松江分行，下稱「日盛銀行松江分行」）開立帳號為000- 00-00000 0-0-00號之活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭活儲存款帳戶），供股款交割之用。而上開證券集中保管帳戶及活期儲蓄存款帳戶內之股票、存款，均為乙○○、丙○○共有，所有交易及款項進出，悉由彼等親自處理，存摺、甲○○名義之印鑑及印章，亦均由彼等保管使用，詎甲○○先後於91年5月7日、5月14日，向日盛
銀行松江分行及日盛證券南京分公司謊報遺失存摺、印鑑，並辦理補發存摺、變更印鑑後，即以轉帳方式自上開活期儲蓄存款帳戶領取現金458,633元，且自91年5月14起至同年11月26日止，陸續出售上開證券集中保管帳戶內之華南金融控股股份有限公司（下稱華南金控）股票12,000股、錸德科技股票有限公司（下稱錸德科技）股票190,000股及華興電子
工業股份有限公司（下稱華興電子）股票157,000股，總計
得款9,561,015元。甲○○又於91年5月10日以遭盜領上開活期儲蓄存款帳戶存款600,000元為由，訴請日盛國際商業銀
行股份有限公司（下稱日盛銀行）返還寄託物，獲勝訴判決後據以強制執行，日盛銀行松江分行即以乙○○、丙○○於該銀行所共有，而以丙○○名義開立之活儲存款652,116 元為抵銷，致乙○○、丙○○受有同額之金錢損失。以上甲○○得款計10,671,759元，爰依借名契約類推適用民法第541
條規定、兩造間借名契約終止後之不當得利返還請求權及侵權行為之法律關係起訴，請求甲○○各返還上開得款金額
1/2即5,335,880元及法定遲延利息予乙○○、丙○○兩人。(二)備位之訴部分：系爭股票及存款均為乙○○、丙○○所有，彼等否認贈與甲○○，況系爭案件起訴一年後，甲○○始改稱「贈與」，顯然前後矛盾，且甲○○就贈與事實，迄未舉證以實其說，自無可取。縱認兩造間為贈與之法律關係，亦屬附扶養義務之贈與，甲○○從未照顧乙○○、丙○○生活，忘卻養育恩惠，依民法第416條第1項第1款規定，乙○○
、丙○○得撤銷贈與，茲以準備狀繕本之送達，為撤銷贈與之意思表示，依民法第419條規定，乙○○、丙○○亦得請
求甲○○返還渠上述所得款項。
(三)原審判決甲○○給付乙○○、丙○○各5,009,824元，及自
93年9月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息並為准、免假執行之宣告。而駁回甲○○其餘之請求。兩造分別就其敗訴部分提起上訴。乙○○、丙○○於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回乙○○、丙○○其餘之訴及其餘假執行之聲請暨命乙○○、丙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○應給付乙○○、丙○○每人各322,885元。㈢乙
○○、丙○○願供擔保請宣告假執行。答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
二、甲○○則以：
(一)錸德科技、華興電子股票，均在該二家公司股票上市上櫃前，由乙○○出資以甲○○名義認購為贈與，並為該公司原始股東，歷年有關上開股票之營利所得，均由甲○○自行繳納，乙○○、丙○○主張上開股票為其所有，與事實不符。又乙○○、丙○○及胞姊李安琪，雖認購該二家公司股票，惟均晚於甲○○，足證上開股票係乙○○、丙○○所贈與，否則乙○○、丙○○以其自己名義認購即可，何須借用甲○○名義認購？兩造為父母子女關係，依一般社會通念，父母贈與子女財產，多未訂立書面契約，乙○○、丙○○主張甲○○應就兩造間贈與契約之存在舉證，為顯失公平，亦與一般社會現實有違。另甲○○為因應錸德科技股票於85年上市交易後所可能產生之買賣交易，於84年2月間在日盛證券南京
分公司及日盛銀行松江分行辦理開戶，開戶後甲○○概括委任乙○○、丙○○處理買賣事宜，包括交割及所需交割款之存提，均由上開帳戶進出，非如乙○○、丙○○所稱上開帳戶係其借名開立，甲○○領取自己名義帳戶內之金錢，自無成立侵占可言，另借名契約係無名契約，雖不以訂立書面為必要，但仍應符合一般契約之成立要件，乙○○、丙○○始終無法具體指述其係於何時、何地與甲○○達成借名契約之合意，是彼等主張兩造間有借名之合意，自不足採，依遺產及贈與稅法第3條第1項、第4條第2項及第5條第3款規定，以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金應以「贈與」論。退步言之，因甲○○所受領華興電子、錸德科技股票並非金錢，若乙○○、丙○○主張為真，依民法第213規定，
甲○○僅須返還上開數量種類相同之股票，或起訴當時該等數量股票之市價即可，是乙○○、丙○○請求甲○○返還金錢，於法不合；縱認甲○○應返還乙○○、丙○○金錢，惟彼等不以自己本身之名義認購買賣股票，其本身亦無任何無法以自己名義認購交易股票之原因，卻任意以甲○○名義認購股票，而擴大其自身之經濟範圍，於購入股票後，亦聽任甲○○將股票變賣而不予制止，是乙○○、丙○○就本件損害之發生或擴大，不可謂無過失，本件損害賠償額，亦應予以減輕或免除。又甲○○縱有冒領存款，並非侵害乙○○、丙○○之人格權，不得依民法第416條第1項第1款規定撤銷
贈與，況直系血親尊親屬受扶養之權利，以不能維持生活為要件，乙○○、丙○○並無不能維持生活之情，故彼等主張甲○○未盡扶養義務，其得撤銷本件附扶養義務之贈與，即屬無據。況乙○○、丙○○知悉其得撤銷贈與之原因，已逾一年，依民法第416條第2項規定，已不得撤銷等語置辯。
(二)於本院上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，乙○○、丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠乙○○、丙○○之上訴駁回。㈡如獲不利判決時，甲○○願供擔保請准院宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)日盛銀行松江分行之系爭活儲存款帳戶，以及日盛證券南京分公司之系爭證券集保帳戶，均由乙○○、丙○○以甲○○名義，分別於84年2月25日、2月24日開立，上開二帳戶之設立、存款、提款、及股票交易均由乙○○、丙○○辦理操作。
(二)系爭活儲存款帳戶內之款項，及購買華南金控12,000股、錸德科技190,000股及華興電子157,000股等公司股票之資金，均由乙○○、丙○○出資存入及購買。
(三)日盛證券股份有限公司92年8月29日（92）日證管字第683號函所附系爭證券集保帳戶自84年2月27日起至91年11月22日
止之買賣對帳單明細為真正。
(四)台證綜合證券股份有限公司93年3月23日（）台證代股字
第057號函為真正。
以上事實，為兩造所不爭執（見原審重訴字第1卷第9、57、201頁、第2卷第14、15頁、第3卷第8頁），並有證卷存摺、交易明細、活期儲蓄存摺、證券交易明細（見原審北調字卷第6至10頁）、日盛證券股份有限公司92年8月29日（92）日證管字第683號函 (見原審重訴字第1卷第17至25頁)、台證
綜合證券股份有限公司93年3月23日（）台證代股字第057號函 (見原審重訴字第1卷第196、197頁)在卷可稽，自堪信為真。
四、兩造爭執之點：
(一)兩造間之法律關係為借名契約或贈與契約？
(二)本件應返還股票變賣後之金錢，抑或返還系爭股票？
(三)乙○○、丙○○就本件損害發生，有無「與有過失」之責？(四)丙○○遭日盛銀行行使抵銷權所扣抵之645,770元，可否請
求甲○○返還？
五、關於兩造間之法律關係為借名契約或贈與契約：
(一)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條第1項定有明文。系爭存款及股票為乙○○、丙○○出資，以甲○○名義開設帳戶，上開二帳戶之設立、存款、提款、及股票交易均由乙○○、丙○○辦理操作之事實，已如上述，故甲○○就其抗辯該等存款及股票為乙○○、丙○○贈與之有利事實，自應負舉證責任。
(二)經查系爭活儲存款帳戶之印鑑、存摺均由丙○○保管，並由丙○○自行書立存、提款條交付職員張芷陵或廖秀春存摺、印鑑及現金至銀行辦理存、提款，且帳戶下單、交割均由丙○○本人為之，甲○○從未交辦該等事項，亦無保管印鑑及印章，或交待至銀行辦理存款、提款及所有資金帳戶，乙○○、丙○○為所有人等情，業經證人即齊美公司職員張芷陵、廖秀春於原審證述無訛（見原審重訴字第1卷第50頁至第
55 頁）。證人楊淑茵即日盛銀行松江分行承辦襄理復於原
審證稱：系爭活儲存款帳戶之存、提款，係由乙○○之公司職員廖秀春來辦理，沒有看過甲○○辦理存、提款等語（見原審重訴字第1卷第55頁至第57頁）；證人余日中即日盛證
券南京分公司營業員亦於原審證稱：系爭證券集保帳戶之戶名為甲○○，在91年5月以前，系爭證券集保帳戶均由丙○
○自行交易，丙○○出國前曾告知伊甲○○會來交易，丙○○出國期間，甲○○曾交易一、兩次，丙○○回國後，伊曾向其報告甲○○交易之內容，且丙○○交代其已回國不能再由其他人使用系爭證券集保帳戶交易等語（見原審重訴字第1卷第44頁至第45頁）。又系爭開戶銀行之經理楊義雄於原
審結證：本件銀行帳戶開戶時，乙○○、丙○○即言明使用甲○○名義等語 (見原審重訴字第1卷第39頁)，足證系爭活儲存款帳戶及證券集保帳戶之存摺、印鑑，向來均由丙○○保管，且有權指示證券營業員進行股票買賣交易者為乙○○、丙○○，並非甲○○，乙○○、丙○○並得就該二帳戶自由存、提款，有完全之管理、處分權，與贈與契約，贈與人於贈與後，贈與財產之使用、收益及處分權均歸屬於受贈人者，顯不相同。
(三)又系爭活儲存款帳戶自84年2月24日啟用時起迄91年5月間，存、提款及股票買賣次數，交易頻繁，高達數百筆以上，金額小至二千餘元、多者達數十萬元，甚至上百萬元，股票少則一千股，多則十餘萬股，進進出出買賣次數眾多，有系爭活儲存款及股票帳戶自84年2月25日起至92年6月30日止之交易明細資料在卷可佐（見原審重訴字第1卷第100頁至第111
頁、第113頁至第128頁、第153頁至第155頁），與一般贈與，財產移轉後，即由受贈人取得處分之權利，並無反覆由贈與人對該財產接續不斷為贈與、取回之理，況交易之金額少則二千餘元，多則百餘萬元，亦與一般贈與之情形迴異。
(四)至於系爭華興電子、錸德科技股票，均係乙○○、丙○○於該公司股票上市上櫃前借用甲○○名義購買之事實，為兩造所不爭執，已如上述，則乙○○、丙○○當時所拿為現股，俟股票正式上市、上櫃後，要在股票市場交易買賣，當然必須存入證券公司證券集保戶內操作，此乃操作證券交易之正常程序，甲○○徒以乙○○、丙○○購買現股在先，再存入本件證券帳戶，即屬「贈與」且指摘原法院判決不當，殊屬無據。至乙○○、丙○○是否以自己名義購買、有無借用女兒李安琪名義購買，則為操作股票方法，甲○○率謂本件股票係「贈與」云云，即無可採。
(五)又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」 (最高法院18年度上字第2855號判例意旨參照)，再按遺產及
贈與稅法第3條第1項、第4條第2項及第5條第3款規定，以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金應以贈與論，乃為課徵該資金之贈與稅，並非兩造間之法律關係一律視為贈與，別無其他法律關係。而乙○○、丙○○就本件為借名契約而非贈與契約之事實，已盡舉證責任，業如上述，則甲○○主張兩造間有贈與契約關係，自應負舉證之責，惟甲○○對於兩造間存有贈與契約關係，均未能舉證以實其說，徒以乙○○、丙○○係以甲○○名義開立系爭活儲帳戶及證券集保帳戶之事實，空言主張兩造間有贈與契約關係云云，自屬無據，顯無足取。
(六)綜上所述，乙○○、丙○○主張其等係借用甲○○名義開立系爭活儲存款帳戶及證券集保帳戶，兩造間之法律關係為借名契約等語，應可採信，甲○○抗辯兩造間之法律關係為贈與云云，與事實不符，難以採信。
六、關於本件應返還股票變賣後之金錢，抑或返還系爭股票？
(一)按借名契約，法律上並無規定，其性質上與委任契約相同，自應類推適用委任之規定。又乙○○、丙○○已於92年5月
14日以起訴狀繕本之送達為終止系爭活儲存款及證券帳戶委任關係之表示，則應類推適用民法第541條第1項規定「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」。
(二)查系爭活儲帳戶甲○○於91年5月7日以印章遺失為名，申請原印章作廢，有乙○○、丙○○提出之作廢印鑑卡一份在卷可憑（見原審重訴字第1卷第59頁），乙○○、丙○○於91
年5月10日提領60萬元後（原法院另案訴訟，詳後述），存
款餘額為458,633元（見原審重訴字第1卷第109 頁），此為乙○○、丙○○借用甲○○名義之存款餘額，借名契約既經終止，甲○○自應交付該帳戶內之餘額458,633 元於乙○○、丙○○。
(三)又系爭證券集保帳戶內之華南金控12,000股、錸德科技190,000股及華興電子157,000股為乙○○、丙○○所有，自91年5月16日至91年11月22日止，該期間內甲○○賣出上開股票
所得之價金合計為9,561,015元，有日盛證券公司有價證券
買賣對帳單1份在卷可查（見原審重訴字第1卷第25頁），甲○○並已將上開款項全部提領，亦為甲○○所是認，本件兩造間既係借名契約，系爭股票款項仍為乙○○、丙○○所有，甲○○擅將上開款項侵占入己，自屬侵權行為，從而乙○○、丙○○依民法第184條規定請求甲○○賠償其損害，及
依借名契約類推適用民法第541條第1項規定，請求甲○○將賣出上開股票所得之價金共9,561,015元交付於乙○○、丙
○○，核無不合，應准許之。
七、關於乙○○、丙○○就本件損害發生，有無「與有過失」之責？
按過失相抵原則，須被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且須被害人於其行為亦有過失，始有適用。本件乙○○、丙○○不以自己名義，而以甲○○名義買賣股票，係屬借名契約關係，已如上述，核與甲○○變賣系爭帳戶內之股票致乙○○、丙○○受有損害，並非損害之共同原因，自無過失相抵之適用，甲○○主張乙○○、丙○○對於本件之損害與有過失，自屬無據。
八、關於丙○○遭日盛銀行行使抵銷權所扣抵之645,770元，可
否請求甲○○返還？
(一)乙○○、丙○○主張甲○○以乙○○、丙○○於91年5月10
日盜領系爭活儲存款帳戶之存款60萬元為由，訴請日盛國際商業銀行股份有限公司返還寄託物，甲○○獲勝訴判決後據以強制執行（本院93年度上易字第187號），日盛銀行松江
分行即以乙○○、丙○○2人在該行共有，另以丙○○名義
開立之活儲存款652,116元為抵銷，致乙○○、丙○○受有
同額之金錢損失，依借名契約類推適用民法第541條規定、
不當得利及侵權行為之法律關係，甲○○就乙○○、丙○○上開存款損失亦應負責云云。
(二)惟查甲○○係本於另案民事勝訴確定判決而受領日盛國際商業銀行股份有限公司之給付，並非基於兩造間「借名契約」之法律關係，自無類推適用民法第541條規定之餘地；又日
盛國際商業銀行股份有限公司係依勝訴確定判決履行對甲○○之給付義務，甲○○亦無不當得利之可言，且乙○○、丙○○所受上開存款損失，係由於日盛銀行松江分行對其行使抵銷權，與甲○○自日盛國際商業銀行股份有限公司受領給付，並非基於同一原因事實，凡此均與不當得利之構成要件不符。再者，對乙○○、丙○○主張抵銷存款之人為日盛銀行松江分行，甲○○並無何因故意或過失不法侵害乙○○、丙○○上開存款之行為存在，自不負侵權行為損害賠償責任。從而丙○○以其遭日盛銀行行使抵銷權所扣抵之645,770
元為由，請求甲○○返還上開款項，於法無據。
九、綜上所述，乙○○、丙○○依借名契約類推適用民法第541
條委任之規定，請求甲○○交付系爭活儲帳戶截至91年5月
10日止之存款餘額458,633元，以及甲○○變賣系爭股票所
得之價金9,561,015元，即屬有據，逾此部分之請求，為無
理由。末按，數人有同一債權，其給付可分，各債權人因而平均分享其債權之多數主體債權型態，是為可分之債。本件乙○○、丙○○借用甲○○之名義開立系爭活儲存款帳戶及證券集保帳戶，並共同出資存款、買賣有價證券，屬可分之債。乙○○、丙○○請求甲○○給付乙○○、丙○○各5,009,824元，及均自起訴狀繕本送達甲○○之翌日即92年5月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，
應予准許。原審因而判命甲○○應給付乙○○、丙○○、丙○○各5,009,824元，及自93年9月3日起至清償日止，按年
息5%計算之利息並為准、免假執行之宣告，而駁回乙○○、丙○○其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
十、備位之訴部分：
按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件乙○○、丙○○先位之訴既為一部有理由 (即關於系爭活儲存款458,633元及股票價金9,561,015元部分)
，一部無理由 (即關於日盛銀行行使抵銷權所扣抵之645,770元部分)，本院就其先位之訴有理由部分之備位請求 (即關於返還系爭活儲存款458,633元及股票或價金9,561,015元部分)，自毋庸予以審究，併此敘明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
參、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　 29 　　日民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 游明仁
法 官 魏麗娟
正本係照原本作成。
甲○○如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一
項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
乙○○、丙○○不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　 30　　日書記官 曾瓊安
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。