94年度重上字第319號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：95 年 05 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第319號上　訴　人　甲○○ 樓訴訟代理人　陳德文律師被上訴人　　乙○○○ 訴訟代理人　路春鴻律師陳詩文律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1787號第一審判決提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件被上訴人主張：㈠上訴人與原審共同被告陳徐秀環分別擔任訴外人富翔開發股份有限公司（已結束營業，下稱富翔公司）、友翔開發股份有限公司（下稱友翔公司）之法定代理人。二人於民國87年7、8月間，經訴外人邱初男之介紹，陳徐秀環認識新竹市南門綜合醫院（下稱南門醫院）前董事長即被上訴人，獲悉南門醫院亟需資金以籌建新竹光復路院區，上訴人及陳徐秀環二人共同向被上訴人誆稱可引進國外資金投資該籌建案，使被上訴人誤信富翔公司及友翔公司之財力雄厚，將引進國外資金新臺幣（下同）35億元合建醫院。㈡上訴人、陳徐秀環二人要求被上訴人先提出10分之1即3億5,000萬元之保證金，國外資金始能匯入。因被上訴人表示無法提出，陳徐秀環謊稱上訴人已覓得3億元，僅差餘額5,000萬元，致被上訴人陷於錯誤，同意支付5,000萬元，並於87年10月2日與陳徐秀環簽訂合作協議書，約定友翔公司負責引進資金，最高為美金1億元，由友翔公司撥款25億元至專戶。被上訴人並與陳徐秀環至合作金庫圓山支庫開立以友翔公司戶名，帳號00000000000000號之共同帳戶（下稱共同帳戶），被上訴人並於87年10月6日，自新竹區中小企業銀行匯款5,000萬元至共同帳戶，填具提款書交予陳徐秀環。㈢嗣上訴人、陳徐秀環再向被上訴人訛稱外國資金已到，出示變造美金存款1億1,000元之台灣銀行國外營業部（下稱台灣銀行）友翔公司存摺及偽造之華僑商業銀行桃園分行（下稱華僑銀行）友翔公司存款3億元之存款證明，用以取信被上訴人，並藉機再向被上訴人詐借1,400萬元，致被上訴人陷於錯誤，分別於88年2月1日及同年2月2日，自新竹第一信用合作社關東橋分社匯款700萬元、500萬元及交付面額200萬元之支票，合計1,400萬元至二人所指定上訴人在台新國際商業銀行新生分行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）。經被上訴人、邱初男之要求，上訴人即簽發付款人為台新銀行新生分行、面額700萬元之支票二張，交予被上訴人收執，並要求被上訴人勿將支票提示。嗣因上開共同帳戶之存款遭提領，且上訴人、陳徐秀環所稱外國資金未到，再查證資金證明係偽造，被上訴人始知受騙。上訴人、陳徐秀環二人業經本院以92年度上訴字第3320號刑事判決，認定成立常業詐欺及偽造私文書等罪名，並分別判處上訴人有期徒刑1年4月，陳徐秀環有期徒刑2年6月。又上訴人依最高法院29年上字第1615號判例，於15年間請求上訴人返還所受之利益，自未罹於時效。㈣又兩造並無代物清償、新債清償合意。上訴人交付支票二張，實係為取信被上訴人以便詐取1,400萬元之手段，初無任何給付之意思存在，故上訴人辯稱交付支票已成立所謂「代物清償」或「新債清償」云云，自屬無稽。上訴人交付支票僅係詐騙被上訴人之手段，而上開支票更從未曾兌現，故兩造間並無消滅債務而約定以支票取代原定給付，或由上訴人對於被上訴人負擔該新債務，因此上訴人上開主張洵屬片面之想像與對於法律規定之誤解。㈤刑案已認定上訴人、陳徐秀環二人共同指定收款帳戶，係由陳徐秀環告訴被上訴人帳號，故上訴人亦係5,000萬元之受益人。陳徐秀環在刑案有說1,400萬元係上訴人取走，5,000萬元由上訴人取得2,000多萬元，只是內部瓜分款項，二人均構成不當得利等情，爰依侵權行為損害賠償請求權而為先位聲明：求為命上訴人、陳徐秀環應連帶給付被上訴人6,400萬元及其中5,000萬元部分，自87年10月6 日起，其中1,400萬元部分，自88年2月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。另依不當得利返還請求權而為備位聲明：求為命上訴人、陳徐秀環共同給付被上訴人6,400萬元及其中5,000萬元部分自87年10月6 日起，其中1,400萬元部分自88年2月2日起，均至清償之日止，按年息百分之計算利息之判決（原審判命上訴人、陳徐秀環應給付被上訴人6,400萬元，其中5,000萬元自87年10月6日起，另1,400萬元自88年2月2日起，均至清償日止，按年息百分五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分，聲明不服提起上訴。被上訴人對其先位聲明敗訴部分）、陳徐秀環對其敗訴部分，均未聲明不服而確定）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：㈠就5,000萬元不當得利部分：此一款項匯入原審被告陳徐秀環為負責人之友翔公司與被上訴人之「共同帳戶」，被上訴人並「填具提款書交予陳徐秀環」，業經刑庭詳查，並確認其金錢流向並未有流入上訴人，上訴人非受領人至明，既未受益，自無不當得利債務之可言。被上訴人應依民法第183條為請求，非同法第179條之問題。被上訴人舉陳徐秀環在刑庭之供詞以證明上訴人、陳徐秀環二人共同受有5,000萬元利益，惟陳徐秀環為脫免或減輕自己責任，臨訟濫咬事屬常見，其供詞與被害人所述不符者，均無從採信且屬不實。依陳徐秀環在93年6月11日所提之答辯狀亦記載「有關5,000萬元，乙○○○（指被上訴人）乃匯入陳徐秀環與乙○○○之共同帳戶內，要動支任何一筆錢需經過乙○○○同意，其中部分款項陳徐秀環雖使用於個人之用途，惟皆經過乙○○○同意，係屬乙○○○借予陳徐秀環之款項，並無任何詐騙情形存在。至於另外1,400萬元部分，則係上訴人所經手，與陳徐秀環無涉」，足認5,000萬元與上訴人無涉。且其他1,400萬元均有上訴人開立支票，何以上揭5,000萬元卻無之？再者5,000萬元之匯款單，只有陳徐秀環載明保證返還，而無上訴人之保證？在在證明上揭5,000萬元與上訴人無關。㈡就1,400萬元不當得利部分：此1,400萬元係陳徐秀環向被上訴人索取，係陳徐秀環要用的（騙稱要作為保證金），匯入上訴人之帳戶係陳徐秀環所指定。上訴人上開帳戶係單純被作為被上訴人與陳徐秀環匯款之受款工具，事後又依陳徐秀環指示支用完畢，故不當得利之債務人應為陳徐秀環。且1,400萬元嗣均由陳徐秀環支用，此部分上訴人已在刑案說明。「新莊土地」係陳徐秀環以上訴人為人頭所購之土地，1,400萬元用以支付土地價款，實係陳徐秀環所支用，故上訴人所謂之「有借」真意為陳徐秀環所借。況上訴人與被上訴人非親非故，豈有可能向其借得鉅款。其次，陳徐秀環在台灣台北地方法院（下稱台北地院）89年度店簡656號票款事件供稱1,400萬元係「用於買地、直接轉付陳洪玉香」，顯見上訴人確未得利。又被上訴人自承1,400萬元匯付後，上訴人「並開立兩張支票作為保證」，而「作為保證」四字用語並不正確，其真意應係以二紙支票作為清償之方法，姑不論上訴人交付支票之原由為何，此二紙支票既經被上訴人受領，即已發生「代物清償」效力，原債務已消滅，被上訴人在本案竟仍主張不當得利債務，自屬無理由。㈢關於1,400萬元匯款緣由：上訴人帳戶受款當時並非無法律上原因，乃係基於當時「被上訴人同意原審被告陳徐秀環之要求而匯入，嗣被上訴人雖發現此為被詐欺所為之意思表示，但此瑕疵之意思表示並非當然無效，僅係得撤銷，被上訴人嗣未於一年內行使撤銷權，其匯款之意思表示自始有效，上訴人受款即有合法原因。㈣被上訴人受領上訴人開立二紙支票合計1,400萬元已成立「代物清償」，原債務已因而消滅。被上訴人不主張票款請求權竟又主張已消滅之不當得利請求權，卻又保有上揭二紙支票，豈非一債雙求？退萬步言，即令認係「新債清償」，「新債清償」者，新債不履行，舊債仍不消滅也，惟本件並非新債不履行，而係被上訴人怠於行使權利而罹時效，既非上訴人不履行，被上訴人自不得主張舊債務仍不消滅云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：上訴人與陳徐秀環分別係富翔公司、友翔公司之法定代理人，被上訴人係南門醫院前任董事長、世敦股份有限公司法定代理人。於87年7、8月間，上訴人、陳徐秀環向被上訴人表示可引進資金35億元，協助南門醫院位於新竹市○○路院區整建工程。陳徐秀環並以友翔公司法定代理人身分，在87年10月2日與被上訴人（代表世敦股份有限公司）簽訂「合作契約書」，約定友翔公司負責引進資金，最高為美金1億元，由友翔公司撥款25億元至專戶。被上訴人並與陳徐秀環遂開設「共同帳戶」（開設於合作金庫圓山支庫，戶名：友翔公司，帳號：00000000000000號）。被上訴人於87年10月6 日，自新竹區中小企業銀行匯款5,000萬元至共同帳戶，填具已用印空白提款書交予陳徐秀環。被上訴人分別於88年2 月1日及同年2月2日，自新竹第一信用合作社關東橋分社匯款700萬元、500萬元及交付面額200萬元之支票，合計1,400萬元，至「台新帳戶」（開設於台新國際商業銀行新生分行，戶名：甲○○，帳號：00000000000000號）。上訴人乃簽發以台新銀行新生分行為付款人，面額700萬元之支票二張，交予被上訴人收執，被上訴人迄未提領。上訴人、陳徐秀環因本件糾紛，經台北地院檢察署檢察官提起公訴，經台北地院91年度訴字第430號判決認定成立詐欺等罪，二人提起上訴後，仍經本院92年度上訴字第3320號判決認定有罪，該案上訴第三審後，經最高法院以94年度台上字第4395號判決上訴駁回確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第33、34頁之筆錄），並有台北地院檢察署89年度偵字第5838號、90年度偵字第3497號、90年度調偵字第217號起訴書、台北地院91年度訴字第430號、本院92年度上訴字第3320號、最高法院94年度台上字第4395號刑事判決可證（見附民卷第5頁至第10頁、原審卷第4頁至第29頁、第168頁至第197頁、本案卷第77頁至第82頁），堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年12月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第34頁之筆錄、第41頁至43頁之書狀）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：㈠上訴人、陳徐秀環是否共同施詐，致被上訴人匯出5,000 萬元、1,400萬元？上訴人有無受有利益？被上訴人得否依民法第197條第2項之不當得利返還請求權，請求上訴人給付？經查： ⒈上訴人雖抗辯被上訴人所匯之5,000萬元與伊無關；而 1,400萬元係陳徐秀環欲購買土地而向被上訴人借款，伊純係彼等受款工具，並未受有任何利益云云。然查，承前所述，被上訴人匯款5,000萬元至共同帳戶並填具已用印之空白提款書交予陳徐秀環，此為上訴人所不爭執。證人即負責介紹之邱初男於調查站詢問、偵查中、原審及本院審理時，分別證稱：「陳徐秀環找乙○○○（指被上訴人）到我辦公室，一起洽談合作恢復光復院區投資案。陳徐秀環表示她要投資七成之資金，後來我多次陪同乙○○○到臺北市○○路139號6樓陳徐秀環公司洽商合作事，在87年10月2日有簽署初步合作協議書。在合作協議書初稿簽立時，甲○○（指上訴人）提出要求南門綜合醫院提出總合作資金35億元之10分之1即3億5,000萬元作為配合款提供予甲○○、陳徐秀環他們。乙○○○於88年2月1日及2月2日分別通知我匯款各 700萬元合計1,400萬元給甲○○，據乙○○○表示係甲○○稱工程合作需要用的，而在88年2月1日下午，甲○○還先傳真友翔公司在臺灣銀行國外部美金存款存摺影本給我們看，取信於我們，表示該公司財力雄厚，上面登載有存款美金1億1,000元，我們看到了之後，才匯錢給甲○○。而在2月1日下午，甲○○及林美惠到新竹一信關東橋分社拿甲○○個人支票700萬元作保證，第二天，甲○○、陳徐秀環、林美惠又南下新竹一信關東橋分社，甲○○再提出他個人支票保證，我才再匯700萬元出去，大家再一起到南門綜合醫院，在急診室前，甲○○拿前述臺銀美金存摺正本給我，要我交給乙○○○、院長賴樹香、副院長等人確認，上面的確有美金1億 1,000元之存款」（88年度偵字第5693號偵查卷第16頁反面至第18頁-影本附於證物袋內）、「（問：陳徐秀環、甲○○是否真有拿資金出來？）當初是甲○○要求乙○○○先拿3億5,000萬元的保證金出來，但我個人表示反對拿這筆保證金出來，因為我對甲○○說『今天你們既然是投資者，這筆款項就不該要求被投資者拿出來』，為此我跟甲○○還發生爭執。……陳徐秀環還介紹說甲○○是調查局副處長退休」（88年度偵字第5693號偵查卷第148頁反面至第149頁反面）、「外幣存摺正本是甲○○在南門醫院急診室門口交予我的，當場我馬上又交給告訴人，影本是告訴人兒子給我的。88年2月1日早上11點多，王某（甲○○）通知美國資金已經匯進來了，當日下午2點多，告訴人匯第一筆錢，傍晚5點多，王某將存摺正本交予我，我當場轉交告訴人，之前有先將存摺傳真過來，是甲○○傳的，其上有他帳號，也是王某談要調錢，分二筆各700萬元，經過多次催討，王某才開出二張他個人票，是借錢憑證」（89年度偵字第5059號偵查卷第88頁至第89頁）、「因為南門醫院要擴建，我是受到乙○○○的委託，作企劃書。開頭第一次大家來找我，我們安排時間接觸，隔了一週陳徐秀環才來找我，我打給湯董事長問說願意接見他，我們就到董事長室去談。甲○○提供1億美金資金，由南門提供硬體設備復工，由甲○○、薛總經理，尤總經理，他們要求南門醫院提供百分之10自備款，所以牽涉3億5,000萬元的錢。（問：甲○○為何傳真存款證明給你？）那是第二年年初早上10點多鐘時，甲○○打電話給董事長說要用現金，同時透過會計林小姐，請我幫他傳達，後來乙○○○在新竹光復分社有錢，我們就一起跑到光復分社，就在那邊等傳真。……（87年10月6日乙○○○匯出5,000萬的事）他問甲○○、徐秀環你的帳戶講清楚一點，他們開戶，本子在甲○○身上，他的國語比較差，叫我打電話去問清楚，藍小姐去匯款的。他開戶完畢，傳達能力有問題，董事長叫我去問甲○○帳戶號碼問清楚來，交給藍小姐，他匯款後之後交給我匯款單，我去松江路辦公室給甲○○，當天下午就去了，交給他後，我就把合約書抱回來，因為他要給其他股東副署意見，萬一說資金到位，到了臺灣你不跟我玩，他們要求甲○○賠償2、3億。（共同帳戶）因為本子裡面登記人是陳徐秀環，戶名是友翔公司。甲○○有說過『簡單的我沒有搞成，我就賠你，我有把握去搞這些資金進來』，這句話講了數次。甲○○講說，我們這個資金處理，有很多老外會來，我們勢必要整理出高格調的辦公室。（問：為何隔年再匯出1,400萬？）他們知道這個資金是假的，他們就不玩了，後來甲○○打電話給湯，第二年年初，王說他的資金到位了並且傳真，他很高興，他們才繼續投資。我們去談事情都是甲○○主導，且打電話給湯之後，甲○○有再打電話給我，所以我要他傳真去光復分社。告訴人匯1,400萬元的帳戶甲○○指定的，傳真上面有寫指定帳號，傳真是甲○○傳真的，直到下午3點多才匯款。我可以肯定當天是甲○○本人作傳真，他有打電話給我、乙○○○。之後甲○○沒有開支票，他賴皮，我對他說當初說要開支票給人家，為何沒有開，後來支票有開出來，十來天才開出來，我去要的。（問：甲○○從頭到尾有沒有告知湯，告知美國的資金不一定能夠到位？）甲○○都保證可以弄的到資金。甲○○當時說到1,400萬元表示資金已經要到位，因為動用資金動用的規費。甲○○保證資金可以到位是我在松江路親耳聽到。在知道35億是假的之前，甲○○拍胸保證的。1,400萬元匯入的帳戶是甲○○指定的……」、「我事後才知道乙○○○於87年與陳徐秀環到合作金庫圓山支庫開立帳戶，是乙○○○告訴我的。乙○○○有跟我說要開一個公司戶，共同帳戶，事實上我沒有看過那個本子。事後乙○○○有告訴我這帳戶是友翔公司與乙○○○的聯名帳戶。印章在乙○○○身上，存摺是在甲○○身上。87年10月6日乙○○○有匯一筆5,000萬元之款項到聯名帳戶，……。我有參加過富翔公司的開幕酒會，我們心目中的老板是甲○○。我們認為陳徐秀環是甲○○的員工，因陳徐秀環有薪水可以領。……」等語，有本院92年度上訴字第3320號刑事判決可考（見原審卷第17頁至第22頁）。且陳徐秀環於刑案審理中已供稱：「邱初男所言是事實」等語（見本院92年度上訴字第3320號卷第284頁之筆錄-影本附於證物袋內）。準此，陳徐秀環已於刑案審理中對邱初男所陳稱之「友翔公司的共同帳戶，存摺在甲○○身上」、「富翔公司向友翔公司提領之款項存入富翔公司，轉入甲○○私人帳號」、「所提之偽造文件悉為甲○○一手策劃所製作」等情，均認為係事實。顯見上訴人多次洽談「投資案」，如何能推諉不知情？而要求被上訴人匯款5,000萬元至共同帳戶，上訴人亦參與其中。足證上訴人有與陳徐秀環共同參與詐騙被上訴人，得款後共同支配分贓使用而受有利益甚明。 ⒉再參酌被上訴人於87年10月2日與上訴人、陳徐秀環簽訂「合作協議書」，言明共同注入資金合建南門醫院，第2條第2、3、5款約定，資金上限為35億元，甲方（指被上訴人）提供不動產等件，乙方（指上訴人、陳徐秀環）於正式合約簽訂後應提供第一期撥款25億元，並占改組後總股份百分之70（見台灣基隆地方法院檢察署88年度偵字第5693號偵查卷《下稱偵一卷》第95頁至第97頁-影本附於證物袋內）。足證本件詐欺案，自始即由上訴人、陳徐秀環共同出面商談合資案；而上訴人係富翔公司之法定代理人，對於如此鉅額資金來源應已有所規劃，否則如何與陳徐秀環共同出資？況上訴人、陳徐秀環既表示要投資入股，竟在簽訂上開協議後數日請被上訴人在87年10月6日匯款5,000萬元至共同帳戶，即與上開契約本旨不符（見偵一卷第85頁之匯款資料）。上訴人、陳徐秀環自稱可募得數10億元之資金，又何需要求被上訴人匯款5,000萬元？益證二人所稱投資計畫係有計畫詐騙被上訴人。 ⒊上訴人雖抗辯5,000萬元受款帳戶並非其戶名、資金並未進入其手中，且動支必須得到乙○○○同意云云。然查上述5,000萬元匯入共同帳戶後，被上訴人既同時交付已用印之空白提款書予陳徐秀環，陳徐秀環旋即取走他用，即係陳徐秀環與上訴人共同詐騙行為之一環，應認為共同行為人均受有利益；至於上訴人與陳徐秀環內部間如何分配款項，則屬另一事，上訴人自不得執以而卸責。 ⒋兩造對1,400萬元已於88年2月1日、2日匯入「台新帳戶」，上訴人並簽發面額各700萬元之支票二張交予被上訴人收執之事實不爭執。取被上訴人於匯款前，由陳徐秀環所出示友翔公司帳戶美金存款1億1,000元之臺灣銀行存摺及該公司在華僑銀行存款新台幣3億元之證明（見偵一卷第89頁至第91頁-影本附於證物袋內），經查證與台灣銀行帳目不符，該帳戶僅有美金1,008元存款，存摺資料顯係偽造（見偵一卷第94、173頁之查詢單及函文-影本附於證物袋內），華僑銀行襄理周美蘭亦證稱新台幣3億存款證明係偽造文件（見偵一卷第23頁、第188頁之筆錄-影本附於證物袋內）。足見上訴人、陳徐秀環持上開存摺及證明向被上訴人借款時，係有計畫之詐騙。 ⒌證人邱初男亦證稱：「乙○○○88年2月1日及2日分別通知我匯款各700萬元給甲○○，據乙○○○表示係甲 ○○稱工程合作需要用的，而在88年2月1日下午，甲○○還先傳真友翔公司在臺灣銀行國外部美金存款存摺影本給我們看，取信於我們，表示該公司財力雄厚，上面登載有存款美金1億1,000元，我們看到了之後，才匯錢給甲○○。而在2月1日下午，甲○○及林美惠到新竹一信關東橋分社拿甲○○個人支票700萬元作保證，第二天，甲○○、陳徐秀環、林美惠又南下新竹一信關東橋分社，甲○○再提出他個人支票保證，我才再匯700萬元出去，大家再一起到南門綜合醫院，在急診室前，甲○○拿前述臺銀美金存摺正本給我，要我交給乙○○○、院長賴樹香、副院長湯國皎等人確認，上面的確有美金1億1,000元之存款」（見偵一卷第17頁背面、第18頁正面、第149頁正面）、「經過多次催討，王某才開出二張他個人票，是借錢憑證」（見台北地院89年度偵字第5059號卷第89頁正面之筆錄-影本附於證物袋內）、「（告訴人匯1,400萬元匯入的帳戶是誰指定的？）甲 ○○」（見刑事一審卷第18、19頁之筆錄）；足見上訴人數次提供不實存摺交予被上訴人，並指定受款帳戶，顯與陳徐秀環共謀詐財，絕非單純提供帳戶之不知情人。準此，上訴人與陳徐秀環共同詐得此部分1,400萬元，應可認定。是上訴人抗辯僅係單純提供帳號云云，自不足取。 ⒍被上訴人主張其受上訴人、陳徐秀環共同詐欺，致被上訴人陷於錯誤，同意支付5,000萬元之保證金，於87年 10 月2日與陳徐秀環簽訂合作協議書，約定友翔公司負責引進資金，最高為美金1億元，由友翔公司撥款25億元至專戶，被上訴人並與陳徐秀環至合作金庫圓山支庫開立戶名為友翔公司，帳號00000000000000號之共同帳戶，由被上訴人於87年10月6日，自新竹區中小企業銀行匯款5,000萬元至該共同帳戶，填具提款書交予陳徐秀環。嗣上訴人、陳徐秀環再向被上訴人訛稱外國資金已到位，出示變造美金存款1億零1千元之台灣銀行國外營業部友翔公司存摺及偽造之華僑商業銀行桃園分行友翔公司存款3億元之存款證明，用以取信被上訴人，並藉機再向被上訴人借款1,400萬元，致被上訴人陷於錯誤，分別於88年2月1日及同年2月2日，自新竹第一信用合作社關東橋分社匯款700萬元、500萬元及交付面額 200萬元之支票，合計1,400萬元至二人所指定上訴人於台新國際商業銀行新生分行帳號00000000000000號帳戶，而經被上訴人、邱初男之要求，上訴人即簽發台新銀行新生分行面額700萬元之支票二紙，交予被上訴人收執，以為應付，並要求被上訴人勿將支票提示，嗣因上開共同帳戶之存款遭提領，上訴人、陳徐秀環所稱之國外資金未到，再經查證該資金證明為偽造，被上訴人始知受騙等事實，經被上訴人提出告訴，刑事法院判處上訴人共同常業詐欺，處有期徒刑壹年肆月。陳徐秀環共同常業詐欺，處有期徒刑貳年陸月確定，有台北地院91年度訴字第430號、本院92年度上訴字第3320號、最高法院94年度台上字第4395號刑事判決可考（見原審卷第4頁至第29頁、第168頁至第197頁、本案卷第77頁至第 82頁）。足證被上訴人主張之上開事實，自屬可採。 ⒎末按民法第197條第2項規定，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。上訴人、陳徐秀環既共同受有5,000萬元與1,400萬元之利益，已如前述。被上訴人依民法第197條第2項規定，請求上訴人、陳徐秀環返還，自屬有據。㈡上訴人所交付各700萬元之二張支票，是否發生代物清償、新債清償之效力？經查： ⒈按「代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立」、「清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319條之規定相符，若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅」；又「民法第320條所稱新債清償關係，係指在當事人間無特別約定情況下，新舊債務併存，債權人即得擇一行使，俟其中一債權獲得清償，另一債權即行消滅而言，對債務人並無不公平之情事，亦與誠信原則不悖。上訴人既未舉證證明兩造有先行使新債權（即票據債權）之約定，則被上訴人之本件票據債權不論係因被上訴人或上訴人之原因致未提示而不能行使，被上訴人選擇依原契約約定請求上訴人清償債務…，即屬正當，應予准許」（最高法院52年台上字第3696號、28年上字第1977號判例意旨及88年度台上字第2384號判決意旨參照）。 ⒉上訴人雖抗辯伊交付二紙面額各700萬元之支票予被上訴人，應已發生代物清償或新債清償之效果云云。被上訴人雖不爭執已收受上開支票，惟否認兩造間有代物清償或新債清償合意。查上訴人未舉證證明兩造已合意被上訴人僅需負擔上述票據債務，而免除原因關係之責任。被上訴人主張上訴人為取信被上訴人而交付面額各 700萬元之支票二紙，使伊陷於錯誤而交付1,400萬元予上訴人，兩造間根本未有代物清償或新債清償之合意等語，自屬可信。況依刑事判決所認定之「乙○○○（指被上訴人）陷於錯誤，分別於88年2月1日及同年2月2日，自新竹第一信用合作社關東橋分社匯款700萬元、500萬元及交付面額200萬元之支票，合計1,400萬元至二人所指定甲○○（指上訴人）於台新國際商業銀行新生分行帳號00000000000000號帳戶，而經乙○○○、邱初男之要求，甲○○即簽發台新銀行新生分行面額700萬元之支票二紙，交予乙○○○收執，並要求乙○○○勿將支票提示」等事實（見原審卷第169頁之刑事判決）。足見上訴人所交付之上開二紙支票，充其量僅係為擔保之用，而非代物清償或新債清償，且該二紙支票早因上訴人將銀行存款提領一空而形同廢紙，即令提示亦不可能兌現。至被上訴人同時有不當得利返還請求權、票據追索權，純係請求權競合，上訴人既未清償任一債務，即不能免責，彼此無對價關係，其行使返還支票之同時履行抗辯權，自屬無據。準此，被上訴人請求上訴人、陳徐秀環共同給付1,400萬元，自屬有據。五、綜上所述，被上訴人依據不當得利返還請求權，請求上訴人、陳徐秀環應共同給付6,400萬元及其中5,000萬元部分，自87年10月6日起，其中1,400萬元部分，自88年2月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據。而上訴人應負擔2分之1之責任，給付既屬可分，則被上訴人請求上訴人給付3,200萬元及其中2,500萬元部分，自87年10月6 日起，其中700萬元部分，自88年2月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　 9　　日民事第七庭　審判長法　官鄭三源法　官黃嘉烈法　官王聖惠正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　10　　日書記官陳樂觀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度重上字第319號

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