臺灣高等法院94年度重上字第331號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 04 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第331號上　訴　人　博銘營造股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　袁健峰律師
陽文瑜律師
被上訴人　　乙○○
訴訟代理人　許進德律師
蘇夏曦律師
劉金玫律師
被上訴人　　戊○○
甲○○
花蓮區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　邱俊哲律師
上列當事人間，請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年 4月29日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第 204號第一審判決，提起上訴，經本院於95年 4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、戊○○分別為被上訴人花蓮區中小企業銀行股份有限公司（以下稱花蓮企銀）三重分行經理、董事長特助兼研究專員，90年 3月間夥同被上訴人甲○○、原審共同被告林欽聖、及訴外人張竹興組成詐欺集團，以林欽聖為首腦：
(一)90 年4月初，被上訴人甲○○、訴外人張竹興自上訴人法定代理人丁○○之好友蔡清趁，獲悉上訴人經常承包重大工程，極需銀行高額度之履約保證，且係信譽卓著之營造公司，同月上旬共赴臺中上訴人公司向法定代理人丁○○佯稱林欽聖為被上訴人花蓮企銀副董事長、被上訴人乙○○、戊○○為經理，均為其等所熟識，有價值(新臺幣以下同)17億元可辦理工程履約保證之土地，已設定抵押權登記予被上訴人花蓮企銀，尚有 5億元之額度可資運用，欲介紹予上訴人公司法定代理人丁○○認識。上訴人法定代理人丁○○不疑有詐，又極需銀行履約保證，即表示願意詳談。
(二)同月中旬，由被上訴人甲○○邀約上訴人法定代理人丁○○，協同前總經理游寶傑於臺北市○○○路 ○段向日葵咖啡店
商談細節；林欽聖與上訴人法定代理人丁○○見面即出示花蓮企銀副董事長名片，並佯稱為花蓮企銀現任副董事長，樂於爭取如上訴人公司信譽卓著之營造公司，給予 5億元額度之工程履約保證，並增加自己在花蓮企銀之業績，惟須依程序填具授信申請書檢附公司執照、營利事業登記證、財務簽證等資料，持交被上訴人甲○○或由其轉交花蓮企銀查核部門，以資審核；由其言談間甚為專業，狀似誠懇，被上訴人甲○○在旁附合，上訴人法定代理人丁○○信以為真，應允返回公司準備相關資料，提出工程履約保證授信之申請。
(三)同月24日上訴人法定代理人丁○○自臺中北上，赴被上訴人甲○○臺北縣三峽鎮之住處，依約將授信申請書檢附前述資料持交被上訴人甲○○；翌日(25日)，林欽聖、被上訴人甲○○又約上訴人法定代理人丁○○於前述向日葵咖啡店見面，隨即由林欽聖交付被上訴人乙○○以花蓮企銀清水分行之經理所出具之同意書，並佯稱因其及被上訴人乙○○、戊○○之力薦，上訴人之授信申請已通過審查，惟尚需於花蓮企銀開設乙存帳戶，存入授信額度之一成即 5,000萬元，再轉存入工程履約保證帳戶，被上訴人花蓮企銀始能承擔履約保證；上訴人法定代理人丁○○不疑有詐，陷於錯誤即隨同林欽聖、被上訴人甲○○前往被上訴人花蓮企銀之三重分行辦理開戶手續，林欽聖又佯稱將開戶資料交其轉交經理乙○○辦理即可，並囑咐到經理室休息，未幾，林欽聖即告知已設立 00000000000號帳戶，上訴人法定代理人丁○○隨即囑咐上訴人公司會計匯入500萬元，以示申請之誠信；同年5月16日再匯入 3,000萬元，同月18日因上訴人公司參與某工程之議價，需提出 6,000萬元之資金證明，林欽聖獲悉後即指示被上訴人乙○○簽發 1,950萬元、1,650萬元、1,000萬元、1,400萬元支票四紙，傳真予上訴人公司，更使上訴人法定代理人丁○○深信不疑有詐，同月21日再匯入 1,500萬元。(四)上訴人公司自90年 4月25日於花蓮企銀三重分行設立帳戶、並存入 500萬元後，林欽聖即常向上訴人法定代理人丁○○佯稱上訴人公司之授信案，係被上訴人乙○○專案承辦，而乙○○已調清水分行，上訴人之授信案、設立之帳戶及履約保證金專戶，以移轉至清水分行為方便，上訴人公司又設於臺中，南來北往諸多不便，諸如轉帳、回存等手續，得將存摺及蓋妥印鑑章之空白取款條，交其轉乙○○辦理即可，毋庸親自為之，上訴人法定代理人丁○○認所言甚是，已於90年 4月24日即交付存摺及蓋妥印鑑章之空白取款條一紙，委請代辦回存履約保證金專戶，同年 5月16日又囑董事長助理張世明持印鑑章北上花蓮企銀三重分行，蓋妥2紙(上訴人誤為5紙)空白取款條之印鑑章，交付林欽聖、被上訴人乙○○委由其等代辦轉帳回存履約保證金專戶事宜，詎知不僅未辦理託事項，反將上訴人所存 (匯)入之存款，分別於90年4月25日、5月16日及22日(上訴人誤為21日)盜領一空。
(五)90 年5月22日林欽聖夥同被上訴人乙○○、戊○○同赴上訴人公司之南投縣政府新建辦公大樓工地，向上訴人法定代理人丁○○佯稱上訴人為被上訴人花蓮企銀之最大客戶，特由副董事長率分行經理、董事長特別助理前來為上訴人公司設立支票帳戶，被上訴人戊○○在旁附和稱是，被上訴人乙○○當場完成開戶手續，隨即交付花蓮企銀清水分行空白支票乙本予上訴人法定代理人丁○○簽收，致使上訴人對於林欽聖、被上訴人乙○○遲不將轉帳回存證明單交還乙事未加懷疑；同月28日上訴人法定代理人丁○○多次聯絡林欽聖不得，經向花蓮企銀清水分行查詢，獲悉林欽聖、被上訴人乙○○未將上訴人公司於三重分行之存款，辦理回存清水分行，至此始知受騙。
(六)查被上訴人乙○○、戊○○均為被上訴人花蓮企銀之受僱人，夥同林欽聖、被上訴人甲○○及訴外人張竹興共同利用渠等執行花蓮企銀銀行職務之行為，掩護林欽聖、被上訴人甲○○、及張竹興，向上訴人施行詐術。縱使被上訴人乙○○、戊○○配合林欽聖所為，不能構成共同故意侵權行為，惟渠等二人竟違反花蓮企銀常規及銀行法，配合林欽聖出具金融界間史無前例，內容顯然不實之同意書為詐騙工具，並因而使林欽聖詐欺得逞，渠等行為亦應認為該當過失侵權行為，被上訴人等共同不法侵害上訴人權利，致上訴人受有5,000萬元之損害。為此，基於民法第185條第1項前段、第188條第 1項前段之規定，求為命被上訴人等應與原審共同被告林欽聖連帶給付上訴人5,000萬元本息之判決。並聲明：(1)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (2)廢棄部分，被上訴人等應與林欽聖連帶給付上訴人5,000萬元，及其中500萬元自民國90年 4月25日起、其中3,000萬元自民國90年5月16日起、其中1,500萬元自民國90年5月21日起均至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 (4)願供擔保請求宣告假執行。
三、被上訴人乙○○則以：
(一)上訴人主張其於90年 4月25日在被上訴人花蓮企銀之三重分行，由被上訴人為其辦理設立帳戶手續，同年 5月16日被上訴人收受其交付蓋妥印鑑章之 5紙空白取款條；惟查被上訴人已於同年4月24日奉調清水分行於總行 (員工訓練中心)交接，由總經理主持佈達，被上訴人已不在三重分行任職，如何為其辦理開戶手續，又如何能於同年 5月16日在三重分行收受其蓋妥印鑑章之 5紙空白取款條；被上訴人之主張與事實顯然不符。
(二)上訴人主張被上訴人受共同被告林欽聖之指示，於90年 5月18日簽發面額1,950萬元、1,650萬元、1,000萬元、1,400萬元支票四紙，傳真予上訴人公司；惟查上訴人所指前述四紙支票，分別： (1)原審共同被告林欽聖於其被上訴人花蓮企銀之清水分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,950萬元支票存入訴外人陳泰成於同分行 00000000000號之帳戶，同時再由同分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,650萬元支票。 (2)原審共同被告林欽聖於其被上訴人花蓮企銀之清水分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,000萬元支票，交付予被上訴人花蓮企銀負責人丙○○，為承購股票之訂金。(3)90年5月15日訴外人昶鑫營造股份有限公司(以下稱昶鑫公司)由其於被上訴人花蓮企銀清水分行 0000000000000號之帳戶簽發面額 1,400萬元支票，同月17日交付丙○○。該等支票發票人均為被上訴人花蓮企銀清水分行，付款人或為同分行、臺灣銀行，其受款人或為上訴人公司、或為林欽聖，且均確實簽發，而非受林欽聖之指示而虛偽簽發，上訴人之主張子虛烏有。
(三)被上訴人於90年 4月初經被上訴人戊○○之介紹，與共同被告林欽聖結識，據稱可介紹大營造公司為被上訴人花蓮企銀存、放款往來之客戶，為增進銀行業務，乃促請安排與上訴人法定代理人丁○○見面，始有90年 5月22日至南投縣政府新建辦公大樓上訴人公司工地，與上訴人法定代理人丁○○會面之行，且未曾於上訴人法定代理丁○○之面前，稱呼共同被告林欽聖為「副董」。
(四)被上訴人交付予共同被告林欽銘90年 4月25日載有：「茲有博銘營造股份有限公司向本行申請辦理國防部眷村改建工程及 921震災重建工程履約保證乙事，現正於本行審理中，特此證明。」內容之同意書，係因上訴人委託共同被告林欽聖持相關資料之申請文件，向被上訴人花蓮企銀清水分行申請，應林欽聖之請求而製作交付，以資證明已受理上訴人之申請，正在審查中，所載內容與其申請之事實，並無不符。經查上訴人公司並無承攬國防部眷村改建工程或 921震災重建工程，顯與其申請之事實不符；且以上訴人公司曾多次申請履約保證之經驗，深知申請履約保證所須具備之申請書、工程合約書、保證人或擔保品等文件、資料，惟其委託林欽聖之申請文件、資料，欠缺必備之文件、資料，於其補正必要文件資料前，不可能審核通過其申請，上訴人法定代理人丁○○自無因共同被告林欽聖出示被上訴人所出具「審理中」之同意書，而陷於錯誤之可能等語，資為抗辯。並聲明：(1)上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(3)如受不
利判決願供擔保，免為假執行之宣告。
四、被上訴人戊○○則以：上訴人公司向被上訴人花蓮企銀清水分行，申請履約保證，係共同被告林欽聖於之前向被上訴人花蓮企銀董事長承購花蓮企銀之股票，曾向被上訴人表示可介紹存放款業務之客戶予銀行，因被上訴人不負責分行業務，乃介紹被上訴人乙○○與之結識，而由共同被告林欽聖受上訴人公司之委託為之，被上訴人於本件履約保證申請案件中，並未收受任何好處，更非共同被告林欽聖詐欺集團之成員等語，資為抗辯；並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人甲○○未於本院到場作何聲明、或陳述，其於原審則以：上訴人公司法定代理人丁○○係在與被上訴人洽商被上訴人(時任昶鑫公司開發部副總裁、 GOLD STARHOLDINGSCORP之董事長)在巴布紐亞新幾內亞油管工程合作事宜，自被上訴人獲悉訴外人張竹興推介被上訴人花蓮企銀能以優惠條件配合業者之申請，辦理工程履約保證，要求被上訴人儘速連絡、介紹花蓮企銀人員，了解申請之條件，由於被上訴人未曾見過花蓮企銀方面之人員，請訴外人張竹興連絡、介紹；90年 4月中旬被上訴人經訴外人張竹興之安排，於臺北市○○○路 ○段某咖啡廳與被上訴人花蓮企銀副董事長即共
同被告林欽聖、被上訴人乙○○、戊○○見面，以確定訴外人張竹興之訊息；翌日，即於同一咖啡廳介紹上訴人法定代理人丁○○與花蓮企銀人員認識，當日在場者為丁○○、林欽聖、被上訴人及上訴人公司人員游寶傑，席間被上訴人先行離去，其等所談內容並不清楚；嗣上訴人法定代理人丁○○將上訴人公司之財務簽證、公司資料、公司執照，委由被上訴人轉交共同被告林欽聖，之後被上訴人均一無所知，何以向上訴人行詐，更無自共同被告林欽聖朋分其所詐得之款項等語，資為抗辯。
六、被上訴人花蓮企銀則以：上訴人公司確曾填具申請書，檢附公司執照、營利事業登記證、及財務簽證等文件、資料，向被上訴人提出工程履約保證之申請，應上訴人公司之要求，由被上訴人公司清水分行經理，即被上訴人乙○○出具前述同意書，以為收受上訴人公司申請文件、及所檢附資料文件，正在本行審理中之證明，而非「已准所請」之證明文件，與上訴人公司存款被詐欺之事實，無直接相當因果關係；且共同被告林欽聖除於90年5月8日在被上訴人公司之清水分行設有存款帳戶外，並非被上訴人公司之行員，更非副董事長，被上訴人公司於獲悉其假借被上訴人公司副董事長名義，在外招搖撞騙情事，即函文所屬各分行、單位提高警覺，90年 7月19日經濟日報尚刊載「林欽聖自印花蓮企銀副董事長名片招搖，廠商被騙得逞，花蓮企銀呼籲各界提高警覺」之信息等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
七、上訴人主張被上訴人乙○○原為被上訴人花蓮企銀三重分行經理、被上訴人戊○○為被上訴人花蓮企銀秘書處研究員，90年 4月24日上訴人公司於被上訴人花蓮企銀三重分行設立00000000000號帳戶，90年4月24日被上訴人乙○○以被上訴人花蓮企銀清水分行經理，出具前述同意書交付予共同被告林欽聖，翌日(25日)即匯入500萬元，同年5月16日、21日分別匯入3,000萬元、1,500萬元；亦分別於90年4月25日、5月16日、22日即提領殆盡；被上訴人花蓮企銀之清水分行分別於90年 5月15日、18日簽發前述以被上訴人花蓮企銀之清水分行、臺灣銀行為付款人，面額依序1,400萬元、1,650萬元、1,950萬元、及1,000萬元，其受款人分別指名為林欽聖、上訴人公司二紙、一紙未指名之支票四紙；90年5月22日(或23日)被上訴人乙○○、戊○○由共同被告林欽聖陪同前往上訴人公司之南投縣政府新建辦公大樓工地，被上訴人乙○○當場為上訴人公司設立支票帳戶，完成開戶手續，隨即交付花蓮企銀清水分行空白支票乙本予上訴人法定代理人丁○○簽收；同月28日上訴人法定代理人丁○○多次聯絡林欽聖不得，經向花蓮企銀清水分行查詢，始獲悉上訴人公司於三重分行之存款，為林欽聖提領一空等事實，為被上訴人等所不爭執，且有被上訴人花蓮企銀通知書、被上訴人戊○○名片乙紙、被上訴人花蓮企銀函、上訴人 00000000000號帳戶之存款存摺及存戶印鑑卡、同意書、匯出匯款申請書 (回條聯)影本5紙、被上訴人花蓮企銀取款憑條影本 3紙、被上訴人花蓮企銀清水分行簽發之支票影本 4紙、林欽聖出具之保管條影本乙紙等在卷(原審1卷第100頁、第80頁、第316頁、本院卷第123、124頁、原審 1卷第23頁、24頁至第26頁、第31、32頁、法務部調查局中部地區機動工作組詐欺影印卷內、原審 1卷第27頁至第30頁、臺灣板橋地方法院檢察署偵查影本卷內 )為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。八、按：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段定有明文。又：「依民法第 185條第 1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。」亦有最高法院22年度上字第3437號判例，可資參照。上訴人主張被上訴人等應與原審共同被告林欽聖負連帶賠償其損害之責任，依民事訴訟法第 277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，自應就其主張被上訴人乙○○、戊○○、及甲○○等有與原審共同被告林欽聖共同以詐術方法，使上訴人公司陷於錯誤，而交付財務之行為等有利於己之事實，負舉證之責任；簡言之，即應證明被上訴人乙○○、戊○○、及甲○○，皆已具備侵權行為之要件。經查：
(一)上訴人係於90年4月24日 (上訴人誤指為25日)由共同被告林欽聖陪同前往被上訴人花蓮企銀之三重分行辦理開戶，由共同被告林欽聖向上訴人公司法定代理人丁○○表示開戶資料，由其轉交被上訴人乙○○辦理即可，未幾，共同被告林欽聖告知已完成開戶手續，並交付存摺、及蓋妥印鑑章之空白取款條乙紙予共同被告林欽聖；翌日(上訴人誤為24日)，上訴人即匯入500萬元，同年5月16日匯入3,000萬元，同年5月21日再匯入1,500萬元；且於同年5月16日由上訴人公司法定代理人丁○○囑咐其助理張世明，自臺中持印鑑章北上，於被上訴人花蓮企銀三重分行，蓋妥印鑑章之空白取款條 2紙交付予共同被告林欽聖等之事實，均為上訴人所自認，且為證人張世明於原審到場證述屬實，並有被上訴人花蓮企銀取款憑條影本 3紙附於法務部調查局中部地區機動工作組詐欺影印卷內足稽；而上訴人對於上訴人公司法定代理人丁○○或證人張世明於90年4月24日、5月16日均未曾與被上訴人乙○○見面，且被上訴人乙○○已於同年 4月24日奉調清水分行於總行(員工訓練中心)交接，由總經理主持佈達，被上訴人已不在三重分行任職等事實，亦為上訴人所不爭執，並有被上訴人花蓮企銀通知書影本1紙在卷（原審1卷第100頁)足憑；上訴人主張被上訴人乙○○與共同被告林欽聖共同詐欺，即非無疑。
(二)上訴人就被上訴人乙○○出具前述同意書，使上訴人陷於錯誤，主張被上訴人乙○○之行為已具備侵權行為之要件。惟查：
(1) 上訴人公司法定代理人丁○○係於90年 4月24日向被上訴人花蓮企銀三重分行設立 00000000000號帳戶，其目的為申請工程履約保證，前述同意書係被上訴人乙○○於90年 4月25日以被上訴人花蓮企銀清水分行經理出具，內載：「茲有博銘營造股份有限公司向本行申請辦理國防部眷村改建工程及九二一震災重建工程履約保證乙事，現正於本行審理中，特此證明」，有該同意書在卷足稽；上訴人公司係以承包工程為專業之營造公司，為辦理承包業務，常向銀行申請工程履約保證，對於申請工程履約保證之程序、所須具備文件、資料應知之甚稔等事實，有上訴人公司與上海商業儲蓄銀行豐原分行所簽訂之保證金連帶保證書影本在卷(本院卷第163頁至第166頁)足憑；而上訴人並未承攬國防部眷村改建工程及921震災重建工程，且同意書非被上訴人花蓮企銀三重分行經理所出具，上訴人公司法定代理人丁○○於收受前述同意書時，應已知悉該同意書與其所認知之事實，有所不符，憑其申請工程履約保證之經驗，自無獲准之可能；且同意書係「特此證明」上訴人公司向本行 (指被上訴人花蓮企銀總行或清水分行)申請辦理國防部眷村改建工程及921震災重建工程履約保證乙事，「現正於本行審理中」，其語意極為明確，毋庸別事探求，即知其真意，無使人陷於錯誤之詞句。
(2) 上訴人主張被上訴人乙○○出具同意書，與商業上之既定流程不符，應認被上訴人乙○○出具同意書為過失行為等語；惟查被上訴人花蓮企銀之訴訟代理人於本院抗辯：「依據授信流程客戶如果有要求的話，我們會按照事實來出具證明文件」、「所有案件都需要分行受理徵信之後才會送給總行」等語，被上訴人乙○○亦於本院抗辯：「（同意書是你出具的？）是，當初林欽聖稱他是被委託送件的，所以要回去給人家（博銘）交代資料是交給我，且要補其他的資料，所以才要我發同意書，我是在花企清水分行發的，我有請他補資料，我發同意書目的是要證明我有收到那些資料而已。」、「要聲請履約保證的資料是林欽聖在 4月25日前在三重分行交給我的，我24日調到清水分行，那時候他沒有要求我開書面的證明，我24日調到清水分行的時候把資料帶過去。」、「(後來有無補921重建工程的資料？）沒有，後來開庭後才知道他們沒有拿到工程合約書。所以本件只有在分行作審查程序而已，他們只交給我們財務報表及公司資料而已，我們有向聯合徵信中心查其信用是否正常，這個階段還是算我們分行的審查。」等語(本院卷第108頁、109頁)，再審究同意書所載內容，被上訴人乙○○出具同意書之真意，為確有收受上訴人公司為工程履保證之申請文件、資料，並已在審核中；簡言之，該同意書無非與一般行政機關對外窗口，收受文件之證明相同，尚難認被上訴人出具同意書有過失行為。(3) 上訴人於被上訴人花蓮企銀之三重分行設立帳戶目的，係為申請工程履約保證，而依其主張「自90年 4月25日於花蓮企銀三重分行設立帳戶、並存入 500萬元後，林欽聖即常向上訴人法定代理人丁○○佯稱上訴人公司之授信案，係被上訴人乙○○專案承辦，而乙○○已調清水分行。」之事實，上訴人公司法定代理人丁○○，已於 90年4月25日即獲悉被上訴人乙○○已奉調清水分行，為方便其申請工程履約保證，直接向被上訴人花蓮企銀清水分行設立帳戶，及履約保證金專戶，減少款項匯進匯出及轉帳之手續，竟僅憑共同被告林欽聖之言詞，不僅於90年 4月24日即交付存摺及蓋妥印鑑章之空白取款條一紙，5月16日又匯入3,000萬元，並囑董事長助理張世明持印鑑章北上花蓮企銀三重分行，蓋妥 2紙空白取款條之印鑑章，交付林欽聖委由其等代辦轉帳回存履約保證金專戶事宜，5月21日再匯入1,500萬元；憑其負責信譽卓著之營造公司之能力，及其所經歷之社會歷練，何以至此？(4) 再退而言之，90年 5月16日既已囑咐董事長助理張世明持印鑑章北上花蓮企銀三重分行，自得直接辦理存款轉入履約保證專戶手續即可，又何須勞動共同被告林欽聖為之， 5月21日亦得將 1,500萬元直接匯進履約保證專戶即可，何須匯入一般帳戶再轉帳，多此一舉，上訴人主張之事實，實令人匪夷所思。
(5) 上訴人主張共同被告林欽聖於90年 5月18日獲悉上訴人公司參與某工程之議價，需提出 6,000萬元之資金證明，指示被上訴人乙○○簽發1,950萬元、1,650萬元、1,000萬元、1,400萬元支票四紙，傳真予上訴人公司等事實；惟查上訴人所指前述四紙支票，分別為： (A)共同被告林欽聖於其在被上訴人花蓮企銀之清水分行 00000000000號之帳戶，簽發面額1,950萬元支票存入訴外人陳泰成於同分行00000000000號之帳戶，同時再由同分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,650萬元支票。 (B)共同被告林欽聖於其被上訴人花蓮企銀之清水分行00000000000號之帳戶，簽發面額1,000萬元支票，交付予被上訴人花蓮企銀負責人丙○○，為承購股票之訂金。(C)90年5月15日訴外人昶鑫公司由其在被上訴人花蓮企銀清水分行00000000000號之帳戶簽發面額1,400萬元支票，同月17日交付丙○○。且該等支票均為被上訴人花蓮企銀清水分行所簽發，付款人或為同分行、或為臺灣銀行，其受款人或為上訴人公司、或為林欽聖等事實，有被上訴人花蓮企銀清水分行簽發之四紙支票、存入憑條乙紙、取款憑條二紙、匯款申請書、林欽聖與丙○○之合約書、昶鑫公司帳戶明細表及其取款憑條、丙○○之字據等影本在卷 (原審 1卷第27頁至第30頁、第106頁、第107頁、第134頁、第108頁、第109頁、第134頁、第135頁)足稽；上訴人主張共同被告林欽聖於 90年5月18日獲悉上訴人公司參與某工程之議價，需提出6000萬元之資金證明，指示被上訴人乙○○簽發前述支票四紙，傳真予上訴人公司，顯與事實不符，不足為憑。
(三)上訴人主張被上訴人乙○○、戊○○於上訴人公司法定代理人丁○○面前稱呼共同被告林欽聖為「副董」，使上訴人公司法定代理人丁○○，誤信林欽聖確為被上訴人花蓮企銀之副董事長等語；而被上訴人乙○○、戊○○否認上訴人此項主張之事實，上訴人自應就其主張之事實，舉證以實其說；經查除有共同被告林欽聖之配偶鄒開蓮於臺灣臺北地方法院91年自字第 356號自訴丁○○等誹謗刑事案件審理中，證稱：「（結婚前有無看過林欽聖花蓮企銀副董名片？）沒有。但是有兩個花企的員工跟進跟出，稱呼他副董，這兩個人是戊○○、乙○○。」等語（92年4月21日審判筆錄，原審1卷第 143頁），堪足證明被上訴人乙○○、戊○○確曾在他人面前，稱呼共同被告林欽聖為副董之事實外；惟仍不足以證明確曾在上訴人法定代理人丁○○面前，稱呼共同被告林欽聖為「副董」；且以一般公司亦有副董事長之設置，被上訴人乙○○經被上訴人戊○○介紹與共同被告林欽聖認識時，共同被告林欽聖出示「神動多媒體科技股份有限公司董事長」之名片，有該名片在卷(原審1卷第110頁)足憑；即使被上訴人乙○○、戊○○於上訴人公司法定代理人丁○○面前，亦應以董事長稱呼共同被告林欽聖，較符其重權位心態之常情。矧上訴人對於被上訴人花蓮企銀法定代理人丙○○將被上訴人花蓮企銀以發行股份總數百分之20至25之股權，以每股 9元讓售於共同被告林欽聖，於90年5月8日與共同被告林欽聖簽訂合約書，依合約書第 2條之約定，共同被告林欽聖取得被上訴人花蓮企銀董事一席，並獲賦予榮譽性之副董事長名銜，共同被告林欽聖亦已支付部分價金 3,000萬元之事實，並不爭執，且有合約書在卷(原審1卷第134頁、第135頁)足憑；被上訴人乙○○、戊○○為被上訴人花蓮企銀之中級幹部，對於即將入主被上訴人花蓮企銀之共同被告林欽聖，以副董事長稱之，亦無悖常情。此外，上訴人亦無法證明被上訴人乙○○、戊○○等明知共同被告林欽聖向上訴人公司法定代理人丁○○，以被上訴人花蓮企銀副董事長自居，上訴人以此主張被上訴人乙○○、戊○○與共同被告林欽聖有共同詐欺之侵權行為，係屬其主觀上臆測之詞，自無足取。
(四)上訴人另主張被上訴人乙○○、戊○○於90年5月22日(或23日)由共同被告林欽聖陪同至上訴人公司之南投縣政府新建辦公大樓工地，向上訴人法定代理人林曜卿詐稱，上訴人為被上訴人花蓮企銀的最大客戶，特由副董事長率分行經理及董事長特助理前來為上訴人開支票帳戶，被上訴人乙○○隨即交付花蓮企銀清水分空白支票 1本予上訴人法定代理人丁○○簽收，並當場為上訴人完成開戶手續等事實；被上訴人乙○○、戊○○對於上訴人主張由共同被告林欽聖陪同於前揭時地，首次與上訴人法定代理人丁○○見面之事實，固不爭執，並抗辯上訴人工地無上訴人公司大小印章，無法完成設立帳戶手續，自不可能交付空白支票等語為抗辯；查被上訴人乙○○係經被上訴人戊○○介紹認識共同被告林欽聖，而獲悉上訴人公司為一信譽卓著之營造公司，基於業績考量由共同被告林欽聖、被上訴人戊○○陪同前往拜會，爭取顧客，乃屬商場上必要之禮貌，至於共同被告林欽聖於臨場之言行，非被上訴人乙○○、戊○○所能預知、或予以拘束；自不得以共同被告林欽聖臨場之言行，推測被上訴人乙○○、戊○○與共同被告林欽聖為同夥之詐欺集團；矧上訴人公司之存款已在90年4月25日、5月16日及21日已被提領一空，與被上訴人乙○○、戊○○前往工地拜會上訴人法定代理人丁○○，尚難認有因果關係。上訴人以此主張被上訴人乙○○、戊○○有共同詐欺之侵權行為，尚嫌妄斷，委無足採。(五)上訴人以共同被告林欽聖已自書「贓款流向表」，而主張被上訴人戊○○參與詐欺等語；經查共同被告林欽聖所立之字據為「款項流向表」，並無贓款字意，確有被上訴人戊○○列名其中，記載「戊○○(票款)200 萬」、「戊○○ (傭金)90 萬」，有上訴人所提出之「款項流向表」在卷(原審1卷第133頁)足憑；惟查共同被告林欽聖所載「戊○○（佣金）90萬元」，係指支付被上訴人戊○○介紹共同被告林欽聖購買前述被上訴人花蓮企銀股權之傭金、「戊○○ (票款)200萬元」係被上訴人戊○○交付背書於訴外人吳明德所簽發之支票，向共同被告林欽聖借款 200萬元等事實，業據共同被告林欽聖、被上訴人戊○○分別於法務部調查局之供述，核相符合，有法務調查局中部地區機動工作組詐欺影印案卷足稽；又上訴人所提出之「款項流向表」，被上訴人乙○○竟未列名其中，且所載金額款項均有其用途名稱，上訴人以共同被告林欽聖已自書所謂「贓款流向表」，而主張被上訴人戊○○參與詐欺，非無疑義。
(六)上訴人主張被上訴人甲○○參與共同詐欺，無非以被上訴人甲○○引介上訴人法定代理人丁○○與共同被告林欽聖認識，陪同至被上訴人花蓮企銀三重分行設立帳戶，及前述「款項流向表」上，列載「甲○○ (借款)30 萬」等為其論據；查被上訴人甲○○雖不否認引介上訴人公司法定代理人丁○○與共同被告林欽聖認識，並陪同至被上訴人花蓮企銀三重分行設立帳戶之事實，惟上訴人法定代理人丁○○、及其助理張世明將蓋妥印鑑章之空白取款條，交付共同被告林欽聖之經過，被上訴人甲○○均未在場，且未據舉證證明被上訴人甲○○有參與之事實，更未舉證證明上述「款項流向表」上，所列載被上訴人甲○○借款30萬元為虛偽不實。又由訴外人張竹興於原法院到場結證：「（被告甲○○說明上開過程是否實在？）他說的應該是第二段的事情，我是因為多媒體業務關係認識林欽聖的，有一天林欽聖跟我說他在花企有一席副董的席位，他當時已經結束先前的工作，他就拿給我壹張他是花企副董的名片，叫我幫忙找資金要我介紹使他有資金可以購買花企的股份，當時我對林欽聖職位有一點懷疑，而且甲○○擔任開發部總經理的公司正想申請履約保證，而且甲○○說營造廠商通常要申請履約保證，所以我就介紹林欽聖給甲○○認識，後來甲○○就帶林欽聖給他們公司的總經理接洽這個業務，他們總經理也開具壹張大約三百多萬元的支票給林欽聖準備申請履約保證之用，那張票尚未到期時，有壹張花企正在審理中的函文，當那張票跳票時，林欽聖就連同這張函文給我看說人家正在審理履約保證的申請，支票就跳了，問我要如何交代，我就找甲○○說昶鑫的支票跳票要如何處理，所以就約在咖啡廳中見面，昶鑫公司要甲○○把林欽聖持有支票取回，林欽聖說函文已經發了，支票還退了，要如何賠償他，甲○○就介紹原告博銘營造股份有限公司，要把這個權利讓給博銘，這就是第一段的事情。所以才會有甲○○介紹博銘公司的負責人與林欽聖的事。」等語 (原審1卷第351、352頁），被上訴人甲○○經由訴外人
張竹興之介紹與共同被告林欽聖認識，再介紹予上訴人法定代理人丁○○認識，其主觀上之認識，共同被告林欽聖係被上訴人花蓮企銀之副董事長，可代為申請辦理履約保證事宜；從而，被上訴人甲○○是否確知共同被告林欽聖向上訴人法定代理人丁○○，佯稱代為申請工程履約保證，係虛偽不實誘餌，非無疑義；且被上訴人為總經理之昶鑫公司，亦為共同被告林欽聖以同一方法，詐取2,750萬元，嗣經追回1,800萬元，尚餘950萬元之事實，亦有原法院92年重訴字第263號判決在卷 (原審1卷第173頁至第176頁)足憑。上訴人僅因被上訴人甲○○之引介、及前述「款項流向表」之記載，憑其主觀上之臆測，主張被上訴人甲○○參與共同被告林欽聖之詐欺，要非足採。
(七)綜合上述，上訴人無法舉證證明被上訴人乙○○、戊○○、甲○○參與共同被告林欽聖詐取上訴人之存款，被上訴人乙○○、戊○○之僱用人即被上訴人花蓮企銀自不負僱用人之連帶賠償責任。
九、從而，上訴人依據民法第185條第1項、第188條第1項之規定，請求被上訴人等應與共同被告林欽聖連帶賠償 5,000萬元本息，於法尚非有據，原法院於此部分為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　4　　月　　25　　日民事第五庭 　審判長法　官 林丁寶
法　官 蔡芳齡
法　官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項
但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　26　　日書記官 鄭靜如
附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。