臺灣高等法院94年度重上字第407號

• 裁判案由: 返還價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第407號上　訴　人　展望建設股份有限公司
法定代理人　丙○○
上　訴　人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　黃啟倫律師
被上訴人　　甲○○
訴訟代理人　黃啟逢律師
簡旭成律師
複代理人　　蔡雲璽律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國94年6 月17日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1113號第一審判決提起上訴，本院於95年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人展望建設股份有限公司依原判決主文第一項給付其中壹佰拾參萬元本息之同時，被上訴人應將坐落臺北市○○街四十八號六樓房屋之抵押權設定塗銷，並將所有權移轉登記予上訴人展望建設股份有限公司，及將該房屋返還予上訴人展望建設股份有限公司。
上訴人乙○○依原判決主文第二項為給付之同時，被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段三小段六七一之一地號、七一七地號、七一八地號，應有部分各十萬分之三五七一土地之抵押權設定塗銷，並將所有權移轉登記予上訴人乙○○，及將土地返還予上訴人乙○○。
第二審訴訟費用由上訴人展望建設股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國93年2 月29日與上訴人展望建設股份有限公司（下稱展望公司）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約1 ），向展望公司購買坐落臺北市○○街48號6 樓之「新第來亨建築NO.58 新第師大居」6A
房屋（下稱系爭房屋），價金為新台幣（下同）113 萬元；與上訴人乙○○簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約2 ），向乙○○購買系爭房屋坐落之土地（臺北市○○區○○段三小段671-1 地號、717 地號、718 地號，權利範圍各
3571/100000下稱系爭土地1），價金為453 萬元；另與展望公司、乙○○簽訂不動產買賣契約書（下分稱系爭契約3、4），購買該大樓編號第6 號車位（下稱系爭車位，坐落之土地為臺北市○○區○○段三小段671-1 地號、717 地號、
718 地號，應有部分各213/100000，下稱系爭土地2 ），價金為100 萬元（展望公司車位部分為20萬元、乙○○土地部分為80萬元）。被上訴人均已如數付清，因系爭契約為定型化契約，雖系爭契約1 第14條第5 項載有被上訴人自願拋棄審閱期間之約定，惟被上訴人係於參觀房屋當日即簽約，銷售人員事前未主動提供契約書、簽約後更將契約書收回，至被上訴人給付簽約金後始交付契約書，被上訴人無事前閱覽契約書之機會，故前揭拋棄審閱期之條款亦屬定型化契約條款，展望公司事前未給予被上訴人契約之合理審閱期間，依消費者保護法第11條之1 及民法第71條規定，系爭買賣契約即為無效，縱非無效，依消費者保護法第11條之1 第2 項規定，契約全部均不得拘束被上訴人，是本件契約應不成立，依民法第113 條規定，展望公司應返還價金予被上訴人。又兩造訂約時系爭房屋之露台及室內隔層已裝潢完畢，展望公司明知該露台外推施作及室內隔層裝潢為曾遭拆除之違章建築，不得再次施工，否則即屬違反建築法之犯罪行為，卻隱匿其事實，而與被上訴人簽訂補註條款特別保證：系爭房屋之二次施工如遭主管機關查報違規使用，有被拆除、處罰之事，必負責銷案回復簽約之原狀，並負責所需一切費用。被上訴人於93年7 月22日接獲台北市工務局函知系爭房屋之露台為拆除後重建之違建，將逕予拆除之行政處分，始知遭展望公司詐欺，自得依民法第92條、第179 條規定，撤銷買賣契約之意思表示，請求返還價金。且依系爭買賣契約1 第7
條約定：買賣標的以簽約時之現況為準，則上開露台外推及屋內隔層裝潢自屬買賣標的範圍，雖展望公司於簽約時另要求被上訴人簽具聲明書表明前揭違建部分為展望公司無償贈與，惟該聲明書違反審閱期間，應屬無效，且因未載明於契約書，依買賣契約1 第14條第2 項約定，亦應視為無效，則系爭房屋之露台外推及室內隔層裝潢部分既屬違建，展望公司顯為瑕疵之不完全給付，而經被上訴人定期催告，其仍不依補註條款保證負責銷案，亦為給付遲延，且因事實上無法銷案而給付不能，被上訴人得併依民法第359 條、第254 條、第256 條規定解除買賣契約，依民法第259 條回復原狀規定，請求返還價金。再者，買賣契約書第10條約定，展望公司如有違約時，應賠償所收款項同額之違約金，則其違反補註條款約定，被上訴人自得請求展望公司給付房屋價款113
萬元、車位價款20萬元，合計133 萬元同額之違約金。又買賣契約如無效或因詐欺而撤銷，展望公司均應依民法第113
條負損害賠償責任，且展望公司違反契約審閱期間規定，縱非故意，亦有過失，則依消費者保護法第51條規定，被上訴人請求1 倍之懲罰性賠償金即契約約定之違約金133 萬元，亦屬有據。是連同應返還之價金133 萬元，展望公司應給付被上訴人266 萬元。另被上訴人給付乙○○533 萬元價金，依系爭契約2 第14條約定，土地契約不得單獨成立，故系爭契約1、2屬契約之聯立，而應同其命運，則被上訴人基於前揭理由請求乙○○返還價金533 萬元並賠償133 萬元之違約金，亦屬有據。為此訴請展望公司、乙○○應分別給付被上訴人266 萬元、666 萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即93年9 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：系爭契約1 第14條第5 項已載明：「本契約書於簽定前經買方攜回審閱5 天以上（少於5 天者係自認無異議），並經買方詳實明確審閱後，確認本約各項條款其權利與義務之規範…」等語，並由被上訴人親自於該條款下簽名；且被上訴人另書立之聲明書亦載明：「二、本人就本件房地之買賣已於93年2 月29日正式簽訂房地買賣契約書，簽立前本人已就合約充分審閱或已由賣方銷售人員詳細解說並充分了解，或雖未達法定期間，惟本人誠意購買本戶房地，特聲明放棄法定審閱權利」等語，足證展望公司已給予合理審閱機會，並無不當限制之情事，被上訴人既知悉審閱期間之規定，並自願放棄將契約書攜回審閱之權利，則不論其已否閱讀契約條款內容，均不得依消費者保護法第11條之1 規定為任何之主張。又系爭房屋買賣契約並無露台增建部分係合法建物之約定，亦無展望公司為合法之保證，且契約第14條第2 項已明載二次施工部分，將來有被拆除或處罰之可能等語；補註條款亦記載：「一、本件房屋買賣露台及室內隔層裝潢等二次施工部分，均為賣方所為。將來如遭主管機關查報違規使用，有被拆除、違罰之事…」等語，可知展望公司並無保證該部分建物為合法之可能，亦更顯示被上訴人於簽約時即已知悉露台部分係二次施工，至少在簽訂補註條款時，已確知悉露台增建部分係二次施工之違章建物，且有遭主管機關拆除或處罰之可能，卻仍與展望公司達成補註條款之協議，足認其並無受展望公司詐欺或認知錯誤之情形，被上訴人主張依民法第92條撤銷受詐欺之意思表示，請求返還不當得利之價金云云，自非有據。而依補註條款約定，於系爭房屋露台及隔層裝修有被拆除、處罰之情事時，展望公司始負銷案、恢復原狀之義務。然系爭房屋之露台及隔層裝修並無遭拆除之情事，僅露台部分接獲主管機關查報為違建，展望公司知悉後本於誠信，已表示願代為辦理相關之銷案事宜，並於本件訴訟中發律師函請被上訴人出具授權書，惟為被上訴人所拒，致展望公司無法完成銷案，此顯不可歸責於展望公司。是展望公司並無物之瑕疵擔保責任或債務不履行之損害賠償責任，被上訴人關於違約金及損害賠償之請求，顯於法不合，自亦不得依消費者保護法第51條規定向展望公司或乙○○請求懲罰性賠償金之可言。退步言之，縱認被上訴人得請求展望公司、乙○○返還買賣價金，展望公司、乙○○亦得準用或類推適用民法第264 條規定，於被上訴人將房屋及土地移轉登記予展望公司、乙○○，並將房屋回復原狀交付展望公司前，拒絕返還價金；且系爭買賣契約解除或撤銷後，被上訴人為自始無法律上原因而使用系爭房屋及土地，受有相當於租金之使用利益，展望公司、乙○○亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決展望公司應給付被上訴人226 萬元，乙○○應給付被上訴人453 萬元，及均自93年9 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。展望公司、乙○○就其不利部分上訴，聲明：（1） 原判決不利展望公司、乙○○部分廢棄。（2） 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服；就展望公司、乙○○上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第81頁、第82頁）：
(一)被上訴人於93年2 月9 日分別與上訴人展望建設公司及上訴人乙○○簽訂系爭契約購買系爭房屋，購買時系爭房屋已興建及裝潢完畢，房屋買賣價金為113 萬元，土地買賣價金為453 萬元，總價為566 萬元。約定土地之標示為坐落台北市○○段三小段671-1、717、718 地號土地一筆權利持分
3571/100000，建物門牌為台北市○○街48號6樓建物一戶，共30.17平方公尺（9.13坪）（含主建物6.41平方公尺，附
屬建物11.94平方公尺，共用部分11.82平方公尺）。被上訴人於次日再分別與上訴人展望建設公司及上訴人乙○○購買車位及其基地應有部分，建物買賣價金為20萬元，土地部分為80萬元。被上訴人就房屋及車位與其基地之價金已全部給付完畢；上訴人亦已將所有權移轉登記予被上訴人所有（見原審卷1 第11頁至第25頁、第29頁至第43頁、第50頁至第56頁、第57頁至第70頁）。
(二)系爭房屋之露台於訂約時已外推施作加裝金屬玻璃窗及屋頂做為廚房使用，室內亦已裝潢完畢並附有傢俱，並有施作隔層即所謂樓中樓。兩造於系爭買賣契約1第7條約定：「買賣不動產標的，以簽約時現狀為準，如已有室內裝備或使用執照範圍外之加作工程，均屬於甲方無償贈與乙方」，第14條第1 款約定：「任何口頭承諾或未載明於本契約書內之敘述，均視為無效。本契約不得單獨成立，應與買方與本約房屋坐落之基地所有權人就其應有持分另行簽署之土地買賣契約書共同履行始生法律效力」。第2 款約定：「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議，書面資料，其將來均有被拆除，處罰之危險與可能，…另買方了解如有隔層裝修者，其隔層增加之使用面積並不列入銷售面積」等語（見原審卷1 第15頁、第17頁、第18頁）。
(三)被上訴人於簽約時簽有聲明書一份，上載：「一本人希望所承購房地之陽台、出入口雨遮、天井、屋頂平台、機房、機車停車位、法定空地、露台及外牆等加作、外推或開窗之裝修，使其更適合本人日常生活起居及使用上更為方便。本二次施作項目其施工材料、設備等事宜，由展望建設股份有限公司代為覓妥裝修工程公司代為施作，本人同意本項裝修工程由賣方代為管理。本人亦認知上述裝修工程係於簽妥買賣本約後，由賣方無償贈與本人之加作工程。二本人就本件房地之買賣已於民國93年2 月29日正式簽立房地買賣契約書，簽立前本人已就合約充分審閱或已由賣方銷售人員詳細解說並充分了解，或雖審閱未達法定審閱期間，惟本人誠意購買本戶房地，特聲明放棄法定審閱權利。」（見原審卷1 第87頁），上開聲明書未附於被上訴人所持之買賣契約書內，僅上訴人持有。
(四)兩造另於系爭買賣契約1 訂有補註條款約定：「本件房屋買賣露台及室內裝潢等二次施工部分，均為賣方所為。將來如遭主管機關查報違規使用，有被拆除、處罰之事，賣方必負責銷案並恢復買賣雙方簽約之原狀，上述事項所需一切費用，均由賣方全額負責。三有關本件房屋買賣裝潢加作部分（含冰箱位置、浴室插座及部分修改原裝潢…等）均屬賣方無償贈與之工程」（見原審卷1 第28頁）。
(五)嗣被上訴人於93年7 月22日接獲台北市政府工務局行政處分函指系爭房屋之露台為拆除後重建之違章建築（見原審卷1
第45頁），該局業於92年12月31日函查報並於93年2 月23日拆除結案，因違反規定重建，故命被上訴人自行拆除，否則將逕予拆除。被上訴人於93年8月6日以上訴人違反系爭契約補註條款為由，函催上訴人二人於五日內出面解決，逾期即以該函為解除契約之意思表示。該催告及解約函均於同日送達上訴人（見原審卷1 第46頁至第47頁）。
五、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定，與兩造整理並協議簡化爭點（見本院卷第82頁、第88頁、第89頁）為：
（一）被上訴人得否依詐欺主張撤銷買賣契約，或依瑕疵擔保責任、不完全給付主張解除契約，而請求回復原狀？被上訴人得否以上訴人違反消費者保護法第11條之1 契約審閱期間之規定，而主張民法第71條契約無效及消費者保護法第11條之1第2項契約不成立，請求返還價金？
（二）被上訴人依消費者保護法第51條請求展望公司給付懲罰性賠償，並依契約第10條請求展望公司賠償違約金有無理由？
（三）如被上訴人得請求上訴人返還價金，則上訴人主張同時履行抗辯，有無理由?
六、茲就兩造之爭點分述如下：
（一）被上訴人得否依詐欺主張撤銷買賣契約，或依瑕疵擔保責任、不完全給付主張解除契約，而請求回復原狀？被上訴人得否以上訴人違反消費者保護法第11條之1 契約審閱期間之規定，而主張民法第71條契約無效及消費者保護法第11條之1 第2 項契約不成立，請求返還價金？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。
２、經查：被上訴人主張系爭房屋於簽訂時均已整修及裝潢完畢並附有傢俱，故包含露台外推施作、隔層裝潢即所謂樓中樓部分及傢俱等均為買賣標的之一部分，業據被上訴人提出現場照片6 幀為證（見原審卷2 第9 頁至第11頁），且經陪同被上訴人參觀房屋及簽約之配偶林昀正到庭證稱：「（問：銷售人員有無告知露台非買賣標的？）我們以為看到的是我們要買的。他們還告訴我房子很大有三個房間」等語（見原審卷第157 頁背面），核與證人即展望公司在場銷售人員湯欽芸所證：「我是做上訴人公司的業務員，被上訴人來看成屋，我帶他們去看6 樓，當天他們就決定這個房子，房子的隔間都好了，所有的傢俱也都有，買賣契約包含所有的一切」等語相符（見原審卷第169 頁背面），而堪信為真實。
３、次查：上訴人雖辯稱系爭契約1 第7 條、第14條第2 項與系爭補註條款均已約定有關露台不計入使用面積及露台外推與室內隔層裝潢為其無償贈與，且經被上訴人簽名用印，故系爭露台外推及隔層裝潢均非買賣標的之範圍，依民法第411
條之規定，上訴人不負瑕疵擔保責任，且被上訴人簽約時已簽立聲明書，表明已充分審閱系爭契約或經由上訴人公司人員解說充分瞭解契約內容，系爭契約1 第14條第5 項及聲明書均已註明被上訴人已充分審閱或由銷售人員詳細解說並充分了解云云，並提出經被上訴人簽名及用印於上之契約及聲明書影本為證（見原審卷1 第87頁）。惟上訴人係以建屋出售為業之企業經營者，系爭契約1 為上訴人所製作，與不特定多數消費者訂立同類契約之用而提出預先擬定之契約，依消費者保護法第2 條第7 款之規定，屬定型化契約應受消費者保護法之拘束。參以被上訴人與其夫即證人林昀正於93年2 月29日簽約當日上午10時許至場參觀房屋，隨即於當日下午3 時30分左右決定購買，且係先至銀行領錢給付訂金後，始回系爭房屋與上訴人簽約，而簽約前未曾閱覽系爭契約1
，於簽約後上訴人即收回契約書，其簽約過程僅有數分鐘之時間等情，業經證人林昀正證述明確（見原審卷1 第157 頁正反面），足見被上訴人於簽約前閱覽契約書之時間甚短。證人即上訴人之銷售人員湯欽芸證稱：「因為當天一直在講裝潢部分，沒有提到要帶契約回去的部分，因為被上訴人沒有要求，所以我沒有給他，被上訴人因為當時簽約金沒有給，所以契約沒有給他」等語（見原審卷第170 頁），可知上訴人於銷售時係以簽約金之給付為提供契約帶回閱覽為前提，而非主動提供契約供消費者閱覽。雖證人湯欽芸另證稱：從拿到契約至簽約，約有1、2個鐘頭，房子看完之後，被上訴人決定要買的時候我才拿契約給被上訴人看，被上訴人都有逐條看，他簽名的時候都有看一下條文才簽的等語（見原審卷1 第169 頁背面），與證人林昀正所證簽約之時間雖所出入，然對於被上訴人係決定要購買系爭房屋後，證人湯欽芸始將契約書提出，並非主動提出契約書供被上訴人審閱乙節則證述明確。證人湯欽芸雖證稱：被上訴人有逐條看過條文確認後始簽名，以及「被上訴人決定要買之後，我們就請公司把契約送過來，被上訴人在付錢之前就拿到契約，被上訴人拿到契約到簽契約大概有一個多鐘頭以上，簽完契約之後我們就把契約拿回去，我們有給他訂單的收據。」（見原審卷1 第170-1 頁）云云，惟當日被上訴人所簽契約為上訴人大量製作用以供同類型契約使用之定型化契約，其中應由出賣人簽名之條文共有6 處，其用語多屬一般人不熟悉之艱澀、專門法律術語，或互有矛盾之處，例如第7 條前段約定「買賣不動產標的，以簽約時現狀為準」使簽約之消費者以為包括房屋現場一切定著物及傢俱，然其後段又稱「如已有室內裝修或使用執照範圍外之加作工作，均屬於甲方（即上訴人）無償贈與乙方（即被上訴人）」（見原審卷第15頁），而使用執照範圍內事項究竟為何，則未予以說明；而一般消費者，非如上訴人為從事建築房屋之專業，如未詳為斟酌條文內容，自難於短短1、2個鐘頭即得了解何謂「使用執照範圍外之加作工程」？且所謂無償贈與於法律上表示被上訴人不得對於室內裝潢、隔層、及露台外推等部分主張任何買受人之瑕疵擔保請求權；且若上訴人於簽約時即明確告知被上訴人露台外推為違章建築且非屬兩造買賣標的，又何需於補註條款中承諾如將來遭主管機關查報違規使用，有被拆除、處罰時，必負責銷案回復原狀並負責一切費用？足證兩造有將該部分之預定效用係作為廚房使用納為契約標的之意思。是依兩造簽約情形以觀，上訴人之銷售人員湯欽芸證稱已充分解說上開顯不利於與買受人條文之意義，而於被上訴人瞭解後仍願親自簽名確認、放棄審閱期間云云（見原審卷1
第169 頁背面至第170-1 頁背面），顯與常情不符，而難信取。再觀諸兩造簽約當時之情形，證人湯欽芸證稱係被上訴人先簽名後，伊再蓋章於上等語（見原審卷第170 頁背面），惟何以被上訴人簽名後不自行蓋章，而由湯欽芸代為蓋章，證人湯欽芸就此部分先則證稱係為與公司大小章一起用印；嗣又證稱：「錢沒付清之前公司有規定要把契約收回，因為要用印」各等語（見原審卷1 第170-1 頁），二者顯有矛盾，足證證人林昀正所證係現場銷售人員湯欽芸先蓋好章後，再拿契約及聲明書一一翻請被上訴人在蓋章處簽名，簽後即將契約收回，被上訴人並無暇詳細審閱契約條款（按系爭契約1、2，合計約30頁之多，見原審卷第12頁至第43頁，衡情，一般不諳法律之人欲於1、2小時內充分瞭解契約文義內容，實不可能），應係實情。是被上訴人主張：伊因信賴上訴人銷售人員表示該契約為制式範本，應無不利於消費者之情形，無庸閱覽，遂依銷售人員指示，並未詳閱契約條文即於各該契約條文處簽名等情，堪予採信。
４、再查：被上訴人向展望公司所購買之系爭房屋，其主建物為6.41平方公尺（約1.94坪）、附屬建物為11.94 平方公尺（約3.61坪）、共同使用部分為11.82 平方公尺（7.32平方公尺+4.50 平方公尺=11.82 平方公尺）（約3.58 坪），總計為30.17 平方公尺（約9.13 坪） ，有建物登記謄本在卷可證（見本院卷第158 頁），而其購買系爭房屋及坐落之系爭土地1 之價金為566 萬元（113 萬元+453 萬元=566 萬元），依買賣價金及坪數計算，則系爭房地每坪售價超過60萬元（566萬元÷9.13=61.99 萬元，百分位以下4 捨5 入），此
價格與附近之房價每坪約為23萬元至33萬元間（參本院卷第229 頁至第230 頁之「臺北市政府地政處房地產交易價格簡訊」，金門街附近鋼筋混凝土造房屋，每平方公尺售價約為7 萬元至10萬元，換算每坪約為23.14 萬元至33.05 萬元），顯不相當；若將系爭違建露台部分5.08坪（見原審卷1 第45頁之臺北市政府工務局函，該局於92年12月31日勘查系爭違建露台之面積為16.8平方公尺，約為5.08坪）、隔層增加面積部分約7.11坪（見原審卷1 第27頁傢俱配置參考圖上層與下層面積比約為1：2，而下層面積約為14.21 坪【9.13
坪+5.08 坪=14.21坪】，則上層約為7.11坪【14.21坪÷2=
7.11坪，百分位以下4 捨5 入】）均算入坪數，買賣坪數即為約21.32 坪（9.13+5.08+ 7.11=21.32 坪；其中包括公共設施之應有部分，合計僅約9.13坪為有所有權狀者，其餘則大多屬無權狀之違建物），再以賣賣價金566 萬元與買賣坪數21.32 坪計算，每坪約為26.55 萬元（566 萬元÷21.32
坪=26.55萬元），則與市價趨近等情，堪認系爭違建部分，係包含在買賣價金566 萬元內，上訴人所稱違建部分係屬無償贈與，顯不足採。
５、按建築法第25條規定：建築物非經申請直轄市、縣（市)（
局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。同法第86條規定：違反第25條規定擅自建造者，得強制拆除其建築物。同法第95條規定：依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金。經查：系爭房屋之露台部分，於92年12月31日即經台北市政府工務局查報為違章建築，並於93年2 月23日拆除結案，已如前述，則依前揭規定，該露台部分如再重建而經查報僅有拆除一途，依我國目前法令並無合法回復原狀之可能。然查系爭房屋之露台外推於93年2 月29日被上訴人買受時，已經上訴人以鋁門窗及天花板搭建做為廚房，安裝抽油煙機、流理台、冰箱、烘乾機等使用，有被上訴人所提系爭房屋現場照片在卷可稽（見原審卷2 第9 頁至第11頁），足見上訴人於露台遭拆除後隨即再違法重建；惟上訴人於訂約前未曾告知露台外推部分係曾遭拆除之違建，業經證人即上訴人現場銷售人員湯欽芸到庭結證稱：「（問：是否告知被上訴人這個房屋在被上訴人來看之前有被拆除過一次？）這個我不清楚，我只是銷售人員，我不清楚前面的情形」（見原審卷1 第170 頁）等語足稽。按系爭房屋之露台違建係於93年2 月23日即兩造訂約前6
天甫遭拆除，證人湯欽芸既係系爭大樓之銷售人員，必然知悉系爭房屋曾遭拆除之事；湯欽芸竟推稱不知，益證其於銷售時隱瞞事實，有不告知被上訴人此一事實之故意存在。而系爭露台外推如再重建經查報即需拆除，上訴人事後竟再與被上訴人簽訂補註條款保證銷案回復原狀，足見其事前必有保證被上訴人該部分可合法使用之情。上訴人持證人湯欽芸之證詞辯稱系爭補註條款為購屋當日與系爭買賣契約一起簽訂、被上訴人自始即知該部分係屬違建，其並無誤會該部分為合法云云，為被上訴人否認（見原審卷第32頁），且核與證人即陪同被上訴人訂約之林昀正所稱被上訴人係於簽約一星期後，經鄰居告知該屋係違建，再去找湯欽芸，經湯欽芸保證不會有問題，因擔心空口無憑，始央其簽訂補註條款保證之情不符。經審酌湯欽芸為上訴人之房屋銷售人員，其證詞自有偏頗，已難盡信。且補註條款為另訂於系爭房屋不動產買賣契約書封底之紙片，有被上訴人所提系爭契約1 足憑（見原審卷第28頁）；又依湯欽芸所證：一般客戶並無補註條款，只有被上訴人特別訂立補註條款（見原審卷1 第
170-1 頁）等情，再參以被上訴人自看屋到簽約之時間僅有約1 小時，且湯欽芸復證稱其就補註條款之內容不甚了解，因該條款所稱「銷案」為工務部門之事，銷售人員不清楚云云（見原審卷1 第170 頁背面），可見該條款非由湯欽芸本人所自擬，不可能在看屋、提款交訂金至簽約之1 小時之內即另行擬定簽就？故應以林昀正所證屬實。即補註條款為兩造簽約後，被上訴人發覺系爭房屋之露台為違建而要求上訴人保證加註為可取。
６、上訴人雖辯稱系爭房屋為成屋，何者屬法規所禁止之違建，應係被上訴人得事前查證了解，自非上訴人所得隱暪，而上訴人於補註條款保證銷案亦未保證得合法使用云云。然查：上訴人為專業建商，熟稔各項建築法規，對於何者為違建及違建經拆除後予以重建應負刑事責任理應知之甚明；故其不僅有遵守法規，依規建築之義務，更應教育並令銷售人員清楚告知消費者其所出售者係違建，並於充分說明後始與消費者訂約，始符誠信原則；然上訴人不僅違法將露台外推增加出售面積，更於該違建遭拆除後隨即重建出售，復未告知被上訴人此一事實，依前揭民法第355 條第2 項之規定，其既故意不告知被上訴人此一瑕疵，自不得以被上訴人應自行查證系爭房屋露台外推部分是否為違建而免其買賣瑕疵擔保責任。綜上，系爭違建部分既包含在買賣價金內，為買賣標的之一部分，而系爭違建有被拆除、處罰之危險，則被上訴人主張系爭房屋具有瑕疵，上訴人應負瑕疵擔保責任，被上訴人得解除契約，請求回復原狀，自屬有據。
７、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第359
定有明文。查上訴人明知系爭房屋之露台外推供作廚房部分為經拆除後重建之違建，竟仍隱暪故意不告知此事實，且保證如遭主管機關查報違規使用，有被拆除之事，必負責銷案。而系爭房屋之露台外推已經台北市政府工務局查報為拆除後重建之違建，即日起均有遭拆除之可能，有如前述，然至本件言詞辯論終結前，上訴人均未依約完成「銷案」。被上訴人已於93年8 月6 日以律師函催告上訴人於五日內出面解決，否則即以該函為解約之意思表示，有催告函及回執在卷足憑（見原審卷1 第46頁至第47頁），且為上訴人所不爭。上訴人雖抗辯銷案需被上訴人出具授權書以配合，乃被上訴人不配合云云，惟補註條款並未約定銷案應有被上訴人之配合，況上訴人未曾說明要如何合法銷案回復原狀，足見上訴人不能依約完成其銷案之保證。而系爭露台之廚房部分占
16.8平方公尺，有台北市政府工務局函附之違建認定範圍圖可參（見原審卷1 第45頁），如其無法使用，將使被上訴人之使用面積減少5.082 坪，而減損系爭房屋相當之預定效用，是被上訴人主張依民法第359 條第2 項之規定解除契約，並無顯失公平之處，而有所據。查被上訴人已於93年9 月15日之起訴狀向上訴人為解約之意思表示，則依民法第259 條第二款規定，上訴人自有回復原狀之義務。又按依系爭契約2 第14條第1 項約定本契約不得單獨成立，應與買方與本約房屋坐落之基地所有權人就其應有持分另行簽署之房屋買賣契約共同履行始生法律效力（見原審卷第17頁）。則房屋土地買賣契約之效力自應有聯立不可分之關係，被上訴人主張其對於系爭土地1 得併予解除，自屬有據。
８、查被上訴人已給付展望建設公司房屋價金113 萬元、已給付乙○○系爭土地1 之價金453 萬元，為兩造所不爭執，而被上訴人既已合法解除系爭房屋、系爭土地1 之契約，是被上訴人依民法第259 條規定，請求上訴人展望公司返還113 萬元、上訴人乙○○返還433 萬元，及均自93年9 月23日起算之法定利息，於法有據。又被上訴人另行主張依詐欺請求撤銷系爭契約，依民法第179 條規定請求回復原狀，及主張上訴人違反消費者保護法第11條之1 契約審閱期間之規定，依民法第71條規定契約無效，依消費者保護法第11條之1 第2
項規定契約不成立等法律關係請求上訴人返還價金部分，無論系基於重疊合併或選擇合併之型態起訴請求，俱毋庸再予審酌及論述之必要，併予敘明。
（二）被上訴人依消費者保護法第51條請求展望公司給付懲罰性賠償，並依契約第10條請求展望公司賠償違約金有無理由？
１、按消費者保護法第51條規定：依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠金。所謂「依本法所提之訴訟」應就提起訴訟之屬性觀察，即所提起訴訟之法律關係，乃消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之訴訟均屬之，凡此種消費訴訟，無論係由消費者團體提起抑或由消費者個人提起，均有上開第51條懲罰性賠償金之適用，且消費者與企業經營者就商品或服務所生爭議之消費關係，向法院提起之訴訟均屬之，不限於須依消費者保護法之規定為訴訟標的提起之訴訟。
２、經查：展望公司係以設計、製造房屋之商品為營業之企業經營者，被上訴人係以消費為目的而為交易房屋商品之消費者，展望公司於銷售系爭屋屋之際，應明確告知系爭房屋之露台外推部分係屬違建，且其明知該部分甫遭拆除，不得再予重建出售，竟仍故意重建並隱瞞此一事實且保證如經查報將予以銷案，使被上訴人誤認該部分為合法，且於其知為違建後尚保證將銷案回復原狀，不致違反法令，因而購買系爭房屋土地，因該屋隨時有遭拆除之虞而無法居住致生本件糾紛，核係基於雙方間消費關係所生爭議，而向法院提起本件訴訟，依上開說明，被上訴人依消費者保護法第51條規定，請求上訴人展望公司給付懲罰性賠償金，應屬正當。原法院審酌被上訴人因展望公司之前揭故意不告知瑕疵之行為，而與之簽約交付價金，其實際所受損害金額即為買賣價金113 萬元，並參酌兩造於契約第10條所訂違約金亦為買賣價金之一倍等情，認展望公司應給付被上訴人113 萬元之懲罰性賠償金，尚屬適當。
（三）如被上訴人得請求上訴人返還價金，則上訴人主張同時履行抗辯，有無理由?
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。
２、經查：本件出賣人展望公司、乙○○已分別將系爭房屋、系爭土地1 移轉登記予被上訴人所有，並交付予被上訴人占有，被上訴人亦已支付系爭房屋買賣價金113 萬元、系爭土地1 買賣價金453 萬元，此為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、土地登記謄本在卷可證（見本院卷第158 頁、第155 頁至第157 頁），揆諸前開說明，展望公司主張其返還113 萬元予被上訴人之同時，被上訴人應將系爭房屋之抵押權設定塗銷，並將所有權移轉登記予展望公司，及將系爭房屋返還予展望公司；乙○○主張其返還453 萬元予被上訴人之同時，被上訴人應將系爭土地1 之抵押權設定塗銷，並將所有權移轉登記予乙○○，及將系爭土地1 返還予乙○○，即屬有據，應予准許。另展望公司應給付被上訴人113 萬元之懲罰性賠償金部分，系因展望公司違反消費者保護法之有關規定，被上訴人基於消費者保護法第51條之法律關係請求；與展望公司主張系爭房屋應回復原狀，係基於解除兩造間買賣關係而回復原狀，係屬二事，顯非基於同一契約互負之債務，亦無對價關係，展望公司就此部分主張同時履行抗辯，自不足取。至上訴人主張系爭契約1、2解除後，被上訴人為自始無法律上原因而使用系爭房地，受有相當於租金之使用利益，上訴人亦得主張抵銷云云，惟上訴人已將系爭房地所有權移轉登記於被上訴人名下，被上訴人並已支付買賣價金，為兩造所不爭執，已如前述，是被上訴人使用系爭房地，自係有權使用，且係有償使用，而非無法律上原因受有相當於租金之使用利益，故上訴人此部分主張即不足採。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第259 條及消費者保護法第51條之規定請求展望公司給付226 萬元，乙○○給付453 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即93年9 月23日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判決展望公司、乙○○應分別給付被上訴人226 萬元、453 萬元及上述利息，並分別酌定相當之擔保金額，准免假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院為同時履行抗辯，就系爭房屋、系爭土地1 之買賣價金113 萬元、453 萬元部分亦屬有據，爰判決如主文第2 項、第3 項所示。至展望公司應另給付113 萬元本息部分，則不得為同時履行抗辯，展望公司就此部分一併主張同時履行抗辯，為無理由，不應准許。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　5 　　日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法　官 郭松濤
法　官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　6 　　日書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。