臺灣高等法院94年度重上字第569號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 06 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第569號上　訴　人　丁○○
訴訟代理人　丙　○
被　上訴人　戊○○
己○○
庚○○
甲　○
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　陳崇善律師
複　代理人　陳韻如律師
當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年9月9日台灣士林地方法院94年度重訴字第140號第一審判決提起上訴，
本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張略以：訴外人固德營造有限公司（下稱固德公司）已於民國79年 4月17日經台北市政府公告撤銷公司登記，復無公司法第79條但書之情形，應以公司全體股東即被上訴人為法定清算人，並以公司解散日為就任日。被上訴人於執行職務範圍內既為固德公司法定代理人，應依法聲報清算及公告或通知債權人陳報債權，且於公司財產不足清償債務時聲請宣告破產。惟被上訴人竟隱瞞固德公司已解散及無資力之事實，由原法定代理人戊○○於79年11月22日代表固德公司與上訴人就給付工程尾款及退還工程保證金事宜在台北縣烏來鄉調解委員會成立調解，上訴人因此未就固德公司對烏來鄉公所之工程尾款及保證金債權為保全行為，或設定權利質權 ，致對固德公司共計新台幣（下同）604萬2830元之工程尾款及保證金債權迄今無法受償。又向政府機關請領工程款項係收受指名及禁止背書轉讓支票，故上訴人未代固德公司於79年 6月30日及80年11月18日向烏來鄉公所分別請領393萬8419元及275萬3222元工程款。再者，上訴人復應戊○○之請求替固德公司墊繳69萬2392元營業稅。被上訴人前開違法行為確與上訴人所受之損害有因果關係，且其等亦有故意或重大過失，自應依侵權行為之法律關係、公司法第23條、第95條及民法第35條規定就上訴人所受損害負連帶賠償責任。又前開支付營業稅之金錢上訴人並未與固德公司或戊○○成立消費借貸關係，固德公司確係無法律上原因受有上訴人代墊稅金之利益，故仍應由被上訴人連帶返還。退步言， 戊○○至80年10月1日止均未告知上訴人固德公司已遭撤銷公司登記，從而，若戊○○以法定代理人名義代理固德公司與上訴人調解，亦屬無權代理，未舉證證明已取得過半數法定清算人之同意，自應依民法第 110條規定及侵權行為法律關係，對上訴人負損害賠償之責。又上訴人因代墊固德公司營業稅所受之損害，亦係因戊○○違反法定義務所致，故戊○○亦應依民法第35條第 2項規定負賠償責任。因前開請求權均適用民法第125條第1項規定之15年消滅時效，故無罹於消滅時效之情等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。爰上訴聲明：㈠先位聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人604萬2830元及自79年12月5日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。 ⑵被上訴人應連帶給付上訴人69萬2392元及自80年10月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。⑷願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人戊○○應給付上訴人604萬2830元及自79年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人戊○○應給付上訴人69萬2392元及自80年10月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用，均由被上訴人戊○○負擔。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人均為固德公司股東，被上訴人戊○○且為固德公司法定代理人。按戊○○於固德公司79年4 月間遭撤銷公司登記後即將此事告知上訴人，並於取得固德公司其他董事同意後，代表固德公司與上訴人至烏來鄉公所就雙方工程款項成立調解。調解成立後，被上訴人即將固德公司之大小章交付上訴人，由上訴人自行向烏來鄉公所辦理請款事項。又被上訴人雖未於固德公司解散後依法聲報清算人，亦未聲請宣告破產，然此均非屬公司法第23條規定違反法令之行為，固德公司或上訴人亦未因此受有損害，縱受有損害亦與被上訴人未聲報清算程序間無因果關係。又上訴人主張依公司法第95條規定請求，亦屬無據。況自79年 4月起算至起訴時，上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於２年及10年之消滅時效。又上訴人自行向烏來鄉公所領取工程款，因需固德公司之發票，其為避免固德公司因未繳納營業稅致發票遭停用，主動替固德公司繳稅，固德公司或被上訴人戊○○均未向上訴人借款，縱固德公司因此受有利益，亦與被上訴人無關，上訴人請求被上訴人就前開款項連帶給付，或請求戊○○負給付之責，亦屬無據等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人固德公司於79年4 月17日經台北市政府公告撤銷公司登記，惟迄未選定清算人，亦未進行清算程序，被上訴人皆為固德公司之股東。
㈡固德公司曾由被上訴人戊○○以法定代理人之身分與上訴人於79年11月22日經台北縣烏來鄉調解委員會調解成立，同意於79年12月5日以前一次給付上訴人工程尾款394萬2830元，並退還工程保證金210萬元，該調解案嗣並經法院核定在案
。
四、本件兩造爭點為：㈠被上訴人未依公司法規定聲報清算人、公告通知明知之債權人及聲請宣告固德公司破產，是否與上訴人未請求法院扣押固德公司對烏來鄉公所之工程尾款及保證金或設定權利質權間有因果關係？㈡於調解成立時，被上訴人戊○○是否為無權代理，而應對上訴人負損害賠償責任？㈢固德公司或被上訴人戊○○個人是否曾以積欠營業稅未繳為由，於80年9月底， 向上訴人借款69萬2392元？①如是，則被上訴人是否應負連帶賠償責任？被上訴人戊○○是否應負返還責任？②如認消費借貸之法律關係不能證明，則是否不當得利，應由被上訴人連帶返還或由戊○○返還所受利益？茲就兩造爭點分述如下：
五、被上訴人未依公司法規定聲報清算人、公告通知明知之債權人及聲請宣告固德公司破產，與上訴人未請求法院扣押固德公司對烏來鄉公所之工程尾款及保證金或設定權利質權等，並無相當因果關係：
㈠按公司法第82條規定「法院因利害關係人之聲請，認為必要時，得將清算人解任。但股東選任之清算人，亦得由股東過半數之同意，將其解任。」又按，清算人應於就任後15日內，將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報；清算人就任後，應以公告方法，催告債權人報明債權，對於明知之債權人，並應分別通知；公司財產不足清償其債務時，清算人應即聲請宣告破產；法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有2人以上時 ，應連帶負責 ；亦為公司法第83條第1項、第88條及第89條及民法第35條所明定。上開規定，亦為有限公司所準用（公司法第113條參照）。
㈡惟查，上訴人並未就固德公司於解散後清算中，除本件積欠上訴人之債務及對於烏來鄉公所之工程款外，固德公司財產確已不足清償其債務而需依法聲請宣告破產乙節，舉證以實其說。且縱認固德公司於解散後，其資產確已不足清償債務，被上訴人雖未依上揭法令之規定向法院聲報姓名、住居所及就任日期，亦未以公告方式催告包括上訴人在內之債權人報明債權及分別通知等情，然上訴人仍可依據上揭規定聲請法院解任清算人，再選派清算人後，另為上述行為，況上訴人取得調解成立之執行名義，即得據以執行公司財產，則就被上訴人上揭違反法令之所為，究竟與上訴人經調解確認之工程款及保證金未能受償之損害間有何因果關係乙節，上訴人並未舉證證明之。上訴人雖主張：如被上訴人於固德公司解散後，已依法聲報清算人，並依法對伊為公告通知，則伊於受通知時，即得請求法院扣押固德公司對烏來鄉公所之工程尾款及保證金，或設定上開請求權之權利質權云云。惟查，上訴人所舉上開債權保全作為，實早於上訴人與固德公司成立調解之時，甚或之前，即得由上訴人權衡斟酌採行；而非於被上訴人聲報清算人就任或公告通知上訴人報明債權後，始得為之，且上訴人既然已經取得調解之執行名義，本可依據該執行名義為強制執行行為，毋庸等待固德公司破產後再依破產程序保全其債權或求償，是被上訴人未為上揭行為與上訴人受損害間之因果關聯，亦無從認定。況如被上訴人聲請宣告破產，系爭債權是否即得獲償？上訴人之系爭債權是否已因被上訴人未聲請宣告破產、進而有何自行處分財產之行為，而受有損害？上訴人俱未舉證證明之，則自未能率認被上訴人未依法聲請宣告破產，與上訴人對固德公司之工程款及保證金債權未能受償間，有何因果關係存在。從而，上訴人依民法第35條、第184條、第185條、公司法第95條、第23條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人604萬2830 元及法定遲延利息，即乏所據。
六、被上訴人戊○○有權代理固德公司與上訴人成立調解，並不須對上訴人負損害賠償責任：
㈠按清算人於執行了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時 ，得推定1人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；又對於清算人代表權所加之限制 ，不得對抗善意第三人 ，公司法第113條準用第84條、第85條前段、第86條定有明文 。申言之，清算人對於第三人有代表公司之權利，乃其固有之權限，如數清算人有推定一人或數人代表公司時，其代表權限始受限制或剝奪，但仍不得對抗善意第三人（同法第86條參照）。
㈡查被上訴人戊○○係訴外人固德公司股東兼原法定代理人，同為清算人之一，則其於固德公司解散後，以法定代理人之身分，代表固德公司與上訴人成立上揭調解，仍屬有權代理，且所為代理之法律行為亦為有效。從而，上訴人主張：被上訴人戊○○應依無權代理之法律關係，就伊未受清償之工程款及保證金負損害賠償責任云云，亦無足採取。
七、固德公司或被上訴人戊○○不曾以積欠營業稅為由向上訴人借款，亦未因故意或重大過失違法致上訴人受損害，被上訴人亦未受有不當得利：
㈠上訴人雖主張：固德公司或被上訴人戊○○個人曾以積欠營業稅未繳為由，於80年9月底，向上訴人借款69萬2392 元云云，並提出稅款繳款書影本為證。惟此已為被上訴人所否認，並抗辯：該筆稅款係上訴人為取得發票請領工程款，主動代訴外人固德公司繳納等語。查上訴人所提出上揭繳款書僅能作為固德公司曾繳納該筆營業稅款之證明，上揭繳款書被上訴人戊○○已經否認為其所書立，並為上訴人所不爭執，而上訴人何以執有該繳款書，原因則不一而足，實難據此認定其與固德公司或被上訴人戊○○個人就上開款項間確有借貸合意。則上訴人主張其與固德公司或被上訴人戊○○就上開款項有消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶或戊○○返還借款及法定利息云云，自不足採取。
㈡上訴人雖另主張：縱認消費借貸關係無從成立，惟被上訴人既隱瞞固德公司已解散之事實，且未依法聲報清算人及公告通知已知之債權人，致上訴人支出上筆稅款，固德公司確受有上訴人代繳營業稅之利益，則被上訴人仍應就固德公司所受不當得利，依公司法相關規定負連帶給付之責任云云。惟按公司法第23條、第95條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，或清算人處理職務有故意或重大過失時，應對第三人負連帶賠償責任；係以該負責人或清算人執行公司業務違反法令，或有故意或重大過失，致該他人因此受有損害為要件。查固德公司縱因上訴人代繳營業稅之所為而獲有利益，並致上訴人受有損害；惟上訴人既主張上揭營業稅之繳納，係基於借貸之合意，則固德公司積欠借款未為清償，致上訴人受有損害，應屬單純之債務不履行，尚非被上訴人違反法令，亦難逕認被上訴人有何故意或重大過失之行為。又縱認非基於借貸關係，固德公司是否受有不當得利，屬另一問題，因被上訴人非受利益之人，上訴人既未能證明被上訴人違反法令或處理職務之故意或重大過失，或被上訴人受有不當得利，則上訴人依公司法相關規定或不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付69萬2392元及法定遲延利息，或請求被上訴人戊○○應給付上揭金額，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人以先位聲明請求判決（一）被上訴人應連帶給付604萬2830元及自79年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被上訴人應連帶給付69萬2392元及自80年10月1日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；備位聲明請求判決 (一)被上訴人戊○○應給付604萬2830元及自79年12月5日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。（二）被上訴人戊○○應給付69萬2392元及自80年10月 1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。是原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，被上訴人抗辯上訴人請求權已經罹於時效而不得請求暨兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不逐一論列；被上訴人聲請向烏來鄉公所調取工程請款、驗收資料，經本院調取後並未檢送，被上訴人聲請再調閱，以證明上訴人已經代固德公司向鄉公所領取工程款云云，亦核無必要。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　20　　日民事第七庭 審判長法　官 鄭三源
法　官 周美月
法　官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第２項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　21　　日書記官 倪淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。