94年度重上國字第1號｜民事：國家賠償｜裁判日期：95 年 05 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上國字第1號上　訴　人　丁○○ 戊○○○ 共　　　同訴訟代理人　莊秀銘律師甘義平律師蕭俊龍律師被上訴人　甲○○ 內政部警政署刑事警察局上　一　人法定代理人　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　邱群傑律師複代理人　何叔孋律師賴志凱律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月29日臺灣臺北地方法院93年度重國字1號第一審判決提起上訴，本院於95年5月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人之次子蕭宏榮於民國（下同）90 年12月29日上午11時許，駕駛友人車號K9-3373號小廂型車，自野柳漁港之港西路欲開往基金公路，於港西路上坡途中與訴外人藍功榮所駕駛車號DY7085之福特小客車逆向正面衝撞，上訴人丁○○聽聞碰撞聲後，立即前往查看，見對方自車上下來4個人，其中2人持槍作朝天狀，上訴人丁○○即要求蕭宏榮將車退開，蕭宏榮乃緩緩倒車下坡，此際被上訴人甲○○自港西路坡下處往上跑，未表明身分即打開車門將蕭宏榮拉出車外，蕭宏榮欲防衛脫困，二人隨即發生拉扯，被上訴人甲○○竟掏出槍械，違反91年6月修正前警械使用條例之規定，貼近蕭宏榮正面頸部射擊一槍，旋即欲與其同伴離開現場，經上訴人及鄰居出面攔阻，始表明其等是刑事警察局人員，正在執行查緝走私任務。又蕭宏榮遭槍擊後，因被上訴人甲○○未立將其送醫，致失血過多送醫前即不治死亡，經法醫解剖屍體後，鑑定其係因近距離盲管式槍創造成右側血氣胸而出血休克死亡，死亡方式他殺。被上訴人甲○○之故意過失行為致蕭宏榮死亡，依民法第184條、第192條、第194條規定，應賠償上訴人丁○○殯葬費新台幣（下同）925,987元、扶養費1,545,724元、精神慰撫金100萬元，及賠償上訴人戊○○○扶養費1,864,916元、精神慰撫金100萬元。被上訴人內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）則應依國家賠償法第2條第2項負同額之賠償責任，並與被上訴人負不真正連帶責任。若認警械使用條例係國家賠償法之特別之特別法，被上訴人刑事警察局亦應依廢止前台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準（以下稱廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準）第2條第1項第2款之規定，賠償上訴人撫卹金及埋葬費280萬元，且因上開廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準並無給付扶養費，被上訴人刑事警察局仍應依國家賠償法第5條、民法第192條第2項賠償上訴人扶養費，而與被上訴人甲○○為不真正連帶責任等情。先位聲明請求判決㈠被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人丁○○ 3,471,710元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月8日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人免給付義務。㈡被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人戊○○○2,864,916元及自93年1月8日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈢願供擔保請准為假執行之宣告。備位聲明請求判決㈠被上訴人刑事警察局應給付被上訴人280萬元及自93年1月8日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人甲○○或刑事警察局應給付原告丁○○1,545, 724元及自本書狀繕本送達之日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈢被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人戊○○○1,864,91 6元及自本書狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈣願供擔保請准為假執行之宣告。二、被上訴人則以：被上訴人刑事警察局偵六隊於90年12月27日接獲線報得知「裕發一一一號」漁船近日將自大陸地區載運走私物品入台，遂會同海巡署海巡總局台北查緝隊、基隆市警察局共同持搜索票伺機查緝。同年月29日上訴人丁○○果走私未稅洋煙共133,010包停泊野柳漁港碼頭處，被上訴人等單位埋伏人員欲進入查緝，詎海巡署查緝人員藍功榮等5 人駕駛之偵防車及小客車分別遭上訴人丁○○駕駛小客車及訴外人趙四方駕駛貨車攔截阻擋，上訴人丁○○一方面鼓動其子即死者蕭宏榮開車連續撞擊偵防車，見藍功榮自偵防車上下車，復教唆3、4名男子與蕭宏榮一同圍毆藍功榮，在斜坡下方之被上訴人甲○○見狀上前支援，蕭宏榮等轉而一起毆打被上訴人甲○○，被上訴人甲○○以雙手阻擋，並出示証件呼喊「我是警察」，惟蕭宏榮竟稱「警察也同款，打給他死（閩南語）」，眾人遂繼續毆打甲○○，甲○○在暴力圍毆下，為防護生命及身體安全，乃掏出配槍再喊「我是警察」，並將槍口指向天空，左手拉滑套準備對空鳴槍，不料圍毆民眾中有人突出手拉扯其右手臂，致其右手臂連同配槍一併被拉下，擊中前方蕭宏榮，經查緝隊員叫救護車送醫仍不治死亡。被上訴人甲○○旋依程序向上級長官陳報案情，並至野柳派出所接受勘驗及接受檢察官偵訊。上訴人雖以被上訴人甲○○涉殺人罪嫌向臺灣基隆地方法院檢察署提出告訴，業經不起訴處分確定。而上訴人丁○○等10人因本件走私及公然聚眾對公務員依法執行職務時實施強暴行為，亦經基隆地方法院檢察署以91年度偵字第113號、287號、1390號案件起訴，並經基隆地方法院91年度訴字第261號、本院93 年度上訴字第1747號判決，以其等違反懲治走私條例及妨害公務等罪判決有罪在案。被上訴人甲○○於依法查緝上訴人等走私行為時，受蕭宏榮等眾人暴力圍毆，雖表明身分制止仍無效，足見被上訴人甲○○當時生命、身體確有遭受重大強暴脅迫而情形急迫，符合「警械使用條例」第4條第1項第5 款使用槍械之規定，並不構成侵權行為，被上訴人刑事警察局亦無庸負國家賠償責任。且被上訴人甲○○原意對空鳴槍，而在依法使用警械之下，突遭不明人力用力向下拉扯其右手臂，致擊中前方之蕭宏榮，係受到他人暴力之直接強制，在完全無法抗拒下之機械動作，並無故意或過失，自無須負侵權行為損害賠償責任。縱認為其使用警械有過失，依民法第186條第1項後段規定，被害人既已得依警械使用條例受賠償，上訴人主張被上訴人甲○○應負損害賠償責任即為無理由。且警械使用條例為國家賠償法之特別規定，非普通法院審判權範圍，上訴人備位聲明依廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準請求被上訴人刑事警察局賠償280萬元部分，應屬行政法院管轄，普通法院無審判權。況被上訴人刑事警察局雖為被上訴人甲○○服務機關，但並非警械使用條例第10條第3項所規範應負賠償責任之機關。且縱被上訴人應負賠償責任，上訴人請求之喪葬費超出一般般民間花費標準甚多，其多項費用非屬必要，且其費用發生日期距事發相差一年多，是否為本件支出可疑。另上訴人之扶養義務人共有4人，其扶養費之計算有誤，其請求之精神慰撫金亦屬過高等語，資為抗辯。三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：先位聲明：㈠）被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人丁○○3,471,710元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈡被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人蕭美燕2,864,91 6元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人刑事警察局應給付上訴人280萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人丁○○1,545,724元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈢被上訴人甲○○或刑事警察局應給付上訴人蕭美燕1,864,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。惟於其中一被上訴人給付之範圍內，另一被上訴人即免給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、行政院海岸巡防署海洋巡防總局台北機動查緝隊（下稱查緝隊）與基隆市警察局刑警隊第六組（下稱刑警隊）及其所屬之刑事局為聯合查緝走私，而依法向台灣基隆地方法院聲請對「野柳港籍裕發一一一號漁船」（下稱裕發號漁船，船舶所有權人登記為上訴人戊○○○，即上訴人丁○○之妻）簽發搜索票後，於90年12月29日上午10時許，刑事局由警員朱至明所駕駛之CX-2756號偵防車（車內搭載被上訴人甲○○及牟國珩）至野柳漁港附近待命，查緝隊則由訴外人張志文所駕駛之DY-6740號偵防車（車內搭載倪忠平、林維欣及詹德川）及李維忠所駕駛之DY-7085號偵防車（車內搭載紹經德及藍功榮）至該處野柳港查看監視；約10時30分左右，張志文所駕DY-6740號偵防車先到達野柳隧道旁港西路斜坡道路段欲進入港區時，因訴外人趙四方駕駛車號G4-7300自小客車放於路中，無法開車進入野柳港區，張志文、倪忠平、林維欣等人乃下車快跑進入港區執行查緝走私等任務，嗣上訴人丁○○駕駛V4－3359號小客車停放在隨後趕來支援李維忠所駕駛之DY-7085 號偵防車後。李維忠所駕DY-7085偵防車行經前阻路路口後，上訴人丁○○之次子即死者蕭宏榮即駕駛訴外人朱自隆之妻余桂蓮所有K9－3373綠色廂型車衝撞該偵防車，造成二車及前開停放該地之G4－7300自小客車受損。２、被上訴人甲○○接獲查緝隊張志文來電告稱有同仁遭到圍毆請求支援後，乃指派同仁朱至明及牟國珩在漁船旁監控，而自行下車獨自朝港西路鈄坡方向往上跑，途中遇見自前開K9-3373綠色廂型車下車之蕭宏榮並發生爭執，甲○ ○在執行查緝走私之職務，約於同日十一時許，乃拔出配槍並擊發，蕭宏榮因而中彈死亡。依據91年1月3日解剖鑑定結果，認為蕭宏榮係遭近距離盲管式槍創，致出血性休克死亡，而該創傷射入口位置，垂直距離於頭頂下方29公分，水平距離在中線靠左1公分；射擊方向係以肩膀為基線係由左至右、由上至下呈40度，以屍體正面為基線係由前往後呈40度。創口為橢圓形入口1.0公分，而于左側有擦傷痕，外圍有火藥痕。同時彈徑乃經頸部，穿過右上肺葉至第一、二右側肋骨骨折，停于右肱骨關節及肩胛骨。３、被上訴人甲○○因前開執行職務行為而受有「左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「右頸側後部三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右大腿外側及右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲管破裂」、「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印痕、右上褲管縱向撕裂」之傷害。研判致傷原因為拳手毆擊及刮傷、踢擊。４、上訴人丁○○與訴外人徐竹男、吳慶輝、陳世杰、許進松、柯瑞平等人經察官提起公訴、並經台灣基隆地方法院91年度訴字第261號刑事判決，認其等共犯私運管制物品進口逾公告數額罪，判處徒刑在案，李國成則私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂亦判處徒刑，上訴人丁○○除經判決認與徐竹男等人共犯前開「走私」罪外，另與蕭宏偉共同犯妨害公務罪判處有期徒刑。５、上訴人丁○○認被上訴人甲○○涉犯殺人罪，經向檢察官告訴，經台灣基隆地方法院檢察署、台灣高等法院檢察署分別以91年度偵字第329號、92年度偵續一字第1號、及93年度上聲議字第254號處分不起訴確定。上訴人丁○○則向臺灣基隆地方法院法院聲請交付審判，經該院於94年12月16日以93 年度聲判字第16號裁定駁回確定。６、證人朱至明、牟國珩、廖訓城、張哲男、廖朝富、許振昌、陳建貴、林明加、黃麗全、吳聲彥、許鐵耀、林來輝、趙四方、丁○○、朱自隆、林達賢、蕭宏偉、李維忠、張志文、倪登翔（原名倪忠平）、藍功榮、許查某、薛平祥、林達賢、蕭森彬、何建松等人業經於前開案件偵查中作證，本件二造同意引用，不再傳喚。又證人趙四方經送法務部調查局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題，呈情緒波動反應，研判有說謊。（二）兩造爭點：１、被上訴人甲○○使用警槍之原因，是甲○○欲舉槍鳴空示警遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，亦或其未表明警察身分，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下車，在二人拉扯之際，而掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死？２、被上訴人甲○○執行執務使用警械是否合於警械使用條例之規定？３、被上訴人王紹科是否構成侵權行為，上訴人得否依民法第192條、第195條請求賠償？４、被上訴人內政部警政署刑事警察局是否應依國家賠償法第2條第2項負損害賠償責任？或依國家賠償法第5條、民法第192條第2項賠償扶養費？５、上訴人依修正前警械使用條例第10條規、廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準第2條第1項第2款規定，請求被上訴人刑事警察局給付撫卹金及埋葬費280萬元，有無理由？五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：（一）被上訴人甲○○使用警槍之原因，是甲○○欲舉槍鳴空示警遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，亦或其未表明警察身分，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下車，在二人拉扯之際，而掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死？１、本件兩造及證人趙四方、朱自隆、林達賢、蕭宏韋、李維忠、張志文、倪登翔、藍功榮等人於事件發生後，已在警察局、偵查中，及在台灣基隆地方法院刑事案件審理中，經過多次作證，本件兩造合意直接引用上開證人於警局、偵查及刑事案件審理中所為證言，不再為傳訊（見原審卷第224頁）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其對證人證詞證據力，審酌客觀情事，依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。再查有關行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，其連續行為與日常生活混雜交錯，在記憶上更難免發生混淆，其陳述再經由不同紀錄人員之紀錄，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免。本件兩造及證人於事件發生後，多次在警察局、偵查中，及在台灣基隆地方法院刑事案件審理中，經過多次訊問，因時間之經過記憶逐漸糢糊，不若案發初之清晰，所為陳述容有出入自屬難免，參照首開說明，本院自得依相關卷證資料，審酌各證人證詞而為判斷，合先敘明。２、本件被上訴人甲○○係於查緝走私執行職務時，使用警槍，為二造所不爭。而就本件事實經過之情形，㈠證人即查緝隊少校偵緝員藍功榮證稱「我車被擋住後，我就下車往倉庫方向跑，蕭子駕車先要撞我，我往右閃沒撞到，接著從下方跑來三、四個人，首先蕭父先拉扯我並用三字經．．．三、四個人打我一人，我就退後，甲○○衝上來支援我後，僅剩一人與我對打，其他人去打王，王被三、四個人圍毆，王有表明身分，他們還是繼續拉扯毆打，王有舉槍還是被打，我距離王約五、六公尺」（見外放上訴人陳報證物卷第48頁）、「他要過來支援我，我當時有聽到他喊我是警察，然後打我的人就移轉回頭去打甲○○」、（見上開卷第165頁）「王某從港區方向上來，他有說他是警察」（見上開卷第200頁）、「我看到他手上拿槍，但他的手被人抓住」、「（有看到王某拿槍抵住死者胸口或咽喉位置？）沒有」（見上開卷第201頁）、「我有聽到甲○○表明說他是警察，但圍毆的人以髒話回應」（見上卷第226頁）。㈡證人即查緝隊中校分隊長李維忠證稱「我看到藍（指藍功榮）被一個人追打，他一直後退抵擋，以及王被四個人圍毆，王有表明身分，我距離藍約五、六公尺，距離王約八、九公尺」（見上開卷第47頁）、「我與倪忠平、藍功榮、邵全德要過去支援甲○○，我們有聽到甲○○有喊『我是警察』（見上開卷第158頁）、「我有注意到他手舉起約45度，但是否有舉槍我不確定，但他的手有上下搖動，但我不敢確定其他人是否有拉他的手」、「（看到王某拿槍抵住死者胸口或咽喉？）沒看到」（見上開卷第199頁）、「我看到王紹科從下方跑來，並且喊他說他是警察現在在辦案」（見上開卷219頁）。㈢證人即查緝隊少校偵緝員張志文證稱「．．一時沒注意蕭就逃走了，後來丁○○在斜坡上喊『開車上來撞（台語）』，就見到蕭宏榮去開綠色箱型車衝往斜坡上去，我電請甲○○過來支援，王當時已經在斜坡上遭到三、四名民眾毆打，王有表明身分，他們還是繼續毆打，我趕快過去支援，槍擊我距離他們約十公尺左右，沒看到開槍時的細節，但我確實他有把槍舉起正要對空鳴槍，槍擊後蕭宏榮的兄弟還繼續扯王的手臂，我怕槍被蕭搶走速前制伏蕭」（見上開卷45頁）、「我往斜坡走上去時，有看見三、四名民眾在圍毆甲○○在斜坡中段。我有聽到民眾說警察也要把他打死，然後我看見甲○○舉槍，槍口往天空舉，但不到一秒鐘就被拉下來，接著槍聲就響了」（見上開卷第162 頁）、「看到甲○○被二、三個人圍毆．．我從斜坡下來要趕上去支援時有聽到甲○○說「我是警察」，也有聽到有人說「打給他死」，不久就聽到槍聲了」（見上開卷第229頁）。㈣證人即查緝隊少校偵緝員倪登翔（原名倪忠平）證稱「我看到藍功榮在斜坡靠住宅側被三、四個民眾圍毆，以及甲○○在斜坡靠近山璧側被三、四個民眾圍毆，我有聽見王表明身份說我是警察，且有舉槍對空鳴槍，但對方說照打，一下子就聽到槍聲」（見上開卷第46 頁）、「我有聽到他喊我是警察，而他開槍動作我沒有看清楚」（見上開卷第154頁）、「我聽到他有大聲說『我是警察』」等情（見上開卷第205頁）。核與被上訴人甲○ ○稱「剛到港西路斜坡時，有一墨綠箱型車急速倒車要撞我，我趕快閃開，就有三、四個人圍毆我，我一邊抵抗一邊大喊我是警察，他們之中有人喊（台語）警察一樣，打死他」，我一邊抵抗一邊拔槍，又說我是警察，結果二、三個人搶我槍，在掙扎中我拉滑套要準備對空鳴槍時，他們剛好在搶槍時，將我兩手拉下，剛好觸動板機擊中死者」、「我是接張志文的電話請求支援．．．我拿出刑警證說我是警察，他們說警察一樣給他死，因為情況太急迫已無法招架，我就舉槍尚未上膛要示警，他們還是繼續打並要拉扯，要搶槍，不得已才用另一手拉滑套，此時蕭以拳頭打我左臉頰，也有人拉我手及腳，我欲對空鳴槍，手已高舉，忽然於擊發時被往下拉，才擊發打到蕭宏榮」（見上卷第49頁）、「我走到下坡時看到藍功榮被圍毆．．有一部綠色的箱型車以很快的速度往後倒車欲衝撞我，．．這時被二、三個人阻擋．．我並出示服務證說我是警察，蕭宏榮說警察也一樣，打給他死。因我兩邊要抗拒他們，我就掏出槍向上說我是警察，結果他們有人在扯我的手，我感覺槍快要被他們搶走，所以用左手拉槍機，蕭宏榮站在我的前面，揮拳揮到我頭部的左後側的地方，我決定要對空鳴槍，手不知被何人往下拉，子彈就射到我前面的蕭宏榮」（見上卷238頁）等語，就事實之經過情形，除被上訴人甲○○係受三、四人圍毆或二、三人圍毆等細節外，對於被上訴人王紹科有無表明警察身分、槍是否舉向天空，手有無被人拉扯、有無以槍抵住蕭宏榮之胸口或咽喉等節、所述均相符合。且證人趙四海亦證稱「我看到坡下有四個海巡人員在與死者拉扯，．．．那四人中有人喊我是警察」（見外放證物卷第207頁），被上訴人甲○○辯稱其有表示警察身分，應為可取。３、又被上訴人甲○○遭圍毆後，其外套上紐扣脫落三顆，所遺留線頭為不整齊棉絮，應係以拉扯脫落而非因遭利刃剪斷，有現場勘查報告在卷可稽足憑（見本院卷第164頁）」為證，且其因前開執行職務行為因而受有「左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「右頸側後部三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右大腿外側及右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲管破裂」、「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印痕、右上褲管縱向撕裂」，研判致傷原因為拳手毆擊及刮傷、踢擊等情，亦有台灣基隆地方法院檢察處檢驗法醫師丙○○出具之驗傷診斷證明書及所在卷可按（見本院卷第209頁），足見被上訴人於執行務職當時，確有與民眾發生拉扯。上訴人雖以上開驗傷診斷證明書所載檢驗日期為90年12月27日，推定受傷日期亦為90年12月27日，較本件事實發生之時點90年12月29日為早，疑質被上訴人甲○○之傷非為上訴人等人圍毆所造成云云。惟查，依上開驗傷診斷證明書所載甲○○受傷情形，核與現場相片5至相片10所拍攝甲 ○○「前頸部被抓傷」、「後頸部被抓傷」「褲子被撕裂」、「腿部被抓傷」、「左側頸部被毆傷」之情形符合（見本院卷第208至210頁），而上開驗傷診斷證明書所載驗傷地點「野柳派出所」與發生本件槍擊之野柳港西路斜坡甚為相近，而90年12月27日並無被上訴人甲○○於野柳派出所附近執行職務受傷之記錄，且臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵續字第20號不起訴處分書亦載明被上訴人於執行本件勤務受傷後即至該署驗傷（見原審卷第121頁），足認甲○○有於90年12月29日港西路斜坡執行職務而受傷。上訴人雖又質疑甲○○可依診斷書之記載，穿著破損衣褲展示日前所受之傷加以拍攝云云，惟查，前揭現場相片中甲○○之衣著，亦核與上訴人主張其於事發當日在事發地點拍攝之甲○○照片所載衣著相同，有上訴人所提照片一紙在卷可按（見本院卷第127頁），若甲○○於90年12 月27日即已受傷褲管破裂，自不可能於90年12月29日仍穿同一衣著執行職務。況兩造經原審法院整理爭點後就甲○○因執行本件查緝走私職務而受有上開傷害之事實，並不爭執（見原審卷第347至348頁），被上訴人甲○○抗辯其於執行本件查緝走私職務時，曾被拉扯而受傷，應為可取。４、又蕭宏榮之屍體於91年1月3日經解剖鑑定結果，認係遭近距離盲管式槍創，致出血性休克死亡，而該創傷射入口位置，垂直距離於頭頂下方29公分，水平距離在中線靠左1 公分；射擊方向係以肩膀為基線係由左至右、由上至下呈40度，以屍體正面為基線係由前往後呈40度。創口為橢圓形入口徑1.0公分，而于左側有擦傷痕，外圍有火藥痕，死者身著之圓領長衫彈孔處雖有射擊殘跡分佈，然檢視彈孔處纖維並無焦黑及典型星裂狀現象，研判槍枝擊發「非頂進射擊」，而依死者身上彈道路線，子彈進入方向係由上至下、由左至右、由前至後，有法務部法醫研究所91法醫所醫鑑字第00010號鑑定書及台北縣政府警察局現場勘察報告在卷可稽（見本院卷第194至201頁、第160至165頁）。被上訴人甲○○抗辯其舉槍欲對空鳴槍示警時，因遭第三人拉扯持槍之手臂，致槍擊蕭宏榮致死，應堪信取。５、上訴人丁○○及證人蕭宏偉、朱自隆、何建松等人雖陳稱槍擊發生時，現場僅被上訴人甲○○與死者二人云云，惟核與證人即查緝隊少校偵緝員藍功榮、張志文、倪登翔、查緝中隊分隊長李維忠均證稱被上訴人甲○○被數人圍毆拉扯手臂之情形不符（見外放證稱卷第45至48頁），上訴人及蕭宏偉、朱自隆等人因在本件事件發生程序中，施暴行為而涉犯妨害公務罪，並經台灣基隆地方法院91年度訴字第261號、本院93年上訴字第1747號判處罪刑在案，是其等證詞顯有避重就輕之嫌，難認無瑕疵。而證人即台北市警察局交通隊警官黃麗全則證稱「當時有很多人好像在扡群架的樣子，他們很多人拉扯推擠，也有除了王、蕭二人外其他人加入拉扯推擠」等語（見外放證物卷第80頁）另上訴人所舉證人易淑月、朱自隆亦陳稱「斜坡上有很多人」（見外放證物卷第232、176頁），上訴人主張被上訴人甲○○未表明警察身分，逕將駕駛廂型車之蕭宏榮拉下車，在二人拉扯之際，而掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死，應非可取。６、證人林賢達雖稱死者蕭宏榮與被上訴人甲○○並未打架，旁邊無人加入，忽然被上訴人甲○○將槍往上舉，後來馬上往下朝蕭宏榮的頸部開槍，蕭宏榮的手是自然下垂，被上訴人甲○○開槍時左手搭在蕭宏榮的右肩膀上云云（見外放證物卷第87、88頁），惟上訴人所舉證人朱自隆證稱「二人就互相拉扯」（見本院卷第34頁）、證人趙四方證稱「他人打成一團」、「開槍的人與死者互相勒住對方脖子」（見外放證物卷第6頁、第207頁）不符，且依其所述槍擊情形，被上訴人甲○○站在蕭宏榮之右前側，槍擊入口應為蕭宏榮由右至左，核與法務部法醫研究中心鑑定書所載彈道、及台北縣政府警察局現場勘察報告所載彈道、子彈進入方向「由左至右」、「非頂進射擊」不符，難採為有利上訴人主張之依據。７、又證人易淑月先則稱「我聽到蕭宏榮說你開槍看看，接著我聽到槍聲，那兩個制服警察就往後走」，嗣又稱「我根本看不出來他們是警務人員」云云（見外放證物卷第232 頁），前後所述矛盾，其證言之真實性可疑。且其所述當天槍擊發生情形，「蕭宏榮在旁邊與二個人拉扯，我正要走就看到有一部交通車過來有二個警察下車來，我聽到蕭宏榮說你開槍看看，接著我聽到槍聲，那兩個制服警察就往後走」，核與證人藍功榮、李維忠、張志文、倪登翔所述不符，且與上訴人所舉其餘在場證人亦無一述及蕭宏榮曾說「你開槍看看」，其所為證言，亦難信採。８、上訴人丁○○雖稱被上訴人甲○○掏槍貼近蕭宏榮正面頸部射擊一槍」，並以證人趙四海所為「被告（即甲○○）把手槍抵住死者胸前，槍管有抵住死者前胸肩胛骨」之證言，主張被上訴人甲○○於與蕭宏榮拉扯之際，而掏出槍械貼近蕭宏榮正面頸部射擊致死云云，惟趙四方於91年1 月24日檢察官偵訊中已證稱「沒有看到警察用槍情形」（見外放證物卷第57頁），然其嗣於91年10月16日檢察官偵訊時卻稱被上訴人甲○○把手槍抵住死者胸前，槍管有抵住死者前胸肩胛骨，前後證詞矛盾，且其經送法務部調查局測謊，就「蕭宏榮遭警察多人圍毆」之問題，呈情緒波動反應，研判有說謊，其證言顯非可取。而蕭宏榮左右手手掌、左右手手背、及胸前所掛玉佩，經內政部刑事警察局鑑驗結果，並未檢測出火藥射擊殘跡特性之金屬元素鉛、銻、鋇，有內政部刑事警察局91年3月12日刑鑑字第091004013號號鑑驗通知書在卷可稽（見本院卷第317頁），被上訴人若係與死者拉扯互勒頸部時，同時以槍抵住死者胸口或頸部擊發，則以如此貼近死者身體之近距離射擊，卻未於死者左右手手掌、左右手手背、及胸前所掛玉佩檢測出火藥射擊殘跡特性之金屬元素鉛、銻、鋇，核與常情不合，上訴人此部分之主張，應無可取。９、綜上所述，被上訴人甲○○抗辯係於表明身分後，欲舉槍鳴空示警，因遭人拉扯始將蕭宏榮槍擊死亡，應為可取。（二）被上訴人甲○○執行執務使用警械是否合於警械使用條例之規定？１、查警械使用條例已於91年6月間修正，則本件被上訴人於 90年12月29日執行勤務時使用警槍，是否符合規定，自應以91年6月26日修正前警械使用條例之規定，為其判斷標準，而按91年6月修正前警械使用條例第4條第1項規定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：為避免非常變故，維持社會治安時。 騷動行為足以擾亂社會治安時。依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫時。持有兇器之人，意圖滋事，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。」（見原審卷第183頁），足見警察人員於執行職務時，如有上開各款情形之人，即非不得使用警刀或槍械。２、本件經查被上訴人甲○○於執行查緝走私勤務而與蕭宏榮發生爭執拉扯，雖表明警察身分，仍遭圍毆，寡不敵眾，外套上紐扣脫落三顆，而該脫落之三顆紐扣所遺留線頭為不整齊棉絮，應係以拉扯脫落，且被上訴人並因而受有「左耳垂及左頰顴外側部鈍力所致之皮下出血及瘀腫」、「右頸側後部三道刮傷痕」、「左胸兩處銳物刮傷」、「右大腿外側及右小腿外脛前部，縱向刮傷多處、衣著之右褲管破裂」、「左小腿內側皮下瘀血」、「左腿管腳印轉印痕、右上褲管縱向撕裂」之傷害，研判致傷原因為拳手毆擊及刮傷、踢擊等情，已如前述，並有現場勘察報告及台灣基隆地方法院檢察處檢驗法醫師丙○○出具之驗傷診斷證明書在卷可按（見本院卷第164頁、209頁），而上訴人丁○○與蕭宏偉等人因妨害公務，亦經判處罪刑在案，此亦有台灣基隆地方法院91年度訴字261號、本院93年度上訴字第1747號判決影本在卷可稽（見原審卷第137 至147 頁、本院卷第124至147頁），足見被上訴人甲○○於執行本件查緝走私勤務時，雖表明身分，仍遭死者蕭宏榮等人共同對其身體施以強暴，並致其外套三顆紐扣脫落、右褲管破裂，身體並受有多處傷害。則被上訴人甲○○主張其於執行職務時，人身安全遭受危害而使用槍械，合於91年6月修正前警械使用條例第4條第1項第5款得使用警刀或槍械之規定，尚非無據。３、又被上訴人王紹科係在舉槍欲對空鳴槍示警時，遭第三人拉扯持槍之手臂，致槍擊蕭宏榮致死，已如前述，則其於執行勤務時，遭受蕭宏榮等人對其身體施以強暴，既僅係欲使用槍械對空鳴槍示警，而非意在射擊處於其前方下坡處之蕭宏榮，惟因突遭人用力拉扯其手臂，在無法抗拒之物理強制力下之機械動作，致擊中蕭宏榮，亦難認其使用槍械有逾越必要程度，或未注意勿傷人致命部位之情事，縱衡以修正後警械使用條例所新增之第6條「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度」，及第9條「警察人員使用警械時，如非情況急迫，應注意勿傷及其人致部之部位」之規定，亦無違背。上訴人主張本件被上訴人甲○○使用槍械違反警械使用條例之規定，應非可取。（三）被上訴人王紹科是否構成侵權行為，上訴人得否依民法第192條、第195條請求賠償？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。民法第184條、第186條定有明文。是故按侵權行為之要件，以行為人具有故意或過失之不法為前提，苟無故意或過失即無所謂侵權行為，自無損害賠償責任可言，公務員之侵權行為亦同。而民法第192條關於醫療費、增加生活上需要之費用、扶養費、及民法194條非財產上損害賠償請求權，均係基於侵權行為之規定而發生，均以行為人之行為不法為其要件，此觀各該條文之規定自明。２、查本件被上訴人甲○○使用槍械合於警械使用條例之規定，雖於舉槍欲對空鳴槍示警之際，突遭人用力拉扯其手臂，致擊中蕭宏榮，對此於瞬間發生之變化，衡諸常情縱被上訴人甲○○為受過訓練之警察人員，亦無從期待其能即時停止已扣發之板機或採取其他應變措施，難認其對於被害人蕭宏榮被擊斃之結果，有何故意或過失，則上訴人主張被上訴人甲○○之行為構成侵權行為，而依民法第192 條、第194條規定，先位聲明請求被上訴人甲○○賠償喪葬費、扶養費及精神慰撫金，備位聲明請求被上訴人甲○○賠償扶養費，均非有據。（四）被上訴人內政部警政署刑事警察局是否應依國家賠償法第2條第2項負損害賠償責任？或依民法第192條第2項賠償扶養費？１、上訴人主張被上訴人刑事警察局就其子蕭宏榮之死亡，應依國家賠償法第2條第2項負國家賠償責任云云，惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2 條第2項定有明文。是公務員所屬之國家機關，僅於其公務員執行職務行使公權力時，有故意或過失，致不法侵害人民自由或權利，或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害時，方須負國家賠償責任。查本件被上訴人甲○○於執行職務行使公權力時，並無任何故意或過失，已如前述，而蕭宏榮遭槍擊後，被上訴人甲○○即已向同事表明請求救助受傷之蕭宏榮，救護車嗣後亦到達現場將蕭宏榮送醫救護等情，亦據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官查證明確，有該署91年度偵字第329人不起訴處分書影本在卷足憑（見原審卷第110至116頁），難認其於執行職務行使公權力時，有何故意或過失，並不該當於國家賠償法第2 條第2項之要件。２、況按國家賠償法第6條規定：國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。又警械使用條例第11條第1項規定：警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。第2項規定：警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。第3項規定：前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。此為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別規定，於此類事件，其適用應優先於國家賠償法第2條、第5條、民法第192條第1、2項、第194條之規定（最高法院94年台上字第672號判例意旨參照）。警械使用條例第11條（即91年6月修正前第10條）既為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別規定，而優先於國家賠償法第2條、第5條、民法第 192條、第194條之適用，則上訴人先位聲明主張被上訴人刑事警察局應依國家賠償法第2條第2項負國家賠償責任，賠償上訴人扶養費、慰撫金、上訴人丁○○所支出之喪葬費，及備位聲明主張被上訴人刑事警察局應依民法第192 條第2項規定，賠償上訴人扶養費，均無足取。（五）上訴人依修正前警械使用條例第10條規、廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準第2條第1項第2款規定，請求被上訴人刑事警察局給付撫卹金及埋葬費280萬元，有無理由？１、按警察人員非遇第四條各款情形之一，而使用警刀、槍械或其他經核定之器械者，由該管長官懲戒之。其因而傷人或致死者，除加害之警察人員依刑法處罰外，被害人由各該級政府先給予醫藥費或撫卹費。但出於故意之行為，各級政府得向行為人求償。警察人員依本條例使用警械，因而傷人或致死者，其醫藥費或埋葬費由各該級政府負擔。前二項醫藥費、撫卹費或埋葬費之標準，由省（市）政府訂定後報內政部核定。91年6月修正前警械使用條例第10 條定有明文。而依上開警械使用條例第10條第3項規定訂定之廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準第2條第1項第2款「警察人員非遇本條例第4條情形之一，而使用警刀、槍械或其他經核定之器械因而致死者，給予一次撫卹費新台幣250萬元，並支付埋葬費，最高以新台幣30萬元為限」之規定，係以警察人員未依警械使用條例規定，於無警械使用條例第4條各款情形下，使用警械致人死亡時所為給付撫卹費、埋葬費之規定。而查本件被上訴人甲○○因於執行職務時，身體遭受危害而使用警械，合於91年6月修正前警械使用條例第4條第1項第5款之規定，且其原欲使用槍械對空鳴槍示警，而非意在射擊處於其前方下坡處之蕭宏榮，惟因突遭人用力拉扯其手臂，致擊中蕭宏榮，並未逾越必要程度，已如前述，則上訴人主張被上訴人刑事警察局應依廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準第2條第1項第2款規定，給付撫卹費及埋葬費280萬元，已非可取。２、況警械使用條例第10條為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時，應負損害賠償責任及範圍之特別規定，性質上為公法上之損害補償，為國家賠償法之特別規定，已如前述。而依上開警械使用條例第10條第3項規定訂定，上訴人據為請求標準之廢止前警察人員使用警械致人傷亡0支給標準，為職務法範疇之行政法規，且為國家機關基於上對下關係所為之一種高權行為。其給付並不以警察人員執行職務違反警械使用條例使用警械致人傷亡為限，此由其於第2、3條分別規定警察人員無警械使用條例第4條所列各款情形之一使用警械致人傷亡，及警察人員依警械使用條例使用警械致人傷亡時之支給標準即明。被上訴人刑事警察局92年12月18日警刑司字第0920227379號亦函覆上訴人稱「本案發生於90年12月29日，依91年5月15日修正前之警機使用條例第10條第2項規定，警察人員依本條例使用警械，因而傷人或致死者，其醫藥費或埋葬費由該級政府負擔。且依91年12月25日廢止前之『台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準』第3條規定，警察人員依法使用警械，因而致人於死者，可核實支付埋葬費最高新台幣18萬元。依前開規定，請求權人可檢附埋葬費相關單據向本局申領」，有該函件影本在卷可按（見原審卷第379頁），故警械使用條例及廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準，其本質上並非民事損害賠償，而係公法上之損失補償之規定，非私法上請求權之依據，且遍觀其規定全文，並無有如國家賠償法第12條適用民事訴訟法相關程序規定之明文。是在行政程序法開始實施後，依其規定請求者，即應循行政程序而為主張，普通法院並無管轄權，上訴人向普通法院提起訴訟為請求，於法亦難謂合。則其備位聲明依上開規定請求刑事警察局給付撫卹金及埋葬費280萬元，即難謂為有理由。六、綜上所述，被上訴人甲○○於執行查緝走私職務時，遭多名男子圍毆，寡不敵眾，表明身分無效且於自己之人身安全遭受危害之際，而依法使用槍機上膛欲對空鳴槍，因手臂突遭人以物理上之強制力拉下而將子彈擊發，致擊中蕭宏榮，合於91年6月修正前警機使用條例第4條第1項第5款之規定，對於蕭宏榮之中彈死亡，並無不法之故意或過失，不構成侵權行為，亦不該當於國家賠償法第2條第2項之要件，且警械使用條例為國家賠償法之特別規定，其適用應優先於國家賠償法第2條、第5條、民法第192條第1、2項、第194條之規定。上訴人主張被上訴人甲○○應依侵權行為法律關係、刑事警察局依國家賠償法、警械使用條例、廢止前警察人員使用警械致人傷亡支給標準，賠償其扶養費、精神慰撫金及其為蕭宏榮支出之喪葬費，為不足取，被上訴人抗辯甲○○使用警槍合於警械使用條例規定，不構成侵權行為，亦無國家賠償法之適用，尚屬可信。從而，上訴人主張被上訴人甲○○違反警械使用條例，且構成侵權行為，而依民法第192條、第 195 條規定，先位聲明請求被上訴人甲○○賠償喪葬費、扶養費及精神慰撫金共3,471,710元及法定遲延利息，備位聲明請求被上訴人甲○○賠償上訴人丁○○扶養費1,545,724 元、賠償上訴人戊○○○扶養費1,864,916元暨法定遲延利息；及先位聲明依國家賠償法第2條第2項，請求被上訴人刑事警察局賠償喪葬費、扶養費及精神慰撫金3,471,710元及法定遲延利息，備位聲明依廢止前台灣省各縣市警察局警察人員使用警械致人傷亡醫藥費撫卹費埋葬費支給標準及國家賠償法第5條、民法第192條第2項，請求被上訴人刑事警察局賠償280萬元，及賠償上訴人丁○○扶養費1,5 45,724元、戊○○○扶養費1,864, 916元暨法定遲延利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　23　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法　官劉勝吉法　官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　25　　日書記官廖麗蓮附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度重上國字第1號

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