臺灣高等法院94年度重上更㈠字第42號

• 裁判案由: 回復原狀等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 09 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　94年度重上更㈠字第42號上　訴　人　宏祺建設股份有限公司
法定代理人　乙○○○
訴訟代理人　逄紹峰律師
被上訴人　　甲○○
丙○○
共　　　同
訴訟代理人　林梅玉律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國91年10月15日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第3055號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，並於本院為訴之追加，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○連帶給付上訴人新台幣壹拾參萬柒仟伍佰玖拾壹元。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹佰壹拾萬元肆仟伍佰元。上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款定有明文。本件上訴人於原審係主張依民法第229條第2項、第259條、第260條及第245條之1第1項第3款之規定為本件請求（見原審卷第352、353頁）；嗣於發回前在本院追加依據兩造於民國（下同）86年12月10日所簽訂之「合作備忘錄」（下稱系爭備忘錄）、及民法第179條、第474條之規定而為請求（見發回前本院卷第51、55頁）；復於本院本次更審中再追加依據民法第 312條之規定而為請求（見本院卷㈠第232、240頁 )。經核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上開規定，自應准許（上訴人就上開訴訟標的請求依民法第229條第2項、第259條、第260條、第245條之1第1項第3款、系爭備忘錄之約定、民法第474條、第 312條、第179條之順位予以審理－見本院卷㈠第232、259頁）。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○連帶給付上訴人新台幣 (下同)14 萬4,252 元。㈢被上訴人應再連帶給付上訴人2,523萬4,173元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈡第67頁）。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段 2小段452、470地號土地為被上訴人甲○○所有，嗣上開 470地號土地併入系爭452地號土地後，於87年2月18日分割出同所 452-1地號土地。被上訴人甲○○於87年2月13日將上開452地號土地所有權應有部分300/ 845贈與被上訴人丙○○，於同年月20日辦畢移轉登記後，上開452地號土地又於87年3月27日分割為同所452、452-2地號土地（下合稱系爭土地）。兩造就系爭土地之合作開發及建築房屋事宜，於86年12月10日簽訂系爭備忘錄，約定由伊為被上訴人擬妥可行之節稅規劃後，先行墊付各項費用，於系爭土地上為被上訴人興建自用型住宅一棟，再擬具具體可行之土地合併、贈與、分割及房屋之興建等合建方案，並依序執行約定之合建事務，且已依兩造談妥之合建事宜作成合作興建房屋契約書草稿，交由被上訴人審閱以供簽約。而伊為執行系爭備忘錄之約定事項，已支出下列費用：⑴土地產權移轉費用14萬8,957元；⑵ 為興建符合適用自用住宅優惠土地增值稅率之臨時房屋即門牌號碼為台北市○○路○段16弄20號房屋（下稱系爭臨時屋），已支出298萬
7,844元 (含建築師設計費用237萬1,686元及工程款61萬6,
158 元；⑶為協助被上訴人購買系爭土地之週鄰畸零地即同所471-1 地號土地 (下稱系爭471-1地號土地)所有權應有部分，以與系爭土地合併為合建基地，伊乃提前支付合建保證金1,910 萬元予被上訴人，並代被上訴人墊付314萬1,624元，合計2,241 萬1,624元，以支付購買系爭471-1地號土地所有權應有部分之價金。雖兩造並未簽訂書面合建契約，惟已以共同起造人之名義，委託訴外人張道治辦理合建房屋建築設計事宜，被上訴人並於訴外人張道治設計完成後，在土地使用同意書上用印，由伊持向台北市政府建設局建築管理處（下稱台北市建管處）申請建造執照；又因系爭土地位於台北市芝山岩文化古蹟保護區內，為符合相關規定，兩造復共同向台北市政府都市發展局 (下稱台北市都發局 )申請審議，並經台北市都發局完成審查並提出修正建議意見，而訴外人張道治亦已依該建議意見完成修正設計，然被上訴人竟無故拒絕配合用印，致無法繼續申請核發建造執照，伊因而與訴外人張道治解除上開設計契約。另被上訴人違反兩造間之合建契約，於90年 3月14日以系爭土地為擔保，轉向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理鉅額抵押貸款，經伊於90年 1月16日催告被上訴人塗銷該抵押權設定登記及簽訂書面合建契約，被上訴人竟置之不理，顯屬可歸責於被上訴人之事由，致兩造間之合建契約無法履行，伊乃以起訴狀繕本之送達為解除上開合建契約之意思表示 (上訴人在原審雖一併主張解除系爭備忘錄，惟經原審及發回前本院認其所為此部分之主張為無理由，其在本院審理中則表示不再主張解除系爭備忘錄－見本院卷㈠第259 頁），是伊自得依民法第229條第2項、第259條及第260條之規定，請求被上訴人連帶負回復原狀及損害賠償義務；倘認兩造間尚未成立合建契約，然被上訴人無故不與伊簽訂書面合建契約，且遲不將系爭土地之抵押權設定登記塗銷，核其行為顯已違反誠實及信用方法，伊亦得依民法第245條之1第1項第3款之規定，請求被上訴人負締約過失之損害賠償責任。又兩造已確定不能合建房屋，故被上訴人亦應依系爭備忘錄之約定，返還伊先行代墊之上開費用；倘認伊依系爭備忘錄之請求為無理由，則兩造間既未成立合建契約，而伊又先行出資為被上訴人代墊購買系爭 471-1地號土地所有權應有部分之價金，應認兩造間因此成立消費借貸關係，伊亦得依民法第 474條之規定，請求被上訴人返還上開款項；又倘認兩造間不成立消費借貸關係，則伊亦得依民法第 312條之規定而為請求；又如認此項請求亦為無理由，則被上訴人顯係無法律上之原因而受有利益，伊亦得依民法第 179條之規定，請求被上訴人連帶返還上開款項等情，爰求為命被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○連帶給付14萬4,252元；及命被上訴人再連帶給付 2,523萬4,173元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。（上訴人另請求被上訴人甲○○給付14萬4,252 元部分，業經發回前本院判決確定。）被上訴人則以：兩造間並未訂立書面合建契約，亦未成立口頭合建契約，是上訴人自無從解除不存在之合建契約。又伊等於系爭備忘錄簽訂前之86年1 月24日，即以系爭土地為擔保，向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）貸款，並設定最高限額8,400 萬元之抵押權予台新銀行，此為上訴人所明知，而依上訴人所提出之合建契約草稿所載，伊等負有塗銷上開抵押權設定登記之義務，係以兩造簽訂書面合建契約為前提，而系爭備忘錄並未就塗銷抵押權設定登記事宜有所約定，是上訴人要求伊等於簽訂書面合建契約前即先行塗銷上開抵押權設定登記，自屬無據。又伊等已配合履行系爭備忘錄之約定，且一再與上訴人磋商合建契約內容，嗣雖因合建契約之重要因素不能意思表示合致，致未能訂立合建契約，然並無何違反誠實及信用方法之情事，是上訴人依民法第245條之1第1項第3款之規定，請求伊等負締約過失之損害賠償責任，亦屬無據。另被上訴人甲○○本即為系爭471-1地號土地之共有人，所有權應有部分為94/3100，而該土地其餘所有權應有部分係上訴人所購買，被上訴人丙○○僅係應上訴人之要求而出面登記為該部分土地所有權人，是上訴人主張為伊等代墊購買該部分土地所有權應有部分之價金，而請求伊等返還該款項，亦屬無據。又兩造間並未成立任何消費借貸契約，上訴人亦無代伊等清償債務之情形，是上訴人依民法第474條、第312條之規定，而為本件請求，亦屬無據。又伊等願配合將上開土地所有權應有部分回復登記為上訴人所有，是上訴人亦不得依民法第179 條之規定，請求伊等返還購買土地之價金。至上訴人所代墊各項費用 (除確定部分及購買系爭471-1 地號土地所有權應有部分之價金及增值稅以外部分），依系爭備忘錄之約定，非屬伊等應返還之款項範圍，且上開費用之支付亦未事先徵得伊等之同意，是上訴人亦不得依系爭備忘錄之約定，請求伊等連帶返還此部分費用。退步言之，如認上訴人之請求為有理由，則伊亦因兩造無法合建房屋，致受有相當於租金 2,867萬元之損失，而得以之主張抵銷等語，資為抗辯。
四、經查坐落台北市○○區○○段 2小段452、470地號土地為被上訴人甲○○所有，嗣上開470地號土地併入上開452地號土地後，於87年2月18日分割出同所452-1地號。被上訴人甲○○於87年2 月13日將上開452 地號土地所有權應有部分300/845 贈與被上訴人丙○○，並於同年月20日辦畢移轉登記後，該452地號土地又於87年3月27日分割為系爭土地。嗣被上訴人甲○○與上訴人於86年12月10日簽訂系爭備忘錄，上訴人即依系爭備忘錄之約定，在系爭土地上興建系爭臨時屋等情，有都市計畫圖、土地產權調查表、地籍圖謄本、土地登記謄本、土地清冊、地籍地價電傳視訊系統及系爭備忘錄可稽（見台灣士林地方法院－下稱士林地院90年度士調字第77號卷第15至19頁，本院卷㈡第27至57、59頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第85頁，本院卷㈡第59頁），均堪信為真實。
五、上訴人雖主張兩造間就系爭土地已成立合建契約關係云云。惟為被上訴人所否認；且查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第 153條定有明文。是契約之成立，必當事人對於契約必要之點已互相意思表示一致者，始足當之。又按一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數、分配比例、履約保證金之交付、返還外，尚涉及工期、土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。故當事人雖已就合建土地地號、建築房屋層數及其分配比例為約定，惟就有關工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備，稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項尚未意思表示一致者，尚難謂已就合建契約必要之點互相表示意思一致，而認已成立合建契約（最高法院87年度台上字第2415號判決參照)。
㈡依系爭備忘錄所載：「立書人…茲就甲方（指被上訴人甲○○）所有座落台北市○○區○○段二小段452、470地號土地（下稱所有土地），經協議雙方同意訂定本合作備忘，並依而遵行。…乙方（指上訴人）願以其之專業條件代為甲方擬訂及出面洽辦有關所有土地獲准自用住宅優惠稅率相關事宜。乙方願以其之專業條件代為甲方擬訂及出面洽辦有關所有土地獲准自用住宅優惠稅率所須興建『臨時屋』（指系爭臨時屋）相關事宜。乙方同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題。本合作備忘所述之內容視同由甲方對乙方授權。除甲方因未能辦妥自用住宅而無法處分所有土地或不願處分所有土地或乙方設計圖不符（獲）甲方同意外，乙方擁有合作興建及承購該土地之優先權。至時如未能由乙方與甲方合作興建或購得土地，則甲方須將乙方代墊之款項如數無息返還，乙方亦不得提出任要求或補償。本合作備忘錄為雙方合作之基石，除合作興建條件係雙方業經口頭約定確為 65/35分（即甲方取得建妥完竣後房地之 65%，乙方取得建妥完竣後房地之35%）外，雙方針對興建問題（如規劃、設計、
平面、外觀則以一本初衷之共識為之，建材則視雙方另行確認之水準、原則為之）。皆以看人、信己、信人之最高領域下相互商決之…」（見士林地院90年度士調字第77號卷第15至19頁），足見系爭備忘錄僅就合建基地地號、系爭臨時屋之興建及合建房地分配比例等事項為約定，而就合建契約重要之點諸如合建房屋之層數、構造、建材、設備，履約保證金之交付與返還、工期、合建房地之移轉與點交、稅捐與費用之負擔及違約處理等重要事項均未予以約定，且尚約定就規劃、設計、平面、外觀等關於興建合建房屋等重要事項須另行商議，復經參諸上訴人亦認系爭備忘錄係屬預約性質（見發回前本院卷第60頁），則依前揭說明，尚難認兩造於訂立系爭備忘錄時，已就合建房屋必要之點達成合意，而成立合建契約。
㈢上訴人雖云兩造間已口頭成立合建契約。然查兩造於訂立系爭備忘錄後，即多次協商合建契約之內容，然因兩造就合建之細節未達成合意，致迄未簽訂書面合建契約，有上訴人提出之合作案書面報告、合建契約書草稿、合作興建房屋契約書備忘錄，及被上訴人提出之合建契約書草稿可稽（見士林地院90年度士調字第77號卷第24至50頁，原審卷第22至68、107至224、241至269頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第11、12、15、16頁），則兩造既就合建契約之內容未能達成合意，致迄未簽訂書面合建契約，衡情當不可能以口頭成立合建契約，是上訴人所為此部分之主張，尚不足取。
㈣依上所述，兩造間既未成立合建契約，上訴人自無從主張解除合建契約，從而，上訴人據以主張依民法第229條第2項、第259 條及第260條之規定，請求被上訴人連帶給付2,537萬8,425元及法定遲延利息，固屬無據。
六、上訴人雖另主張被上訴人無故不與伊簽訂書面合建房屋契約，且遲不將系爭土地之抵押權設定登記塗銷，核其行為顯已違反誠實及信用方法，應負締約過失之損害賠償責任云云。惟亦為被上訴人所否認，且查：
㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約，而有顯然違反誠實及信用方法之情形者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項第3款固定有明文。
㈡惟查上訴人主張兩造以共同起造人之名義，委託訴外人張道治辦理合建房屋之建築設計事宜，被上訴人並於訴外人張道治設計完成後，在土地使用同意書上用印，由上訴人持向台北市建管處申請建造執照，嗣又於89年5月3日共同具名向台北市都發局申請審議本件合建案都市設計及土地使用開發許可等情，固有委刻印章同意書、台北市政府工務局建造執照、申請書、台北市都發局89年5月30日北市都三字第8921198900號函暨該局89年5月16日都市設計審議幹事會會議紀錄可稽（見士林地院90年度士調字第77號卷第20頁，原審卷第319 頁，本院卷㈠第30至33頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第21頁）。然依系爭備忘錄第 7條就執行流程所為之約定，兩造係約定於商議合建契約內容之過程中，同時進行系爭臨時屋之興建、合建房屋之設計及申領合建房屋建造執照相關作業等事項（見士林地院90年度士調字第77號卷第18、19頁）；復依上開都市設計審議幹事會會議紀錄所載：「…㈥為維持芝山岩周邊整體景觀，請設計單位更詳細設計考量基地內沿街交叉口路衝、法定空地及前後院之空間使用與配置。㈦為維持芝山岩適當景觀之一致性，請設計單位提供準確之立面材質圖片與圍牆立面圖說以利承辦單位審查，並將本集合住宅大樓之主張出入口立面再予以設計考量。㈧考量芝山岩遺址周邊景觀視覺軸線與穿透性，本基地位於景觀管制計劃絕對高度需小於30公尺之範圍內，請設計單位儘量修正降低建築高度或提供建築量體模擬照片以利承辦單位審查…」（見本院卷㈠第33頁），是被上訴人抗辯因系爭土地位於台北市芝山岩古蹟文化保護區，依法需事先申請審議，始得確定系爭土地能否興建房屋，及有無其他興建房屋之限制，伊等乃依系爭備忘錄之約定，配合為上述行為，應屬可取。又觀諸系爭備忘錄第5條及第6條之約定，益見兩造於簽訂系爭備忘錄時，已認知日後仍有不合作興建房屋之可能，是尚難僅憑被上訴人依系爭備忘錄之約定而配合為上述行為，即認被上訴人有使上訴人相信兩造確能成立合建契約。則被上訴人嗣後雖因就合建契約之內容無法與上訴人達成合意，致未簽訂書面合建契約，亦難據此即認被上訴人顯有違反誠實及信用方法之情形。
㈢另被上訴人抗辯伊等於兩造簽訂系爭備忘錄前之86年 1月24日，即以系爭土地為擔保向台新銀行貸款，並設定最高限額8,400 萬元之抵押權予台新銀行，嗣為節省利息支出，乃於90年3月22日改向華南銀行貸款，亦設定最高限額8,400萬元之抵押權予華南銀行，亦有土地登記謄本、華南銀行91年 9月16日 (91)營放字第879號函暨貸款資料、授信申請書及放款往來明細表可稽（見原審卷第 20、21、394至401、424、425 頁，本院卷㈡第19至21頁），依其情節，被上訴人雖於簽訂系爭備忘錄後，提供系爭土地為擔保，轉向華南銀行為上開抵押貸款，然並未因此增加系爭土地之負擔。又依上訴人所提出之合作案書面報告及合建契約書草稿均記載：「甲方（即被上訴人）保證對所提供之土地，在簽約日起有完全之處分權」（見士林地院90年度士調字第77號卷第28頁，原審卷第12 1、198、246頁），即上訴人亦在原審自認被上訴人於簽訂書面合建契約時，始應將系爭土地之抵押權設定登記塗銷（見原審卷第93、96頁），則依上訴人所為之上開主張，縱被上訴人有同意上開合作案書面報告及合建契約書草稿之約定，亦僅於兩造簽訂書面合建契約時，被上訴人始負有塗銷系爭土地之抵押權設定登記義務。另觀諸系爭備忘錄之記載，並未約定被上訴人應塗銷系爭土地之抵押權設定登記，是上訴人於兩造簽訂書面契約之前，即要求被上訴人先行塗銷系爭土地之抵押權設定登記，殊屬無據。是被上訴人雖未依上訴人之要求塗銷上開抵押權設定登記，尚難認其行為顯然違反誠實及信用方法。
㈣從而，上訴人依據民法第 245條之1第1項之規定，請求被上訴人連帶賠償其所受之損失，固亦無據。
七、惟查：
㈠系爭備忘錄於第 3條約定：「乙方（指上訴人）同意除代為先行墊付因洽辦前述諸項所須之各類法定費用外，概不向甲方（指被上訴人甲○○）索取任何代辦、工本或其他費用，且款項之發生前須經由甲方同意為必要之前題」；並於第 5條約定：「除甲方因未能辦妥自用住宅而無法處分所有土地或不願處分所有土地或乙方設計圖不符（獲）甲方同意外，乙方擁有合作興建及承購該土地之優先權。至時如未能由乙方與甲方合作興建或購得土地，則甲方須將乙方代墊之款項如數無息返還，乙方亦不得提出任要求或補償」，已如前述。則依上開約定，應認兩造係約定如日後合作興建房屋時，上訴人僅得請求交還各該法定費用；倘上訴人取得合作興建及承購土地優先權，而未能與被上訴人合作興建及承購土地時，則被上訴人應將上訴人所代墊之款項如數返還，而該返還之款項並未約定限於法定規費（參照最高法院94年度台上字第315號判決本次發回意旨）。
㈡系爭合作備忘錄固僅由被上訴人甲○○與上訴人簽訂，然系爭土地係被上訴人所共有，已如前述；又系爭臨時屋亦係以被上訴人為共同起造人興建，並於建築完成後登記為被上訴人共有（其應有部分各 1/2），有建物所有權狀可證（見發回前本院卷第196、197頁）；另依兩造所提出之上開合作案書面報告、合建契約書草稿及合作興建房屋契約書備忘錄所載，亦均係以被上訴人為當事人（見士林地院90年度士調字第77號卷第24至50頁，原審卷第22至68、107 至224、241至269 頁）；又為辦理系爭建造執照事宜，被上訴人丙○○於87年8月5日出具之「委刻印章同意書」上亦係蓋用被上訴人之印模，用以授權上訴人代刻印章並保管使用，亦有委刻印章同意書可證（見台灣士林地方法院90年度士調字第77號卷第20頁），綜合上開事證，上訴人主張系爭備忘錄之契約當事人實為被上訴人，且彼等二人就系爭備忘錄所負債務應連帶負責，應屬可取（參照最高法院94年度台上字第315 號判決本次發回意旨）。
㈢關於土地產權移轉相關費用14萬8,957元部分：
⒈上訴人主張伊已支出下列各項費用：⑴由被上訴人甲○○將土地過戶予被上訴人丙○○所需土地合併代辦費3,000 元、土地贈與代辦費7,000元、土地登記規費3萬6,320 元及土地契約書印花稅3萬6,000元；⑵土地鑑界所需代辦費2,000 元、土地分割代辦費3,500元、鑑界及分割之車馬費4,000元、土地登記規費5,920元及土地契約書印花稅1萬5,067 元；⑶建物保存登記代辦費3,000元、土地登記規費5,504元及門牌規費64元，合計12萬1,375 元，業據上訴人提出收費明細表、委辦費用收據、台北市地玫規費及其他收入收據、及契約書為證（見原審卷第358至366頁），堪信為真實。而上開費用之支出，均係上訴人為履行系爭備忘錄之約定，所支出必要費用，且衡情應係經被上訴人同意，是上訴人依據系爭備忘錄第5條之約定，請求被上訴人連帶返還此部分費用12 萬1,375元，應屬有據。(其中關於土地登記規費、土地契約書印花稅及門牌規費合計 9萬8,875元[計算式為：36,320元＋36,000元＋5,920元＋15,067元＋5,504元＋64元＝98,875元]部分，業經發回前本院判命被上訴人甲○○給付確定。）
⒉至向訴外人郭胡清煙、劉敦榮購買系爭471-1 地號土地所有權應有部分而移轉登記予被上訴人丙○○，所支出之土地買賣代辦費 1萬4,000元（含訴外人郭胡清煙、劉敦榮各7,000元）、土地登記規費6,921元 (含訴外人郭胡清煙部分395元及訴外人劉敦榮部分6,526元）及土地契約書印花稅6,661元（含訴外人郭胡清煙部分215元及訴外人劉敦榮部分6,446元），合計2萬7,582元（計算式為：14,000元＋6,921元＋6,661元＝27,582元）部分，因該部分土地所有權應有部分係上訴人所購買，而以被上訴人丙○○名義登記為所有權人（詳如後述 )，故此部分費用非屬上訴人為被上訴人所墊付之款項，且系爭備忘錄亦未約定此部分費用應由被上訴人負擔，是上訴人尚不得請求被上訴人返還此部分費用。（惟其中關於土地契約書印花稅6,661 元部分，業經發回前本院判命被上訴人甲○○給付確定。）
㈣關於建築設計費237萬1,686元部分：
⒈上訴人主張伊就系爭臨時屋之建築設計，已支付王志祥建築師事務所18萬5,000 元，另就合建房屋之建築設計，已支付巨弓建築師事務所32萬8,000元，合計51萬3,000元部分，業據其提出王志祥建築師事務所請款通知、收據、付款支票及巨弓建築師事務所領款收據為證（見原審卷第370至372頁），亦堪信為真實。另上訴人主張被上訴人委託訴外人王志祥辦理系爭臨時屋之建築設計，並委託訴外人張道治 (巨弓建築師事務所建築師 )辦理合建房屋之建築設計，有自用住宅新建工程都市設計審議報告書及集合住宅新建工程都市設計審議報告書可證（見本院卷㈠第108至179頁）；即被上訴人亦自認上訴人已規劃、設計並支付墊款興建符合自用住宅所需之合法建物即系爭臨時屋，使系爭土地得享有自用住宅優惠稅率（見本院卷㈠第19頁）；復經台北市稅捐稽徵處士林分處於92年3月4日以北市稽士林甲字第 09260219500號函覆：被上訴人於91年5月9日申請就系爭 452-2地號土地按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅，業經該分處於91年6月6日以北市稽士林增字第 09160288000號函核准在案，亦有該函及所附相關資料可稽（見發回前本院卷第184至211頁），是上訴人就此部分所支出之上開建築設計費，應認業經被上訴人同意，是上訴人依據系爭備忘錄第 5條之約定，請求被上訴人連帶返還此部分費用51萬3,000元，亦屬有據。
⒉至上訴人主張就合建房屋之建築設計費尚應支付巨弓建築師事務所185萬8,686元部分，固據提出該事務所90年12月 3日函為證 (見原審卷第382頁)，惟觀諸該函所載內容，僅足證明該事務所曾向上訴人請求支付此部分款項，尚不足以證明上訴人已如數支付；況上訴人於起訴狀係記載：因被上訴人拒絕配合用印，致上訴人不得已而與該建築師事務所解除設計契約，因而就合建房屋新建工程設計案合計支出設計費166萬5,000元（見士林地院90年度士調字第77號卷第10頁），所為之主張前後不一，已頗值可疑，此外，上訴人復不能舉證證明其確已支付此部分款項，是上訴人亦不得請求被上訴人返還此部分費用。
㈤關於系爭臨時屋興建工程費61萬6,158元部分：
⒈上訴人主張因興建系爭臨時屋，已支付訴外人國建營造工程股份有限公司（下稱國建營造公司）工程款合計56萬 5,900元、營建工程空氣污染防治費761元、台電線補費3,300元及自來水預收工事費及空污費 3萬4,655元，合計60萬7,716元（計算式為：565,900 元＋761 元＋3,300 元＋34,655元＝607,716 元）部分，亦據上訴人提出統一發票、工程請款單、報價單、委託設計合約書、台北市政府其他收入收據、台灣電力公司收據及台北自來水事業處用戶繳費收據為證（見原審卷第373至378頁，本院卷㈠第184至202頁），亦堪信為真實。另上訴人主張被上訴人委由訴外人國建營造公司興建系爭臨時屋，亦有建築工程開工報告書及建築工程勘驗報告書可證（見本院卷㈠第108至183頁），是上訴人主張上開費用之支出係屬履行系爭備忘錄之約定所支出之必要費用，且經被上訴人同意，應屬可取。故上訴人依據系爭備忘錄第 5條之約定，請求被上訴人連帶返還此部分費用60萬 7,716元，亦屬有據。(其中關於營建工程空氣污染防治費761元、台電線補費3,300元及自來水預收工事費及空污費 3萬4,655元，合計3萬8,716元[計算式為：761 元＋3,300元＋34,655元＝38,716 元]部分，業經發回前本院判命被上訴人甲○○給付確定。）
⒉至上訴人主張伊因興建系爭臨時屋而支出五金材料及工地開工費用合計1萬1,542元部分，固提出統一發票、收據及支出證明單為證（見原審卷第379至381頁），惟依上開統一發票、收據及支出證明單所載，尚無從明瞭其支出項目為何及是否為上訴人履行系爭備忘錄之約定所須支出之必要費用，且被上訴人復否認曾同意此部分費用之支出，而上訴人亦不能舉證證明此部分費用之支出確曾徵得被上訴人同意，是上訴人亦不得依據系爭備忘錄第5 條之約定，請求被上訴人連帶返還此部分費用。
㈥關於購買系爭471-1地號土地所有權應有部分2912/3100所支出2,224萬1,624元部分：
⒈經查系爭471-1 地號土地原為被上訴人甲○○及訴外人郭胡清煙、劉敦榮、陳炎焜所共有，其所有權應有部分各為 94/3100、94/3100、2818/3100 、94/3100，嗣以被上訴人丙○○名義向訴外人郭胡清煙及劉敦榮買受彼等上開土地所有權應有部分共2912/3100 (計算式為：94/3100＋2818/3100 ＝2912/3100 ）；另以上訴人名義向訴外人陳炎焜購買其所有權應有部分 94/3100，均已辦畢所有權移轉登記等情，有土地清冊、房地產買賣契約書及土地登記謄本可稽（見原審卷第45、231至237頁，發回前本院卷第78頁，本院卷㈡第18、51、52頁），且為兩造所不爭執。而以被上訴人丙○○名義所購買上開土地所有權應有部分之價金及所需繳納之土地增值稅，係由上訴人匯款予被上訴人丙○○，及簽發支票交由被上訴人提示付款，再由被上訴人丙○○付款予訴外人郭胡清煙及劉敦榮等情，固有匯款單、支票及收據可證（見原審卷第225至230、238至240頁）。
⒉惟觀諸系爭備忘錄之記載，兩造並未就系爭471-1 地號土地部分有所約定；又依上訴人於86年10月22日所提出之第 1次合作案書面報告，其中就「畸零地探討」部分記載：「依地籍及權屬、法令所悉，可綜言依法470地號與471地號係一互為畸零，須併同興建，否則 470地號須保留部分土地以待來日共同興建，如是始得獲准申得建造興建，故：㈠取得 471地號之權屬乃最為上策。㈡避免走上保留部分土地乃為最佳結果。㈢本公司 (指上訴人 )自當另行派員洽議取得該地。㈣本公司自當自行墊付取得該地所須之款項，事前向甲方 (地主）提報並經同意後為之」（見原審卷第116 頁）；又依上訴人於86年11月19日所提出之第 2次合作案書面報告，其中就「洽購鄰地 (即畸零地）之擬辦方式」亦提出「委由地主出面方式」、「委由公司（即上訴人）派出開發人員出面方式」及「委由仲人出面方式」三方案，而就「委由地主出面方式」一案亦載明：「顧名思義舉凡為洽購鄰地（即畸零地）所須之一切對外行為（不論出面聯繫、商議、承購、簽約等等）皆委由王先生、王夫人（指被上訴人）或二位代表人出面為之，公司完全立於隱藏之位階。此方式之優點最佳處乃可杜絕鄰地地主 (畸零地）分享『創造利益』之口實，進可拉低售價…」（見原審卷第156、157頁）；上訴人復自認以被上訴人丙○○所購買上開土地所有權應有部分之所有權狀，一直由上訴人持有中（見發回前本院卷第 306頁，本院卷㈠第79、91頁）；復經參諸被上訴人甲○○於89年 2月25日傳真函內記載：「…收購畸零地乃係基於經討論後宜由地主出面為佳而由本人出面，但有關其操作方式及內容均有會同劉VGM處理…」（見本院卷㈠第209頁）；及第三人大隱開發建設股份有限公司（下稱大隱公司）於本件訴訟繫屬後之93年7月間，曾向兩造表示欲購買系爭471-1地號土地，而上訴人亦於93年8月11日以 (93)峰律字第 811號律師函覆訴外人大隱公司表示：「…本公司基於三方絕對共利且公平之立場，特通知同意合建土地之完整利用（除登記丙○○471-1地號土地，持分2912/3100土地外，本公亦願意將同地號原登記陳炎焜土地，持分94/3100 一併出售處理）…上開土地價款…各為登記丙○○部分2,733萬1,370元，及原登記陳炎焜部分112萬6,884元…大隱公司…應再考慮以此公開真實價格完整承購」，亦有開會通知及律師函可證（見本院卷㈠第50至61頁），則綜合上開事證，被上訴人抗辯上訴人因欲將系爭471-1 地號土地與系爭土地合併為合建基地，乃洽購該土地所有權應有部分，而為減少價金支出，乃委由被上訴人丙○○出面訂立買賣契約，並接受登記為所有權人，然其實際所有權人應為上訴人，應屬可取。則上訴人就此部分所支出之價金1,924萬1,624元及土地增值稅300萬元，合計2,224萬1,624 元，既非屬上訴人為履行系爭備忘錄之約定所須支出之必要費用，則上訴人亦不得請求被上訴人連帶返還此部分費用。
㈦依上所述，上訴人在本院追加依據系爭備忘錄第 5條之約定，得請求被上訴人連帶給付124萬2,091元｛計算式為：121,375＋513, 000元＋607,716元＝1,242,091元。其中137,591元部分 (計算式為：98,875元＋38,716元＝137,591 元），業經發回前本院判命被上訴人甲○○給付確定｝。又系爭備忘錄第 5條已明白約定被上訴人負有無息返還上開墊款之義務，而上訴人就其所墊付各項費用，亦已於發回前本院聲明捨棄利息請求（見發回前本院卷第51頁），是上訴人就此部分款項，自不得請求被上訴人加付法定遲延利息。
八、上訴人雖另主張伊於兩造成立合建契約前，即先行出資2,226萬9,206元（含土地價款1,924,1624元、土地增值稅300 萬元、土地買賣代辦費1萬4,000元、登記規費6,921 元及土地契約書印花稅6,661元），以供被上訴人丙○○購買系爭471-1地號土地所有權應有部分2912/3100 ，兩造間因此即成立消費借貸關係云云。惟為被上訴人所否認，且上開土地所有權應有部分實際上係上訴人所購買，而委由被上訴人丙○○出面訂約並接受登記為所有權人，相關款項亦係經由被上訴人丙○○出面支付，已如前述，是尚不能僅憑上訴人有交付上開款項予被上訴人，遽認兩造間因此成立消費借貸關係。是上訴人在本院追加依據民法第474 條之規定，請求被上訴人連帶返還上開款項，即屬無據。又查上訴人交付上開款項予被上訴人用以支付購買系爭471-1 地號土地所有權應有部分之價金及相關費用，並非代被上訴人清償債務，是上訴人在本院追加依據民法第312 條之規定，請求被上訴人連帶返還此部分項款，亦屬無據。又上訴人所購買之系爭 471-1地號土地所有權應有部分 2912/3100，係登記為被上訴人丙○○所有，倘上訴人終止此項借名登記契約，被上訴人丙○○所受之利益乃係因接受上開登記所受之利益，而非上開價金及相關費用，是上訴人在本院追加依據民法第 179條之規定，請求被上訴人連帶返還此部分款項，亦屬無據。
九、雖被上訴人抗辯伊因兩造無法合建房屋，致受有相當於租金2,867 萬元之損失云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人復不能舉證以實其說，是其所為此部分之抗辯，殊不足取。從而，被上訴人主張以此款項與伊等所應負上開債務相抵銷，自屬無據。
十、綜上所述，上訴人依據其在本院追加系爭備忘錄之約定，請求被上訴人丙○○應與被上訴人甲○○連帶給付13萬 7,591元（被上訴人甲○○應給付此部分款項業經發回前本院判決確定）；及請求被上訴人應再連帶給付110萬4,500元 (計算式為：1,242,091元－137,591元＝1,104,500 元）部分，為有理由，應予准許；至逾上開範圍追加之訴部分，為無理由，不應准許。至原審依上訴人在原審所依據民法第229條第2項、第259條、第260條及第245條之1第1項第3款規定之請求，就除確定部分外之部分，所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由。雖上訴人陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，惟查就命被上訴人連帶給付部分，其訴訟標的金額並未逾150萬元，
不得上訴第三審，已無宣告假執行之必要。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　19 　日民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　21　　日書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。