95年度上字第555號｜民事：土地所有權移轉登記等｜裁判日期：96 年 08 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第555號上　訴　人　丙○○ 訴訟代理人　張仁龍律師複　代理人　林契名律師被　上訴人　東立企業股份有限公司法定代理人　丁○○ 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣新竹地方法院95年度訴字第75號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新台幣貳萬伍仟肆佰玖拾參元由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）69年間，與訴外人甲○○在其所有坐落新竹縣新豐鄉○○○段241-3、326-1、326-2及1512地號土地上合建房屋40棟，建案名稱為「財神工商中心」，甲○○於69年8月1日又將上開工程轉包予上訴人施作。詎上訴人自69年8月5日正式開工並依約施作後，因上開建築基地發生產權糾紛，致影響房屋之預售，甲○○即未依約給付工程款，經上訴人請求付款，甲○○遂將合建房屋中編號A26之房屋（尚未辦理保存登記，下稱系爭房屋）及所坐落之基地移轉予上訴人，並折價新台幣（下同）158萬元抵付工程款。又上開241-3地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段22地號，嗣該土地又分割出同所22-7地號，另上開1512地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段23地號，嗣該土地亦分割出同所23-5地號，該23-5地號土地再分割出同所23-7地號，而系爭房屋係坐落於上開22-7、23-7地號土地內如附件一斜線所示部份 (下稱系爭土地），以系爭房屋單層面積除以該地段建築房屋之建蔽率，該部分土地面積應為133.22平方公尺。被上訴人於81年3月3日與甲○○簽訂「拋棄書」，約定上開工地之工程款由被上訴人與上訴人依合約結算，即由被上訴人承擔甲○○就上開建案之債務，是被上訴人自負有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務。爰依債務承擔之法律關係，先位聲明請求被上訴人將系爭土地分割後，將該部分土地所有權移轉登記與上訴人，並將該土地交付上訴人使用；倘被上訴人拒絕或不能將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，則被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，爰備位聲明請求被上訴人給付上訴人158萬元及自93 年3月29日所提民事補充理由㈠狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭土地 (面積133.22平方公尺)分割後，將所有權移轉登記與上訴人。⑶被上訴人應將系爭土地交付予上訴人使用。⑷前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人158萬元，及自原審補充理由狀㈠送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第38、39、123頁）。二、被上訴人則以：甲○○並未告知有將系爭房屋及所坐落之基地移轉予上訴人用以折抵158萬元工程款之事。又上訴人與訴外人乙○○所簽訂之契約書非屬真正，縱認該契約書為真正，對被上訴人亦不生效力，且該契約之標的應僅限於系爭房屋，並不包括系爭土地在內。又兩造間就上訴人之工程款及被上訴人之損害賠償請求權，已於原法院94年度訴字第336號事件審理中成立訴訟上和解，上訴人復為本件請求，顯無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。三、經查上訴人主張被上訴人與甲○○於69年間，在坐落新竹縣新豐鄉○○○段241-3、326-1、326-2及1512地號土地上合建房屋40棟，甲○○又於69年8月1日將上開工程轉包予上訴人施作，嗣於81年3月3日，被上訴人與甲○○簽訂拋棄書，其第3條約定上開建築工地之工程款由被上訴人與上訴人依合約結算；又上開241-3地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段22地號，嗣又於94年12月27日分割增加同所22-5、22-6、22-7、22-8地號；上開1512地號土地經重測後編為新竹縣新豐鄉○○段23地號，嗣又於93年10月5日分割增加同所23-5、23-6地號，而上開23-5地號土地又於93年11月29日分割增加同所23-7、23-8地號等情，有拋棄書、土地登記謄本及地籍圖謄本可證（見原審卷第56、57、147至151頁、本院卷第41至48頁），且為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。四、又查上訴人前以被上訴人為被告，另案起訴請求給付承攬報酬，經原法院以82年度訴字第798號為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院以83年度重上字第165號為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人8,623,614元，並加付自82年9月30日起算之法定遲延利息，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將本院所為上開判決關於命被上訴人給付部分廢棄，並發回本院更為審理，嗣經本院以91年度上更㈢字第265號判決命被上訴人給付上訴人1,622,630元，並加付自82年9月30日起算之法定遲延利息，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於93年12月24日以93年度台上字第2603號裁定駁回上訴確定等情，有本院83年度重上字第165號判決、91年度上更㈢字第265號判決及最高法院93年度台上字第2603號裁定可稽（見原審卷第7至22、26至34、46、47頁）。又被上訴人於94年6月20日另案起訴請求上訴人賠償300萬元，並加付法定遲延利息，由原法院以94年度訴字第336號受理在案，嗣兩造於95年7月25日成立訴訟上和解，其和解內容為：「一、兩造就另案台灣高等法院91年度上更㈢字第265號請求承攬報酬事件，及本案一併達成和解。二、原告（即被上訴人）願給付被告（即上訴人）新台幣200萬元，給付方法為開立…支票三紙，當庭交予被告訴訟代理人收受無訛。三、被告於一星期內撤回本院82年度執全字第129號假扣押案件之執行，及聲請撤銷本院82年度全字第139號假扣押裁定。四、兩造就本案及另案台灣高等法院91年度上更㈢字第265號之其餘請求均拋棄。五、訴訟費用各自負擔」，亦有該和解筆錄可稽（見本院卷第61頁），而本件訴訟繫屬時間為95年2月3日，乃在兩造成立上開訴訟上和解之前，倘兩造就本件訴訟有意一併成立和解，衡情應會於上開和解筆錄中予以載明，然綜觀上開和解筆錄內容，並無隻字片語提及本件訴訟，是尚難認兩造間所成立之上開訴訟上和解包含上訴人之本件請求在內。五、上訴人主張甲○○將系爭房地移轉予上訴人，並折價158萬元抵付工程款等語，並提出本院83年度重上字第165號判決為證；惟為被上訴人所否認。經查：㈠依本院83年度重上字第165號判決理由欄記載：「…上訴人得請求被上訴人給付之工程款為12,792,364元，已如前述，惟上訴人自承已收價款等款項1,588,750元、100萬元、A26 賣屋款158萬元應予扣除云云，則扣除上開款項後，被上訴人應給付上訴人之工程款為8,623,614元…」（見原審卷第 17頁）；又依本院91年度上更㈢字第265號判決「事實及理由」欄所載：「…上訴人可得請求之金額為5,791,380元。扣除上訴人在本院更審前所認定應扣除之上訴人已收價款 1,588,750元、100萬元及A26房屋之賣屋款158萬元後，被上訴人尚應給付上訴人之工程款應為1,622,630元…」（見本院卷第72頁），則依上開判決所載，僅足證明上訴人於該訴訟程序中自認其以系爭房屋出售後所得價金158萬元扣抵工程款，然尚不足據以證明甲○○有將系爭房屋及系爭土地移轉予上訴人，並折價158萬元以抵付工程款之事實。㈡依甲○○於81年2月12日所書立之授權書記載：「授權人：甲○○，被授權人：丙○○、陳柳雲。授權原委：本人因事務繁忙，無暇處理下列事項，特委任被授權人共同處理。授權事項：本人與地主東立企業股份有限公司（代表人丁○○）因合建坐落於新竹縣新豐鄉○○路○段財神工商中心（即新庄子段326-1、326-2、241-3、1512地號土地）興建40戶房屋事宜，茲授權委任被授權人全權代理本人㈠就未完工程部分繼續完工。㈡出售、收受價款（含已出售部分之未收價款在內）。㈢房地產權登記移轉過戶手續。㈣與地主交涉並行使合建契約所訂條款之權利義務。㈤有關前㈠至㈣項之一切必要事宜並授權予特別代理權」（見原審卷第157、158頁）；又依甲○○於81年2月15日所書立之委託書記載：「本人因事務繁忙，無暇照顧新豐鄉○○○○街40棟工程，特此委託工程承包商丙○○先生繼續開工完工，A1-A20已結清，A21-A40 20棟未完工程代墊工程款，墊款另計利息，並將全部利潤50%作為陳君應得之報酬」（見原審卷第159頁）。則依上開授權書及委託書所載，亦僅足證明甲○○有委託上訴人就上開合建房屋未完工部分繼續施工，並授權上訴人及訴外人陳柳雲共同代理出售合建房地及收受價金等事項，然尚不足據以證明甲○○有將系爭房屋及所坐落之系爭土地移轉予上訴人用以抵付158萬元工程款之事實。㈢按代理人有數人者，其代理行為應共同為之，民法第168條前段定有明文。又代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且為該第三人所明知或可得而知者，即所謂「隱名代理」，自仍應對本人發生代理之效力。經查： ⒈上訴人於81年2月21日以自己之名義，與訴外人乙○○簽訂「委託建造房屋契約書」，約定：「立契約書人（委託人）甲方乙○○、（受託人）乙方丙○○（即上訴人）茲因甲方委託建造新豐鄉財神工商中心房屋事項，經雙方一致同意，訂立下列條款以資信守。第一條：委建房屋標示：坐落新豐鄉○○○段326-1、326-2、241-3、1512土地內財神工商中心編號A型26號2層樓店舖 (住宅)乙戶…第三條：本房屋委建總價款計新台幣壹佰肆拾伍萬元正…第四條：甲方同意按下列辦法繳付委建款及代購土地價款…」，並於契約內附註：「土地增值稅由甲方補貼新台幣壹拾參萬柒仟元」（見原審卷第103至110頁）；又據證人乙○○在本院到場證稱：「( 上開委託建造房屋契約書）是 (我簽訂)的。簽該份契約是買A26的房子包括土地…我以158萬元買該房地」，「（上開契約第3條約定價金為145萬元，土地增值稅為137,000元，總額為1,587,000元，多出之7千元）丙○○說是代書費用，我想差幾千元無所謂，當初是說價金158萬元，7千元是預收之代書費」等語（見本院卷第92-1頁反面、第93頁），是上訴人主張其將系爭房屋連同系爭土地以158萬元之價金出售予證人乙○○，應屬有據。 ⒉上訴人自承系爭房地係甲○○於81年2月12日授權其出售，並同意由上訴人以代為收取之價金抵付工程款，上訴人乃將該房地以158萬元出售予乙○○等語（見本院卷第79頁反面、第85-1頁），而證人乙○○亦證稱上訴人於出售系爭房地時有出示授權書，用以證明上訴人有權出售系爭房地等語（見本院卷第92-1頁反面），足證上訴人雖係以自己之名義與乙○○簽訂上開委託建造房屋契約書，然其實際上有代理甲○○出售系爭房地之意思，且此為乙○○所明知或可得而知，則依上開說明，應認上訴人係代理甲○○簽訂該契約。又依甲○○於81年2月12日所書立之授權書所載，甲○○係授權上訴人及陳柳雲共同代理出售合建房地及收受價金等事宜，已如前述，則依民法第168條前段規定，上訴人代理出售合建房地時，所為代理行為自應與陳柳雲共同為之，然上訴人簽訂上開委託建造房屋契約書，並未與陳柳雲共同為之，是其所為之代理行為已難認屬合法。況縱認上訴人主張陳柳雲已另行授權由其全權代理出售系爭房地事宜，及被上訴人依上開拋棄書之約定應受承甲○○就合建房屋所生一切債務等情屬實，則上開委託建造房屋契約書之效力應及於甲○○，而被上訴人就系爭房地自甲○○所承受之債務，應係對乙○○所負出賣人義務，其對上訴人並不負移轉系爭土地所有權及交付系爭土地之義務。六、綜上所述，上訴人先位之訴依據債務承擔之法律關係，請求被上訴人將系爭土地辦理分割後移轉登記與上訴人，及請求被上訴人將系爭土地交付上訴人使用，為無理由；又被上訴人對上訴人既不負移轉系爭土地所有權之義務，其拒絕為該項給付，並無債務不履行之情事，故上訴人備位之訴依據債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人給付158萬元，並加付法定遲延利息，亦為無理由，均不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，然其結果並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　8　　月　　21　日民事第四庭審判長法官張劍男法官丁蓓蓓法官彭昭芬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　22　　日書記官丁華平附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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