臺灣高等法院95年度上字第87號

• 裁判案由: 返還價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 02 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　95年度上字第87號上　訴　人　展望建設股份有限公司
法定代理人　乙○○
上　訴　人　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　黃啟倫律師
被 上訴 人　戊○○
丁○○
共　　　同
訴訟代理人　王元勳律師
李怡欣律師
上　一　人
複 代理 人　丙○○
當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國94年11月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第 949號第一審判決提起上訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人展望建設股份有限公司給付被上訴人戊○○、丁○○依序超過新台幣貳拾叁萬肆仟貳佰元、叁拾捌萬伍仟柒佰陸拾元，命上訴人甲○○給付被上訴人戊○○、丁○○依序超過新台幣捌拾萬捌仟貳佰捌拾元、壹佰叁拾萬陸仟元本息部分，與該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人展望建設股份有限公司負擔百分之十二，上訴人甲○○負擔百分之四十八，餘由被上訴人戊○○、丁○○依序負擔百分之十五、百分之二十五。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
二、查本件被上訴人於原審係依解除不動產買賣契約之法律關係，請求上訴人返還已繳之買賣價金及法定遲延利息；嗣於本院審理中，援用上訴人主張解除系爭買賣契約之法律效果 (見本院卷第104頁)，併依回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已繳買賣價金本息，雖屬追加訴訟標的之法律關係，惟其請求之基礎事實同一，縱未經上訴人表示同意，仍應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國92年 4月13日，因信賴上訴人展望建設股份有限公司（下稱展望公司）廣告、現場樣品屋及銷售人員一再保證之下，誤信其預售之建物已合法取得夾層屋之使用空間，不致有違法遭拆除之虞，即於看屋當日未仔細瞭解合約條款之情形下，匆促與展望公司簽訂房屋買賣契約書、與另上訴人甲○○ (下稱甲○○) 簽訂土地買賣契約書，並與展望公司、甲○○簽訂預售停車位買賣契約書（以下合稱系爭買賣契約），分別由被上訴人戊○○訂購坐落於台北市○○區○○路 6小段616地號土地上所興建之新第來亨NO.63真鑽新第A棟第 8樓預售屋一戶及8號車位一個、被上訴人丁○○訂購同地點之新第來亨NO.63真鑽新第A、B棟第7樓預售屋二戶及7號車位一個 (以下合稱系爭預售屋)。
㈡嗣被上訴人依系爭買賣契約陸續支付至第二期價金後，始知系爭預售屋無法興建合法夾層，而該預售屋得以合法施作夾層為系爭買賣契約內容之一部，然其於現行法令上無法施作合法夾層，自屬可歸責於展望公司、甲○○之事由致給付不能；展望公司以房屋買賣契約第24條第2項、第3項之約定排除所提供之房屋資訊，依消費者保護法第11條之1第2項、第12條第 1項規定，即屬違反誠信，應為無效。被上訴人隨即函請展望公司出面處理未果，遂於94年 1月26日寄發律師函予展望公司，以解除系爭買賣契約（於同年 1月27日送達）；又在原審審理時，於94年 4月25日以準備狀之送達作為向展望公司、甲○○解除系爭買賣契約之意思表示。縱認展望公司僅為一部給付不能，然其交付未能合法施作夾層之房屋對於被上訴人並無利益，被上訴人自得拒絕該部分之給付，而主張解除買賣契約，依民法第226條、第256條、第259 條規定提起本件訴訟，請求展望公司、甲○○返還被上訴人繳交之買賣價金。此外，系爭買賣契約並未給予被上訴人合理之契約審閱期間，依消費者保護法第11條之1第2項規定，系爭買賣契約不構成契約之內容，則兩造間即未成立買賣契約，被上訴人亦得依民法第179條規定請求返還價金。
㈢倘法院認被上訴人解除系爭買賣契約之主張不足採，被上訴人即援用展望公司、甲○○主張解除系爭買賣契約之法律效果，請求回復原狀，展望公司、甲○○應將被上訴人已繳交之買賣價金返還。又系爭買賣契約雖有損害賠償額預定性違約金之約定，惟展望公司、甲○○業將系爭買賣契約之標的高價出售予第三人，且已完成所有權移轉登記，實際上無任何損害，自不得將被上訴人已繳買賣價金全數充為違約金沒收，仍應返還予被上訴人。爰提起本件訴訟，求為判決：①展望公司應給付被上訴人戊○○新台幣 (下同)36 萬元，甲○○應給付被上訴人戊○○131萬元，及均自92年7月10日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。②展望公司應給付被上訴人丁○○59萬元，甲○○應給付被上訴人丁○○212 萬元，及均自92年7月7日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；並聲明願供擔保請准予宣告假執行等語。
二、展望公司、甲○○則以：
㈠本件預售屋銷售廣告並未表示該預售屋具有合法之夾層構造或得合法施作夾層，且廣告所示房屋室內裝潢亦僅供買受人參考，系爭買賣契約書並未表明以預售屋廣告所示之隔層裝修為其內容，亦未對之為任何保留、加註或質疑，自難認預售屋廣告為系爭買賣契約之內容。況企業經營者對消費者所負義務不得低於廣告內容之義務，非不得由兩造合意排除之；房屋買賣契約第24條第 3項既已載明廣告宣傳等均非買賣合約內容之一部，並經被上訴人簽名於其上，自無所謂違反誠信原則、顯失公平之情事，故房屋買賣契約第24條第 2項、第3項並無違反消費者保護法第12條第1項規定而無效之情形。
㈡又系爭買賣契約並未以「得合法施作夾層」作為契約內容之一部，且房屋買賣契約第24條第 2項條款經被上訴人確認無誤後簽名於其上，可證被上訴人簽約時已充分了解系爭預售屋不得合法施作夾層。再者，消費者只要在簽約前充分了解契約內容，即不得主張違反審閱期規定而不受契約拘束；房屋買賣契約書前言及第24條第 5項已詳細揭示被上訴人依法享有審閱契約之權利，並經被上訴人簽名於其上，系爭買賣契約即無消費者保護法第11條之1第2項無效之情形。縱使違反審閱期之約定，亦僅該定型化契約條款不構成契約之內容，非謂已成立之買賣契約無效。此外，被上訴人所購買之房屋及停車位均已興建完成，並無給付不能之情形；被上訴人所稱之夾層亦非系爭買賣契約之標的，展望公司自無給付該夾層之義務，被上訴人不能以系爭預售屋無法合法施作夾層而主張解除契約返還價金。
㈢何況被上訴人於94年 1月26日寄發之律師函僅向展望公司為解除契約之意思表示，並未送達甲○○為解除契約之表示，依土地買賣契約第9條第2項約定，自不生解除系爭買賣契約之效力；反觀展望公司及甲○○早於92年12月16日以存證信函催告被上訴人繳交第4期款，並於催告未果後，再於93年1月 7日以存證信函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，已生解除系爭買賣契約之效力，則展望公司、甲○○於系爭買賣契約解除後，將該買賣契約標的之房屋、土地及停車位出售第三人，即無違反誠信原則。又展望公司、甲○○因被上訴人違反系爭買賣契約所受之損害，已逾買賣標的總價之20％，自得於解除契約後，沒收被上訴人繳交之價金作為違約金，並無過高等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人均於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3
款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張其等於92年 4月13日前往系爭預售屋之展示現場參觀樣品屋，即當日購買系爭預售屋之房地及停車位，並依約分期繳納買賣價金，被上訴人戊○○至92年 7月10日止共繳付167萬元(即給付展望公司房屋價款36萬元，給付甲○○土地價款131萬元)，被上訴人丁○○至92年7月7日止則合計繳付271萬元 (即給付展望公司房屋價款59萬元，給付甲○○土地價款212萬元)；嗣被上訴人以系爭預售屋無法施作夾層及違反消費者保護法為由，於94年 1月26日發函予展望公司，表達解除契約之意思表示，復於94年 4月25日以準備狀之送達作為向展望公司、甲○○解除系爭買賣契約之意思表示等情，有系爭買賣契約書、繳款通知、訂購單、匯款回條及刷卡簽帳單、律師函及房屋廣告附卷可稽（依序見原審卷第13至96頁、第114至125頁、第113頁、第179頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張之事實為真正。惟被上訴人主張系爭預售屋未能合法施作夾層，已構成給付不能，且上訴人未給予被上訴人合理審閱系爭買賣契約之期間，違反消費者保護法第11條之1第2項規定，系爭買賣契約並未成立等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系爭預售屋得合法施作夾層是否為系爭買賣契約之內容？㈡系爭買賣契約之簽訂是否因被上訴人未有足夠之審閱期間而不成立？㈢被上訴人是否得解除系爭買賣契約？上訴人解除系爭買賣契約是否合法？㈣倘上訴人解除系爭買賣契約為合法，被上訴人援用上訴人解除契約之法律效果主張回復原狀而請求上訴人返還已繳買賣價金有無理由？茲析述如下：
㈠系爭預售屋得合法施作夾層是否為系爭買賣契約之內容：
被上訴人主張：展望公司藉由廣告、平面圖集及現場樣品屋，針對系爭預售屋具有夾層之特性促銷，足令被上訴人相信其房屋使用面積因施作夾層而增加，則其為銷售房屋所製作之廣告、樣品屋及平面圖集均構成兩造買賣契約內容之一部分；且被上訴人購買之房屋使用面積甚小，若未分層使用，無從達到展望公司於廣告中所稱之效用，而展望公司既以房屋得施作合法夾層為促銷重點，該部分自為系爭買賣契約之重要內容等語。展望公司則辯稱：兩造簽訂之房屋買賣契約書並無房屋具有夾層之構造或得合法施作夾層之約定，可見得合法施作夾層並非系爭買賣契約之內容。又系爭買賣契約並未表明以預售屋廣告所示之隔層裝修為內容，亦未對之為任何保留、加註或質疑，顯難認預售屋廣告為系爭買賣契約內容之一部分等語。經查：
⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨參照）。查展望公司刊登之報紙廣告及銷售現場發送之廣告載明：「忠孝東路、統領捷運商圈、日式商務小豪宅；總價498萬，自備59萬，商務辦公書房＋主臥室＋和室＋客廳 ；總價 698萬，自備82萬，辦公書房＋大主臥室＋禪坐和室＋客廳＋餐廳；1坪價格可使用2倍超值坪效」等語，此有系爭預售屋廣告影本在卷可佐（即原證十二，見原審卷第 179頁）。另展望公司於預售屋展示現場提供之平面圖集，亦以上、下層使用為系爭預售屋之空間規劃，上層除樓梯出入口外，均為房間使用之情，有平面圖集附卷可參（見原審卷第255至256頁）。參以證人即現場銷售人員姚碧麗亦於原審結證稱：伊等在銷售現場外面發送原證十二的廣告單，而銷售現場樣品屋只有一間，該樣品屋做成木作兩層，有樓梯可以上去第二層，該樣品屋有廚房跟浴室隔間」等語（見原審卷第259至260頁），可見展望公司之預售廣告及現場樣品屋均以系爭預售屋得作為夾層屋使用為其促銷重點甚明。
⒉又查，依據房屋買賣契約書第 2條約定，被上訴人戊○○購買房屋一戶為12.50坪 (即41.32平方公尺，其中主建物面積22.12平方公尺、附屬建物5.45平方公尺、共用部分面積13.75平方公尺)，被上訴人丁○○購買兩戶為9.00坪 (即29.75平方公尺，其中主建物面積14.53平方公尺、附屬建物5.34
平方公尺、共用部分面積9.88平方公尺)及12.50坪（依序見原審卷第15頁、第68頁及第46頁），扣掉共用部分後房屋面積甚小，若僅能使用單層，實不可能如預售屋廣告中所稱隔間成為辦公房、主臥室、和室及客廳使用，因此系爭預售屋得否施作夾層使用自為系爭買賣契約雙方著重之處。而被上訴人選購預售屋時因無任何成品實屋可供檢視，僅能參考廣告及樣品屋之狀況決定其是否購買；現場銷售人員持上開廣告文宣所載「1坪價格可使用2倍超值坪效」、「商務辦公室＋主臥房＋和室＋客廳」等，輔以樣品屋之夾層空間設計為被上訴人解說，致被上訴人於銷售人員解說之後，認為系爭預售屋得以夾層方式充裕利用空間，始決定與展望公司及甲○○簽約，足證被上訴人係因信賴預售屋廣告之內容，並依展望公司提供之訊息進而與之簽訂系爭買賣契約，揆諸前揭最高法院裁判要旨，展望公司所負之契約責任自應及於其預售屋廣告內容。是被上訴人主張上開廣告文宣、樣品屋所揭示系爭預售屋得合法施作夾層之表示已為系爭買賣契約內容之一部，展望公司、甲○○應受拘束之情，洵屬可採。
⒊展望公司、甲○○雖抗辯：房屋買賣契約第24條第2項及第3項已約定「二次施工有被拆除之危險願由買方自負風險」、「廣告內容及樣品屋僅供參考」，且契約書之前言及第24條條第 5項均載明「本契約書於簽約前經買方攜回審閱五天以上」，而上開條款均經被上訴人簽名於其上，可知兩造已約定銷售廣告並非系爭買賣契約內容之一部云云。惟查：
⑴依消費者保護法第2條第9款規定，定型化契約係指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。而「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」，亦為消費者保護法第11條之1第1項、第 2項所明定。考其立法理由，係為維護消費者契約審閱權之知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果，以促進國民消費生活之安全。
⑵查房屋買賣契約固有前言記載「契約條款之內容已經雙方詳細閱讀」，第24條第 2項、第3項、第5項分別記載「二次施工有被拆除之可能，買方願自負風險」、「廣告內容及樣品屋僅供參考，並非雙方買賣契約內容之一部分」、「買方已攜回買賣契約書審閱 5天以上」等語，並經被上訴人於上開各條款記載文字下簽名之情；然系爭買賣契約係被上訴人於92年 4月13日看屋當天所簽立，並未於簽約前將該買賣契約書攜回審閱等情，為展望公司、甲○○所不爭執，且證人姚碧麗亦證稱：被上訴人大約中午來看房子，大概下午5、6點簽約，簽完約後因為被上訴人並未繳清全部的簽約金，所以並未將買賣契約交給被上訴人帶回等語（見原審卷第261頁），足證被上訴人確實未於簽約
前將系爭買賣契約書攜回審閱。
⑶審酌系爭買賣契約書包含房屋買賣契約書、土地買賣契約書、預售停車位買賣契約書，加上附件，契約文件共有52頁、條款多達 100多條，且多為一般人不熟悉之法律用語，被上訴人既係第一次參觀系爭預售屋，則於中午進入看屋後，須參觀樣品屋、了解建材、週遭環境、提出疑問經銷售人員解說、思考是否購買等等，已耗費不少時間，顯難再於短時間內由銷售人員逐一解釋條文、全盤明瞭後親自簽名確認。因此，被上訴人雖於房屋買賣契約前言及第24條第5項下簽名，表示已審閱5天以上，且對於該契約條款內容詳為審閱了解之情；惟該預先拋棄契約審閱期間之條款約定，係屬定型化契約條款，不僅違反誠信原則，且對於消費者顯失公平，依消費者保護法第12條第 1項規定，應為無效。展望公司、甲○○自不能以上開預先擬定買受人拋棄審閱期之定型化條款以圖免責。
⑷被上訴人既未將系爭買賣契約攜回審閱，且未就系爭買賣契約條款內容詳為了解，自難僅以其在房屋買賣契約第24條第2項、第3項下簽名，遽認其等已同意上開條款關於買方願自負隔層裝修 (即夾層屋) 違規使用之風險，及廣告內容、樣品屋非兩造買賣契約內容一部分之約定。況且房屋買賣契約第24條第2項、第3項及第 5項條款約定，係屬定型化契約條款，展望公司、甲○○既未於簽約前將系爭買賣契約交由被上訴人攜回審閱，即有違反消費者保護法第11條之1第1項規定，依同條款第 2項規定，房屋買賣契約第24條第2項、第3項及第 5項等條款即不構成兩造契約內容。是展望公司、甲○○執此條款約定，主張被上訴人同意廣告文宣非系爭買賣契約內容之一部分，且被上訴人明知其預售屋不得施作合法夾層云云，即無足取。
㈡系爭買賣契約之簽訂是否因被上訴人未有足夠之審閱期間而不成立：
查被上訴人簽訂系爭買賣契約固無合理審閱期間，已如前述，惟就系爭買賣契約之效力而言，僅被上訴人取得得任意刪除房屋買賣契約第24條第2項、第3項及第 5項條款關於約定買方願自負夾層屋違規使用風險，及廣告內容、樣品屋非兩造買賣契約內容一部分之權利而已，此參照消費者保護法第11 條之1之立法理由即明，並非謂定型化契約倘未有足夠之審閱期間，消費者即得主張全部買賣契約不成立。又買賣標的物及價金經雙方達成合意，買賣契約即成立，為民法第345條第2項所明定。而系爭買賣標的物之房地及價金均經兩造達成合意之情，為兩造一致是認，依法已成立系爭買賣契約。房屋買賣契約第24條第2項、第3項及第 5項條款約定刪除與否，並不影響兩造對於系爭房地買賣標的物、價金之意思表示合致，即不影響系爭買賣契約成立之效力。是被上訴人以系爭買賣契約之簽訂未有足夠之審閱期間，主張該買賣契約不成立，其得依民法第 179條規定請求展望公司、甲○○返還繳交之買賣價金云云，尚屬無據。
㈢被上訴人是否得解除系爭買賣契約？上訴人解除系爭買賣契約是否合法：
被上訴人主張：系爭預售屋既於現行法令上無法施作合法夾層，自屬可歸責於上訴人之事由，而屬無法補正之重大瑕疵，縱令該房屋已興建完成，上訴人所為之給付對被上訴人而言並無利益，被上訴人自得拒絕其給付，而主張解除契約。又依房屋買賣契約第24條第 1項及土地買賣契約第9條第2項約定，房屋、土地及預售停車位買賣契約書三者係屬契約之聯立而具有一定依存不可分之關係，被上訴人自得於94年1
月26日發函展望公司解除房屋買賣契約時，一併解除土地買賣契約及預售停車位買賣契約；倘認上開解除不合法，被上訴人已於94年 4月25日以原審準備狀之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示等語。上訴人則辯稱：被上訴人於94年1
月26日發函解除契約之對象僅為展望公司，並不包括甲○○，自不生解除系爭買賣契約之效力；反觀上訴人早於92年12月16日催告被上訴人繳交第4期價金未果時，即於93年1月7
日送達存證信函以解除系爭買賣契約，被上訴人不得再於嗣後主張解除該買賣契約等語。經查：
⒈按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因違約而發生解除或終止之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權 (最高法院85年度台上字第1416號裁判要旨參照) 。查系爭預售屋不能合法施作夾層之情，為上訴人所不爭執，則對被上訴人而言，顯屬無法補正之重大瑕疵，且屬給付一部不能，被上訴人原得依民法第226條第 2項、第256條規定主張解除契約；惟倘於被上訴人合法解除系爭買賣契約前，上訴人因被上訴人另有違約事由，仍非不得主張解除契約。
⒉次按契約當事人之一方遲延給付時，他方得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第 254條定有明文。故債權人取得契約解除權之要件必須係債務人遲延給付後，債權人復定相當期限催告債務人履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。查上訴人主張被上訴人僅繳交買賣價金至第3期，對於第4期以後之買賣價金並未依通知繳交等情，為被上訴人所不爭執，堪信為實在。嗣上訴人於92年12月16日分別以西松郵局第2976、2977號存證信函催告被上訴人丁○○、戊○○繳交買賣價金未果後，再於93年1月7日分別以台北市府郵局第6、7號存證信函向被上訴人戊○○、丁○○為解除系爭買賣契約之意思表示，有存證信函4件、掛號回執3件等影本在卷可參(見本院卷第192至199頁、第213頁) ，應認已生解除系爭買賣契約之效力。被上訴人丁○○雖否認收受上訴人於93年1月7日所寄發解除契約之存證信函，而上訴人亦表示找不到該存證信函回執；然被上訴人並不否認收受上訴人以92年12月16日西松郵局第2976號存證信函催告其繳交買賣價金之事實，而上訴人以該存證信函催告時，已同時載明：「台端應於函到 7日內繳納完妥，如再逾期，本人及本公司將依前開土地買賣合約書第10條、房屋買賣契約書第19條之約定，逕行解除買賣契約書，不另通知」等語 (見本院卷第197至198頁)，即係於催告
之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，嗣被上訴人丁○○未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力。是上訴人主張其已於93年1月7日解除系爭買賣契約，洵屬有據。被上訴人自不得再於94年1月26日、同
年4月25日以系爭買賣契約一部給付不能為由，而主張解除
契約。
⒊被上訴人雖抗辯：兩造依系爭買賣契約互負支付價金及交付買賣標的所有權之對待給付情形下，被上訴人於93年12月21日、94年 1月26日二度發函上訴人要求協商買賣事宜，已有同時履行抗辯之意，即得拒絕價金之給付，上訴人自不得以其等未支付價金為由，主張解除系爭買賣契約云云。惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。故應負遲延責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地 (最高法院78年度台上字第74號裁判要旨參照) 。查被上訴人並未主張及舉證其於上訴人93年1月7日解除契約前已行使同時履行抗辯權之情，縱令其主張於93年12月21日、94年 1月26日行使同時履行抗辯之情屬實，仍在上訴人解除系爭買賣契約之後，自不影響該契約已因解除而消滅之結果，被上訴人殊不得再行主張解除契約。
㈣倘上訴人解除系爭買賣契約為合法，被上訴人援用上訴人解除契約之法律效果主張回復原狀而請求上訴人返還已繳買賣價金有無理由：
⒈按解除契約時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第 2款定有明文。本件兩造就解除契約後，雙方回復原狀之義務並未另行約定，為兩造所不爭執，而法律就此亦未設有特別規定，自應適用前揭民法第 259條規定，是被上訴人主張援用上訴人解除契約之法律效果主張回復原狀，即非無據。
⒉查上訴人主張其以被上訴人違約而解除契約後，依系爭買賣契約之約定，除得沒收被上訴人所繳房地總價款百分之二十作為違約金外，並得請求損害賠償，可知系爭買賣契約有關違約金之約定係屬懲罰性違約金等語。惟被上訴人抗辯系爭買賣契約關於違約罰則之約定，係屬賠償總額預定性違約金，且該違約金之約定過高，請求法院核減至相當數額等語。經查：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。次按「民法第 250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。」、「違約金，依其性質可分為懲罰性之違約金與賠償額預定性之違約金二種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法第250條第2項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額。」最高法院83年度台上字第2879號、92年度台上字第 713號判決要旨足資參酌。
⑵依兩造於房屋買賣契約第19條第1、2項，土地買賣契約第10條第1、2項、預售停車位買賣契約第13條第1、2項關於「違約處罰」之約定：賣方違約時者，買方得解除契約，解約時賣方除應將買方已繳之房地價款返還並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。倘買方違約時，賣方得逕行解除本約，並得沒收依房屋總價款百分之二十計算之違約金額等語 (見原審卷第21頁、第31頁、第40頁），核其約定意旨，目的在督促雙方履行契約，倘因一方任意違約時，得以附加房地總價款百分之二十之方式退還已收價款或沒收房地總價款百分之二十之方式填補他方因此所受之損害，自屬賠償總額預定性之違約金性質。雖上開條文第 4項同時約定：「前項違約情事，其另有損害者，違約之一方應對他方負損害賠償之責任 (包括預期利益損失、再銷售費用、再銷售損失及回復原狀之費用在內) 」等語，惟屬兩造關於解除契約後所發生之再銷售費用、跌價損失等其他損害賠償責任之約定，本與上開違約金之性質認定無涉，自難據此遽認上開違約金為懲罰性違約金。
⑶次按「當事人約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，其是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額」、「若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異」(最高法院49年度台上字第807號判例、同院90年度台上字第857號裁判要旨參照)。查本件違約罰則之約定，係屬賠償總額預定性違約金之性質，倘其約定數額與上訴人實際所損害相懸殊，法院即得核減至相當數額，要無庸疑。
⒊又查，上訴人主張：本件銷售現場發生之銷售費用總計3067萬4736元，約占新第來亨NO.63真鑽新第銷售總價額4億1310萬元之百分之7.4 ，倘再加上公司之一般行政費用，銷售成本應達買賣價金百分之10以上，則上訴人因被上訴人違約即受有銷售成本支出之損害；此外，上訴人復受有同業利潤標準表所訂淨利率為百分之10之預期利益損失，可見上訴人因被上訴人違約所受之損害已逾房地總價款百分之20，則兩造關於違約金之約定並無過高情事。況上訴人除得依違約金約定而沒收被上訴人所繳之買賣價金外，尚得請求被上訴人賠償損害，並與被上訴人請求返還之價金抵銷後，被上訴人已無餘額可供請求返還等語。被上訴人則辯稱：伊等雖僅繳付至第3期價款，惟上訴人已分別於93年 9月15日、同年10月4日及94年 2月23日將伊等訂購之房屋轉售第三人，自難謂上訴人有何損害發生，故系爭買賣契約關於違約金之約定顯屬過高，請求法院核減至相當數額後，上訴人應返還剩餘之買賣價金等語。經查：
⑴上訴人主張其支出新第來亨NO.63真鑽新第現場銷售成本
達3067萬4736元之情，業據其提出現場銷售明細表、分類帳節本為證 (見本院卷第142頁、第163至189頁)，約占上訴人自承之銷售總價4億1310萬元之百分之7.4，未逾財政部92年度同業利潤標準表關於「不動產買賣」費用率為百分之10之比率，核與一般常情無違，尚堪採信。至上訴人雖主張加計公司之一般行政費用後，銷售成本應達總價之百分之10以上云云。惟查：公司之一般行政費用，係指公司營運所需之經常性費用支出，而展望公司經營之業務包含房屋之興建、買賣，並非僅有系爭房屋之銷售，自無將展望公司一般行政費用之支出加計於本件銷售成本之理。則上訴人主張系爭房屋之銷售成本為總價之百分7.4，洵
屬有據；至其逾此部分之銷售成本主張，應無足取。
⑵上訴人雖主張其因被上訴人違約，另受有同業利潤標準表所訂淨利率為百分之10之預期利益損失云云，固據其提出財政部92年度同業利潤標準表關於「不動產投資興建業」淨利率為百分之10為證 (見本院卷第138頁)。惟查：上訴人解除系爭買賣契約後，已將被上訴人原訂購之房地轉售他人之情，為上訴人自承在卷，並有土地、建物登記謄本在卷可按 (見本院卷第154至156頁) ，堪信為真實。則系爭房屋既經上訴人解除契約後再行出售他人，上訴人即不因被上訴人違約而當然受有預期利益之損失。況經本院命上訴人提出再出售之不動產買賣契約書，以供查核其是否受有跌價之預期利益損失，上訴人陳報稱：再出售之資料因時間久遠而未能尋獲，致無法提出等語(見本院卷第214頁) ；本院審酌上訴人再出售系爭房屋之時間係在其解除系爭買賣契約之後，而上訴人既能提出向被上訴人催告及解除契約之存證信函、掛號回執為證，已如前述，豈有因時間久遠而無法提出其後再出售資料之理。本院因認上訴人未能提出再出售之資料，並無正當理由，依民事訴訟法第345條第1項規定，認被上訴人主張上訴人並未因再出售而受有跌價之預期利益損失之情為可採。
⑶查被上訴人戊○○訂購系爭預售房地1戶之總價為848萬元【其中房屋部分與展望公司買賣價金為 144萬元，土地部分與甲○○買賣價金為 574萬元，停車位部分與展望公司、甲○○買賣價金為130萬元 (價金比例各為1/5、4/5)】，被上訴人丁○○訂購系爭預售房地 2戶之總價為1376萬元【其中房屋部分與展望公司買賣價金各為142萬元及108萬元，土地部分與甲○○買賣價金各為566萬元及430萬元，停車位部分與展望公司、甲○○買賣價金為130萬(價金比例各為1/5、4/5) 】，此有系爭買賣契約在卷可佐。本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人所受損害等情，認以上訴人所提銷售成本為總價之百分 7.4作為系爭買賣契約解除致上訴人受有損害之計算基準較為公允。則展望公司解除系爭買賣契約所受損害，就被上訴人戊○○部分為12萬5800元【計算式：(0000000+0000000×1/5) ×
7.4％＝125800 】，就被上訴人丁○○部分為20萬4240元【計算式：(0000000+0000000+0000000×1/5) ×7.4％＝
204240】；甲○○解除系爭買賣契約所受損害，就被上訴人戊○○部分為50萬1720元【計算式：(0000000+0000000×4/5) ×7.4％＝501720】，就被上訴人丁○○部分為81
萬4000元【計算式：(0000000+0000000+0000000×4/5) ×
7.4％＝814000 】。從而，展望公司、甲○○僅得於其等上開損害之範圍內，沒收被上訴人所繳納之分期價金充作違約金，逾此部分之價款則應返還被上訴人。
⑷又被上訴人戊○○主張其已支付系爭房地分期價款 167萬元，其中關於房屋部分支付展望公司36萬元，土地部分支付甲○○ 131萬元；另被上訴人丁○○主張其共支付系爭房地分期價款 271萬元，其中關於房屋部分支付展望公司59萬元，土地部分支付甲○○ 212萬元等情，為上訴人所不爭執，均堪信為實在。是被上訴人戊○○、丁○○分別請求展望公司返還23萬4200元、38萬5760元【計算式：(
戊○○部分：000000-000000＝234200) 、(丁○○部分：000000-000000＝385760】，請求甲○○依序返還80萬8280元、130萬6000元【計算式：(戊○○部分：0000000-000000＝808280)、(丁○○部分：0000000-000000＝0000000】，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
⑸至上訴人雖主張以其對於被上訴人其他損害賠償債權與被上訴人本件返還價金請求相抵銷云云；惟查上訴人並未說明及舉證其除了以違約金填補之上開銷售成本損失外，尚有何其他損害賠償債權可資主張抵銷，故其抵銷抗辯即無足取。
五、綜上所述，被上訴人援用上訴人解除契約回復原狀之法律關係，請求①展望公司應給付被上訴人戊○○23萬4200元，甲○○應給付被上訴人戊○○80萬8280萬元，及均自受領時起即92年 7月10日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。②展望公司應給付被上訴人丁○○38萬5760元，甲○○應給付被上訴人丁○○130萬6000元，及均自受領時起即92
年7月7日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬適當，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。原審就上開不准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，為准、免假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　6 　　日民事第十庭
審判長法　官 阮富枝
法 官 陳財旺
法 官 吳麗惠
正本係照原本作成。
兩造各自上訴利益合計逾150萬元時，如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　6 　　日書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。