95年度上字第891號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 04 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第891號上　訴　人　藍薛美智即專家企業社訴訟代理人　陳淑芬律師吳臾夢律師被　上訴人　金益鼎企業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳智義律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年八月三十一日台灣台北地方法院九十五年度訴字第四八四號第一審判決提起上訴，經本院於九十六年四月十日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。二、被上訴人起訴主張：兩造原於民國（下同）九十三年十月二十二日簽訂第一份金砂買賣合約書（下稱第一份合約書），嗣於同年月二十八日修訂上開買賣合約書第四條之「Ｃ、押匯條件，更改為增列ａ-e款」及於第五條增列「６、ａ-d」子款，其他條款並未變動，而再簽訂第二份金砂買賣合約書（下稱第二份合約書），顯見僅對第一份買賣合約之部分條款進行修改而已，並不生二合約並存之問題。依第二份合約書第三條約定，上訴人應分別於九十四年二月十八日、同年三月十八日及同年四月十八日，分別交付金砂之數量依序為六十公斤、六十五公斤及七十公斤，惟上訴人先後竟僅交付二次，共三點一八一八公斤，遠低於上開應交貨之數量甚多，經伊於九十四年七月五日發函催告上訴人限期於五日內補足，惟上訴人逾期仍未補足，致伊無法依預期轉售訴外人光洋應用材料科技股份有限公司（下稱光洋公司），獲得應有之利潤，伊乃於同年七月二十九日發函解除上開第二份合約。又非鐵金屬礦之同業利潤率為百分之九，伊依百分之八計算，扣除成本後可得利潤為新台幣（下同）六百三十九萬七千一百零七元，伊僅請求其中三百萬元損失之利益，再加計五十七萬五千零八十七元開狀費用之損害，合計三百五十七萬五千零八十七元等情。爰依不完全給付類推適用遲延給付之法則，求為命上訴人給付三百五十七萬五千零八十七元並加付法定遲延利息之判決。上訴人則以：兩造原於九十三年十月二十四日簽定一份合約書，約定被上訴人開立之信用狀須使伊可辦理融資，嗣因被上訴人債信不佳，無法開立信用狀，始再修改簽訂第二份合約書，約定如被上訴人開立有條件之信用狀，應簽發公司支票，以擔保伊可向銀行押匯，惟被上訴人未先履行簽發支票之義務，伊因而認係被詐欺而撤銷系爭買賣合約，被上訴人當時亦未表示異議，故上開二份合約書均已經合意解除，且雙方早已合意不履行第二份合約，改以現金現貨直接交易，況被上訴人並無預期轉售之利益存在，其請求自無理由；縱有損失，其淨利亦僅百分之三云云，資為抗辯。三、兩造不爭之事實：㈠兩造原於九十三年十月二十二日簽訂第一份金砂買賣合約書；嗣於同年月二十八日修訂上開買賣合約書第四條之「Ｃ、押匯條件，更改為增列ａ-e款」及於第五條增列「６、ａ-d」子款，其他條款並未變動，而再簽訂第二份金砂買賣合約書（見原審卷七頁至十一頁之第二份合約書、五十頁至五二頁之第一份合約書）。㈡依第二份合約書第三條約定，上訴人應分別於九十四年二月十八日、同年三月十八日及同年四月十八日，分別交付金砂之數量依序為六十公斤、六十五公斤及七十公斤，惟上訴人先後僅交付二次，共重三點一八一八公斤，遠低於上開應交貨之數量；嗣經被上訴人於九十四年七月五日以存證信函催告上訴人應於五日內補足，惟上訴人逾期仍未補足，被上訴人乃於同年月二十九日以存證信函向上訴人表示解除上開合約（見原審卷十一頁至十七頁之存證信函暨雙掛號回執、本院卷一一九頁之辯論意旨㈡狀）。四、上訴人雖抗辯兩造先後簽訂二份買賣合約書，二份買賣合約書應一體適用；之後，兩造已合意不再適用上開買賣合約書，改以現金現貨直接交易云云，惟為被上訴人所否認，且查兩造所簽訂第二份合約書僅較第一份合約書於第四條第一項Ｃ部分，新增訂開立信用狀之押匯條件增列ａ-e款，及於第五條其他約定事項第六項部分，及於第五條增列６、ａ至d 款，其他條款並未變動，且於第二份合約書內並無任何有關第一份合約書仍一併適用之約定（見原審卷七頁至九頁、五十頁至五二頁），再參諸上訴人提出兩造往來之電子郵件（見原審卷四八頁、本院卷六四頁至六五頁）所示意旨，兩造均同意以增訂上開合約條款之方式，重新簽訂修正後之第二份合約書，益見兩造均同意以新合約替代舊合約，是兩造買賣金砂之權利義務關係，自應以第二份買賣合約書為依據。至上訴人所抗辯其後兩造已合意不再適用上開買賣合約書，改以現金現貨直接交易，既為被上訴人所否認，而上訴人復不能舉證以實其說，自不足取。五、兩造已於第二份買賣合約書第三條約定：「第一次交貨日期定為買方開出信用狀後九十五日內即九十四年二月十八日，交貨數量為六十公斤；第二次交貨日為九十四年三月十八日，交貨數量為六十五公斤；第三次交貨日期為九十四年四月十八日，交貨數量為七十公斤；第四次交貨為九十四年五月十八日，交貨數量為八十公斤……第九次交貨日期為九十四年十月十八日，交貨數量為一百零五公斤」；並於第四條１、Ｃ款押匯條件約定：「d.金益鼎企業股份有限公司提供開狀銀行信用狀融資餘額為零之證明（自第三張信用狀起，方可加註於信用狀押匯條件上）」，為兩造所不爭執。惟上訴人自認其僅交付三點一八一八公斤之金砂予被上訴人，顯未達上開合約約定之第一次及第二次應交付金砂之數量甚多，而被上訴人則已依約於九十三年十一月十六日開立第一張上海商業銀行之信用狀，於九十三年十二月十七日開立第二張至第九張之新竹國際商業銀行之信用狀，上開信用狀金砂總數量已達合約約定之七百五十公斤等情，此有上訴人所提出被上訴人開立之上開九張信用狀可稽（見原審卷六三頁至九八頁）。雖上訴人以被上訴人在第三張信用狀四六Ａ行註記：如未在七日內付清第二張信用狀款項，則無法領款云云，惟查被上訴人所為之上開註記，核與第二份買賣合約書第四條付款方式１、Ｃ押匯條件ｄ之約定：「提供開狀銀行融資餘額為零之證明」，並無不合，是上訴人執此資為拒絕交付金砂之事由，即屬無據。雖上訴人又抗辯被上訴人未依約交付信用狀付款保證之同額支票予伊云云，惟查兩造已於第二份買賣合約書第五條第六項ａ款約定：「自第三次交貨（九十四年四月十八日）起，每期交貨前，金益鼎企業股份有限公司需提供由公司開立之支票，支票金額為當期貨款之金額，支票到期日為交貨日加十一日（九十四年四月二十九日），作為信用狀之付款保證」，此復為兩造所不爭執。依上開條款約定，須上訴人履行第三次交貨時，被上訴人始負有簽發與當次交易貨款同額之保證支票義務，然上訴人既未依約履行第一次及第二次應交貨之數量，已先行違約，則上訴人以兩造就第三次交貨所約定之條款資為其未履行第一次及第二次交貨數量之抗辯事由，殊不足取。六、按出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第二百二十七條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害。次按不完全給付須有可歸責於出賣人之事由，始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約（最高法院八十五年度台上字第三一０九號、九十四年度台上字第二三五二號判決參照）。茲查：㈠上訴人依約應交付第一次及第二次金砂之數量未達約定之數量甚多，經被上訴人於九十四年七月五日以郵局存證信函定五日期限催告上訴人補正，惟上訴人逾期迄未補正，係屬可歸責於上訴人違約之事由，被上訴人再於九十四年七月二十九日以郵局存證信函向上訴人表示解除買賣契約（見原審卷十一頁至十七頁），自屬有據。則被上訴人本於不完全給付類推適用給付遲延之法則，請求上訴人賠償損害，即屬有據。㈡按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定者外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項條定有明文。查被上訴人為履行本件買賣合約所開立九張信用狀之開狀費用共計五十七萬五千零八十七元，此有信用狀進口結匯證實書可稽（見原審卷十八頁至二六頁），此部分費用自屬被上訴人因上訴人違約所受之損害；另財政部每年訂定營利事業各業所得額同業利潤標準，係按各該行業正常之收入扣除支出成本及費用資料為計算基準所訂定，同業利潤標準自得作為衡量上訴人如期依約履行，被上訴人所得享受利益之參考，而依九十三年度營利事業各業所得額同業利潤標準非鐵金屬礦採取之淨利率為百分之九（見原審卷四五頁），爰斟酌被上訴人向上訴人購買進口金砂，原預定轉售予光洋公司精鍊黃金而獲利，此有被上訴人與光洋公司簽訂之黃金買賣合約書足按（見原審卷一四二頁至一四四頁），復經證人即光洋公司之課長高亞中在本院到場證稱：被上訴人有交付本院卷五二頁被上證一之固體黃金廢料予伊公司（見本院卷七四頁之準備程序筆錄），又上訴人共僅交付被上訴人金砂三點一八一八公斤，已如上述，該金砂經被上訴人初步處理後，依其與光洋公司所簽訂之黃金買賣合約之約定，轉售予光洋公司二點九三八公斤之金砂，買賣價格為一百三十四萬九千三百九十一元（含稅），此亦有光洋公司開立之發票可稽（見本院卷一二一頁），換算其利潤約占百分之十六，如上訴人能依約履行，被上訴人得獲取之利潤即可達百分之十六，茲被上訴人僅以其原來預估之利潤百分之八，再參酌上開同業利潤標準後以百分之七計算其損失，應屬可取。雖上訴人抗辯被上訴人之利潤損失應以百分之三計算云云，惟查該利潤係屬於「金條、金塊、金片、金錠及金幣」之買賣業，而非本件金砂之買賣（見本院卷五九頁之財政部台北市國稅局函送之九十四年度營利事業各業所得額、同業利潤及擴大書審純益率標準），足見上訴人所為之此部分抗辯，亦不足取。查上訴人未依約履行第一次及第二次應交付共計一百二十五公斤金砂，致被上訴人無法獲取轉售此部分金砂之利益，而上開金砂進價依兩造第二份合約之約定為被上訴人開立第一張及第二張信用狀金額美金一百二十八萬零五百零九之九成，據此折算金砂進價為四千六百五十九萬一千一百八十二元，再依被上訴人主張按上開同業利潤標準百分之七計算其損失之利潤應為三百二十六萬一千三百八十三元（其計算式為：46,591,182元×0.07＝3,261,383元，元以下四捨五入），被上訴人僅請求上訴人賠償其中之三百萬元之所失利益，再加計前開開立九張信用狀之費用所受損害五十七萬五千零八十七元，共計三百五十七萬五千零八十七元，應屬有據。七、從而，被上訴人依據不完全給付類推適用給付遲延之法則，請求上訴人給付三百五十七萬五千零八十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年一月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息，自屬應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日民事第六庭審判長法　官林鄉誠法　官許紋華法　官楊豐卿正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日書記官殷丹妮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度上字第891號

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