95年度上字第975號｜民事：給付租金等｜裁判日期：96 年 09 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　 95年度上字第975號上　訴　人　璟澍企業有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　沈宏裕律師劉興業律師上　一　人複　代理人　鐘耀盛律師被上訴人　長堡營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　李蒨蔚律師被上訴人　日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　黃鈺華律師複代理人　　沈奕瑋律師被上訴人　經濟部水利署第十河川局法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　莊士郎律師上列當事人間給付租金等事件，上訴人對於中華民國95年9月21 日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2940號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人之上訴及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用(包括變更之訴)由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人在原審訴訟時，就系爭鐵板之損害部分所為備位之訴，原係本於民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求被上訴人連帶負共同侵權行為損害賠償責任( 見原審卷138頁)，嗣於本院訴訟程序進行中之民國 (下同 )96 年6月20日準備程序期日以言詞變更其請求權之依據為民法第188條第1項前段之規定 (見本院卷115、152頁)，經核其請求之基礎事實既屬同一，均係就被上訴人經濟部水利署第十河川局 (下稱第十河川局)於94年10月25日在基隆河員山子分洪隧道實施緊急分洪，致其受有系爭鐵板毀損、滅失之損害事實請求損害賠償，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，自應准許。合先敘明。二、上訴人聲明求為判決：㈠先位之訴部分：⒈原判決關於駁回上訴人後開第２項之訴部分廢棄。⒉被上訴人長堡營造有限公司（下稱長堡公司）應再給付上訴人新台幣 (下同)406 萬728元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年6月24日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位之訴部分：⒈被上訴人應連帶給付上訴人352萬 8,000元及自94年6月24日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均聲明求為判決：㈠上訴人之上訴及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、上訴人起訴主張：被上訴人長堡公司自93年9月間起，向伊租用鋪路用鐵板142片，供其向被上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司 (下稱鹿島公司)所承包之基隆河員山子分洪隧道工程 (下稱系爭工程)使用，嗣於93年10月23日晚間8時30分許，中央氣象局發佈納坦颱風海上警報，被上訴人長堡公司並接獲撤離系爭工程機具之通知，詎被上訴人長堡公司竟疏未通知伊撤離上開鐵板，致於同年月25日納坦颱風來襲時，共計有112片鐵板 (下稱系爭鐵板)遭洪水沖毀流失，被上訴人長堡公司並因而於94年4月8日發函通知伊終止系爭鐵板之租賃契約，惟系爭鐵板之毀損、滅失，乃係因被上訴人長堡公司未盡其承租人之善良管理人注意義務所致，被上訴人長堡公司自應賠償伊之損害，而系爭鐵板每片為3 萬元，是被上訴人長堡公司應賠償伊352萬8,000元，再加計其所積欠伊系爭鐵板之租金64萬4,301元，故被上訴人長堡公司共計應給付伊417萬2,301元；又訴外人即被上訴人第十河川局之工務所主任乙○○、訴外人即被上訴人鹿島公司之工務所主任丁○○、訴外人即被上訴人長堡公司之監工己○○均為負責系爭工程現場監工之人員，對於系爭鐵板之毀損、滅失亦有業務上過失，故被上訴人依民法第188條第1項前段規定，亦應連帶負侵權行為損害賠償責任 (上訴人雖曾於本院訴訟程序進行中之96年1月31日具狀追加訴外人乙○ ○、丁○○、己○○為上開備位之訴之共同被告，惟已於同年6月30日具狀撤回此部分訴之追加─見本院卷35、115、 117 頁)，爰本於租賃關係，先位聲明求為命被上訴人長堡公司給付417萬2,301元及自94年6月24日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決；又本於民法第184條第1項前段、第185 條第1項前段之規定 (嗣在本院變更依據民法第188條第1項前段之規定)，備位聲明求為命被上訴人連帶給付352萬 8,000元及自94年6月24日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決 (原審判命被上訴人長堡公司給付上訴人租金11 萬1,573元及自94年6月24日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；而被上訴人長堡公司就其敗訴部分未聲明不服而告確定)。被上訴人長堡公司則以：因海馬颱風、納坦颱風先後於93年9月11日及同年10月25日侵襲臺灣，致基隆河水位暴漲，下游水位超過警戒線，經濟部水利署（下稱水利署）為顧及下游數萬戶居民安危，乃將基隆河破堤後引水進入系爭工程尚未完工之隧道，致伊及其他工程包商置於該隧道工地內之機具、材料及設備乃因而沖毀流失，其中即包括系爭鐵板在內，是上開情形應屬民法第150條所定之緊急避難情形，而水利署就上開分洪措施所導致之損害，亦曾召開多次會議協商補償，故上訴人自應循此途逕請求補償，伊就系爭鐵板之毀損滅失並無過失可言；又伊係在93年10月24日下午2時許始接獲停工通知並被要求參加應變會議，迨該會議結束時已是當日下午4時許，水利署已下達撤離機具、設備及人員之命令，而系爭鐵板之用途，乃係舖設在隧道坑內以整平地面，故在未完成其他撤離作業前，伊亦不可能先撤離系爭鐵板，是系爭鐵板毀損、滅失顯屬不可歸責於伊，伊自亦無損害賠償責任可言；又系爭鐵板既係因不可歸責於伊之事由而毀損、滅失，依民法第435條規定，伊自得按毀損、滅失部分，請求減少租金，上訴人既主張共毀損、滅失112片鐵板，則該部分之租金53萬2,728元即應扣除，是伊所積欠上訴人之租金僅為11萬1,573元；況上訴人本於民法第188條第1項前段規定所主張之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅等語；而被上訴人鹿島公司亦以：上訴人於94年5月31日之前，即已知悉訴外人丁○○為系爭工程之工務所主任，是其對訴外人丁○○之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，從而伊自得援用訴外人丁○○之時效利益，拒絕上訴人依民法第188條第1項前段規定所為之請求，且上訴人之損害係肇因於水利署提前實施分洪所致，亦與伊無涉等語；被上訴人第十河川局亦以：訴外人乙○○為伊依法任用之公務員，其執行水利署淡水河流域防洪指揮中心 (下稱淡水河防洪指揮中心)啟動員山子分洪道之命令，乃係執行職務之公法行為，並無民法第188條第1項前段規定適用之餘地；況縱認訴外人乙○○有過失，惟上訴人既可依國家賠償法或災害防救法之規定請求賠償或補償，依民法第186條第1項後段規定，即不得向訴外人乙○○請求賠償，伊自亦不負民法第188條第1項前段規定之損害賠償責任等語，資為抗辯。四、經查系爭工程係被上訴人鹿島公司向水利署承包後，再轉包予被上訴人長堡公司施作，而被上訴人長堡公司為施作系爭工程，自93年9月間起向上訴人承租鐵板，約定租金為每日每片30元，嗣因中央氣象局於93年10月23日晚間8時30分許發布納坦颱風海上警報，淡水河防洪指揮中心乃啟用系爭工程中尚未完工之隧道實施緊急分洪，並由被上訴人第十河川局執行，致上訴人所有系爭鐵板因未及撤離而發生毀損、滅失之事實，為兩造所不爭執，並有鐵板租賃請款單、中央氣象局颱風警報發布概況表、工程合約及基隆河員山子分洪工程應急分洪緊急撤離應變計畫可證 (見原審卷7至10、24、 96、126、180至184)，固堪信為真實。五、上訴人雖主張被上訴人長堡公司未盡承租人之善良管理人注意義務，致系爭鐵板遭洪水沖毀流失，應依租賃關係負債務不履行之損害賠償責任，並應給付系爭鐵板之全部租金，不得扣除毀損、滅失部分租金；又被上訴人依民法第188條第1項前段規定，亦應就其受僱人之過失，連帶負侵權行為損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：㈠、淡水河防洪指揮中心係直屬水利署之任務編制，由包括被上訴人第十河川局等多所機關共同組成，負責執行淡水河流域內防洪設施之防洪指令下達，而採統一指揮，個別操作之方式執行，有兩造所不否認為真正之組織任務表可稽 (見原審卷179頁)，而淡水河防洪指揮中心於納坦颱風來襲時，為顧及下游數萬戶居民安全，而指示將基隆河破堤後引水進入尚未完工之系爭工程隧道，復為上訴人所不爭執 (見本院卷85頁)，足見淡水河防洪指揮中心所為之上開指示，應屬公權力之行使，是被上訴人長堡公司就此防災措施之實施，既無從置喙，自無故意或過失可言。又被上訴人長堡公司為配合上開防災措施，雖有撤離系爭工程隧道內機具之行為，惟系爭鐵板之用途乃係供作整平地面俾使人車順利通行之用，故在撤離系爭工程隧道內之機具時，亦係提供撤離之機具通行使用，復為上訴人所不爭執 (見本院卷152頁背面)，顯見在撤離過程中，系爭鐵板之撤離，應俟其他機具全數撤離完畢後始得撤離，方符合其物之效用。而依上訴人所提出之94年4月25日賠償事宜協調會會議記錄、同年5月16日系爭工程日進度檢討會會議記錄所示，因上開緊急分洪措施所致之損害，除上訴人所有鐵板外，尚有第三人所有機具 (見原審卷201至203頁)，可見被上訴人長堡公司在上開撤離期間，尚未完全撤離系爭工程隧道內之機具。再參諸證人即被上訴人第十河川局派駐系爭工程之工務所主任乙○○在原審證稱：「我們認為無法撤 (鐵板)，因為車子要走就要走鐵板，不可能車子邊走邊撤鐵板，在時間上也不可能撤」 (見原審卷55頁背面)；而證人即被上訴人鹿島公司隧道科科長丁○○亦在原審證稱：「鐵板是當鋪路用，撤離是可以的，但撤離機具後再撤離鐵板，我認為時間上是來不及的」 (見原審卷56頁)；另證人即被上訴人長堡公司派駐在系爭工程之現場監工己○○亦在原審證稱：「 (95年10月24日下午1點)接到通知撤離機具，到晚上8、9點還在撤機具」、「鐵板很重，要用怪手吊，所以時間上來不及」 (見原審卷56頁背面)，益證被上訴人長堡公司係因其他機具尚未撤離完畢，以致未及撤離上訴人所有系爭鐵板。是被上訴人長堡公司既係依系爭鐵板之效用而使用該鐵板，自無違反承租人之善良管理人注意義務可言。況上訴人在上開檢討會中承認系爭鐵板每片平均重約1,824公斤，顯非以人力所得輕易撤離，且上訴人復自認伊與被上訴人長堡公司所簽訂契約，並未約定應將系爭鐵板予以焊接使用；又如由兩人施作將之焊接，約需1天之時間 (見本院卷42頁)，則以上開撤離行動之時空環境以觀，亦顯不可能期待被上訴人長堡公司於撤離過程中先行考量將系爭鐵板撤離或予以焊接在一起，以防流失，尤難認係因可歸責於被上訴人長堡公司。㈡、按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金，民法第435條第1項定有明文。系爭鐵板毀損、滅失，既不可歸責於被上訴人長堡公司，已如上述，依上開規定，被上訴人長堡公司自得請求減少該部分之租金給付。查系爭鐵板每片每日之租金為30元，被上訴人長堡公司就系爭鐵板之租金計至94年3月31日止，尚有64萬4,301元迄未給付等情，固為被上訴人長堡公司所不爭執，並有鋪路鐵板租賃請款單可證 (見原審卷7至10頁)，惟上訴人既主張系爭鐵板已於93年10 月25日因系爭工程隧道實施緊急分洪而毀損、滅失，而此項毀損、滅失復係因不可歸責於被上訴人長堡公司之事由所致，已如上述，則被上訴人長堡公司抗辯其得請求減少給付系爭鐵板自94年11月1日起至94年3月31日止，共計151日之租金(加計5%之稅金)53 萬2,728元 (其計算式為：30元×112 片×151日＝507,360元，507,360元×1.05＝532,728元)，即屬可取，是上訴人先位聲明請求被上訴人長堡公司給付鐵板租金11萬1,573元 (其計算式為:644,301 元－532,728元＝11 1,573元)，自屬有據，已據原審判決被上訴人長堡公司敗訴確定；至逾上開部分即53萬2,728元之租金請求，即屬無據。㈢、次按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物；又承租人違反上開注意義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任，民法第432條第1項前段、第2項前段固分別定有明文。惟租賃存續中，租賃物因不應由承租人負責之事由而滅失時，承租人自不負損害賠償責任，而所謂應由承租人負責之事由，除法有特別規定或該地方有特別習慣或當事人間有特別約定，承租人於事變亦應負責外，以承租人之故意或過失為限 (最高法院18年上字第1074號判例參照)。本件被上訴人長堡公司使用系爭鐵板既未違反其善良管理人之注意義務，且系爭鐵板毀損、滅失復不可歸責於被上訴人長堡公司，已如上述，依上開說明，被上訴人長堡公司就系爭鐵板毀損、滅失自不負損害賠償責任。是上訴人本於租賃關係，先位聲明請求被上訴人長堡公司賠償系爭鐵板之價額352萬8,000元，亦屬無據。㈣、復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責，民法第184條第1項前段固定有明文。惟系爭鐵板之毀損、滅失係因不可歸責於被上訴人長堡公司之事由所致，已如上述，而被上訴人鹿島公司既係被上訴人長堡公司之上包，且非實際占有使用系爭鐵板之人，自亦無可歸責，是上訴人以被上訴人鹿島公司之受僱人丁○○、被上訴人長堡公司之受僱人己○○對於系爭鐵板毀損、滅失具有過失為由，所為被上訴人鹿島公司、長堡公司應依民法第188條第1項前段規定，連帶負侵權行為損害賠償責任之主張，即不足取。從而，上訴人在本院變更依據民法第188條第1項前段之規定，備位聲明請求被上訴人鹿島公司、長堡公司應連帶賠償系爭鐵板之價額352萬8,000元，亦屬無據。末按公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項前段規定之適用 (最高法院67年台上字第1196號判例參照)。被上訴人第十河川局為公務機關，訴外人乙○○則係其依法任用之公務員，則訴外人乙○○執行淡水河防洪指揮中心啟動員山子分洪道之命令，經核既係執行職務之公法行為，依上開說明，其任用機關即被上訴人第十河川局自無民法第188 條第1項前段規定之適用，是上訴人在本院變更依據民法第 188條第1項前段之規定，備位聲明請求被上訴人第十河川局應與被上訴人鹿島公司、長堡公司連帶賠償系爭鐵板之價額352萬8,000元，亦屬無據。至上訴人所受損害，是否得依災害防救法第33條第1項之規定，請求補償，業據上訴人對於水利署提起行政訴訟，現正由台中高等行政法院審理中 (見本院卷84、85、148頁)，殊非本院所得審究。附此敘明。六、綜上所述，上訴人本於租賃關係，先位聲明請求被上訴人長堡公司再給付406萬728元及自94年6月24日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許；又在本院變更本於民法第188條第1項前段之規定，備位聲明請求被上訴人連帶給付352萬8,000元及法定遲延利息部分，亦屬不應准許。從而，原審就上開先位聲明請求部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人變更之訴既不應准許，則其假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　11　　日民事第六庭審判長法　官林鄉城法　官梁玉芬法　官許紋華正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　12　　日書記官潘大鵬附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度上字第975號

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