95年度上易字第905號｜民事：拆屋還地｜裁判日期：96 年 03 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第905號上　訴　人　中地建設發展股份有限公司法定代理人　乙　○ 訴訟代理人　丙○○ 被上訴人　　宜和投資股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　丁○○ 蘇進文律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年7 月3日臺灣士林地方法院94年度訴字第542號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。是以變更、追加之訴，若僅請求之基礎事實同一者，並無須得他造之同意。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判意旨參照）。查本件上訴人原起訴請求被上訴人將如原審判決附圖所示B部分上之地上物清除，供其通行，嗣於民國（下同）96年2月12日在本院追加通行位置如本判決附圖所示A部分（見本院卷102、117頁），均係基於其與鄭美珠共有坐落台北縣淡水鎮○○段144地號（重測前為台北縣淡水鎮○○○段內竿蓁林小段38地號）土地（下稱系爭144地號土地）所主張之通行權，二者主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開說明，核屬基於同一基礎事實，上訴人所為訴之追加，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：坐落系爭144地號土地為伊、鄭美珠共有，應有部分各48/54、3/27，因系爭144地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，伊得通行周圍地以至公路等情，爰依民法第787條，求為判命被上訴人將台北縣淡水鎮○○ 段143號土地上如原審判決附圖所示B部分（面積14.75平方公尺）上之地上物清除，供伊為通行道路，並不得在該通路上為妨礙伊通行行為之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人將系爭143號土地上如原審判決附圖所示B部分（面積14.75平方公尺）上之地上物清除，供伊為通行道路，並不得在該通路上為妨礙伊通行之行為。㈢被上訴人將如本判決附圖所示A部分上之地上物清除，供伊為通行道路，並不得在該通路上為妨礙伊通行之行為（上訴人於原審依民法第767條、第179條、第184 條起訴請求被上訴人清除系爭144地號土地地上物、返還系爭 144地號土地及使用系爭144地號土地受有利益部分，原審為兩造均部分勝訴之判決，兩造各自對其敗訴部分均未上訴，而告確定，不在本院審理範圍）。三、被上訴人則以：系爭144地號土地前經規劃施作成為防洪駁崁，上訴人閒置30年未利用，且系爭144地號土地係面積不大之狹長坡地，與系爭143地號土地落差達4公尺，其地目為「原」，上訴人無法取得建照，若強行建築房屋恐將造成土石崩塌，系爭144地號土地難為上訴人所稱建地之通常利用。再者，若准上訴人通行系爭143號土地上如原審判決附圖所示B部分，不僅危害伊居家安全及隱密性，且貶損伊別墅之房價，顯不符袋地通行之必要範圍及鄰地損害最少規定，且系爭144地號擋土牆上方至道路高度達6.17公尺，原審判決附圖B部分之通行亦有困難。又系爭144地號土地早有業已通行數十年之菜圃或國有水利地小徑連接至附近社區道路，並無任何困難，且系爭144地號土地坡崁上方為大片平坦坡地，均係台北縣政府劃定公布之計劃道路，上訴人僅須稍加整平即可通行。上訴人請求通行系爭143號土地上如原審判決附圖所示B部分違反誠信原則，屬權利濫用。另上訴人追加如本判決附圖所示A部分之通行權，涉及另筆有其他共有人之土地等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言（最高法院47年台上字第43號判例意旨參照）。查本件上訴人追加如本判決附圖所示A部分之通行權（見本院卷104頁反面、117頁），該部分除占用系爭143地號土地外，另占用台北縣淡水鎮○○段146地號土地（下稱系爭146地號土地），而該系爭146地號土地為被上訴人與林鴻道所共有，有系爭146地號土地登記謄本可佐（見本院卷120頁），上訴人所追加請求之通行權，對系爭146地號土地言，為共有物之設定負擔，應得全體共有人之同意，上訴人所為追加之訴僅以被上訴人1人為被告，其當事人不適格。五、查系爭144地號土地為上訴人、鄭美珠為共有，應有部分各 48/54、3/27，上訴人於94年8月29日將系爭144地號土地應有部分48/54信託登記予上訴人訴訟代理人丙○○；另系爭 143地號為被上訴人所有，並與系爭144地號土地相鄰等情，為兩造所不爭，並有系爭144、143地號土地登記謄本、系爭144地號土地之審查異動索引螢幕列印資料可憑（見原審卷㈠36、37、195頁），自堪信為真實。六、上訴人主張伊所有之系爭144地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第787條規定，被上訴人應將系爭143號土地上如原審判決附圖所示B部分上之地上物清除，供其通行等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：系爭144地號土地是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用？上訴人是否已於於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法通行系爭143 地號土地？若是，上訴人通行系爭143號土地上如附圖所示B部分是否違反民法第148條規定？茲分述如下：㈠有關系爭144地號土地是否因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用？ ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。又所謂土地是否不能為通常之使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意旨參照），並非以向來使用之方法為標準。 ⒉查本件經原審現場履勘結果，系爭144地號土地四面為系爭 143地號土地及台北縣淡水鎮○○段142、147地號土地（下稱系爭142、147地號土地）包圍，除系爭147地號土地為國有水利地外，系爭142、143地號土地皆作住家使用，有勘驗測量筆錄及系爭144地號與相鄰土地之地籍圖可憑（見原審卷㈠95頁、本院卷71頁），是系爭144地號土地確與公路無適宜之聯絡。又系爭144地號土地經擋土牆分割為上、下二部，上方現種植樹木、下方為被上訴人所占用供作花園使用等情，亦經原審勘驗屬實，並有前開勘驗測量筆錄可憑（見原審卷㈠95頁），依現狀固無法合併建築房屋，惟被上訴人清除地上物，將占用土地返還上訴人後，上訴人非不得分就上、下二部分之土地為使用，系爭144地號土地仍有通行周圍地之必要，應有通行周圍土地以至公路之權利。㈡有關上訴人是否已於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法通行系爭143地號土地？若是，上訴人通行系爭143號土地上如附圖所示B部分是否違反民法第148條規定？按有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項之規定甚明。查系爭143地號土地上如原審判決附圖所示B部分係沿系爭 142 地號土地與系爭143土地界址之圍牆內側通行，該通行範圍上目前有2間儲藏室及2個水塔，通行盡頭即系爭143地號（即系爭143地號土地上房屋草皮）與屬道路之161-6地號土地間高低落差約2公尺，無階梯可供通行，另系爭144地號擋土牆上方與系爭143地號土地上（即房屋草皮）高低落差約4公尺等情，分據原審及本院現場履勘屬實，有勘驗測量筆錄及勘驗程序筆錄可憑（見原審卷㈠95頁、本院卷69頁），是上訴人主張如原審判決附圖所示B之通路緊貼被上訴人及鄰居之住宅，對被上訴人及鄰宅之居家安全有相當之影響，顯將貶損被上訴人住宅及鄰宅之價值，且在僅長14.75公尺長之通路（即如原審判決附圖所示B部分面積為14.75平方公尺，其寬度為1公尺，故該通路長度為14.75公尺）中即有分別為2公尺及4公尺之高度落差，對上訴人而言，其通行亦有困難。又查，本院受命法官履勘現場時，據在場之地政人員稱，與系爭144地號土地相鄰之系爭147號水利地，係沿現場排水溝而行，經本院受命法官偕同現場人員沿著系爭147 地號土地，再進入以鐵絲網相隔之台北縣淡水鎮○○段113 地號（下稱系爭113地號土地）上之菜圃內小徑下坡行走至下方門牌號碼為台北縣淡水鎮○○路70巷19至25號之建物前方空地，再據地政人員稱該空地為台北縣淡水鎮○○段111 地號（下稱系爭111地號土地）屬計劃道路等情，有本院勘驗程序筆錄及現場照片可憑（見本院卷69頁反面、70頁正面、88-96頁）；而系爭111地號土地為上訴人與陳美玲分別共有，亦有系爭111地號土地登記謄本可佐（見本院卷36頁）；又上舖有破碎柏油路面（可參見本院卷95頁現場照片）之系爭111地號土地可通到建築工地鐵門，再通到台北縣淡水鎮○○路70巷27號前面土地，其土地所有權人不明，經由同路70巷27號社區停車場通到坪頂路等情，亦經原審勘驗屬實，並有前開勘驗測量筆錄可佐（見原審卷㈠96頁）。再參本院受命法官於現場履勘時，與系爭144地號土地相近之系爭 113地號土地上適有一老婦在該土地上種菜，聲稱其均沿菜圃內小徑往下走到馬路，菜圃並未禁止他人通行等情，亦有本院勘驗筆錄可參（見本院卷69頁反面），是系爭144地號土地另有經由其他鄰地之路徑到達公路，該路徑或許沿著水溝且非平坦，然既可供種菜老婦通行，自可供一般人為通行之使用，又該路徑途經菜園、建物前空地，與如原審附圖所示B部分對鄰房之影響，自屬損害較少之處所，然上訴人卻擇系爭143號土地上如原審判決附圖所示B部分通行，難認已擇其周圍地損害最少之處所通行。七、綜上所述，上訴人主張如本院判決附圖所示A部分之通行權，當事人不適格。又主張系爭144地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，雖可採；另主張如原審判決附圖B部分之通路，係擇其周圍地損害最少者，為不可採。被上訴人抗辯系爭144地號土地另有其他損害較少之路徑通行公路，為可採。從而，上訴人本於民法第787條規定，起訴及於本院追加請求被上訴人應將如原審判決附圖所示B部分、如本判決附圖所示A部分之地上物清除，供其為通行道路，並不得在該通路上為妨礙上訴人通行之行為，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人有關如原審判決附圖B所示通行部分之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其所提追加之訴，亦無理由，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　27　　日民事第十三庭審判長法　官劉勝吉法　官陳駿璧法　官李媛媛正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　月　　28　　日書記官秦仲芳

臺灣高等法院95年度上易字第905號

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