95年度上更㈠字第80號｜民事：給付貨款｜裁判日期：96 年 02 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　95年度上更㈠字第80號上　訴　人　　百略醫學科技股份有限公司法定代理人　　乙○○ 訴訟代理人　　李沅樺律師被上訴人　　陸統生鮮科技股份有限公司法定代理人　　丁○○ 訴訟代理人　　楊佳璋律師複代理人　　陳志忠律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年7月7日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1021號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除確定部分外關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰玖拾參萬參仟捌佰肆拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審除確定部分外及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人於民國90年12月30日與伊訂立買賣合約書，約定自90年12月31日起至91年12月30日止分批向伊購買「個人數位助理」（下稱PDA），嗣上訴人於91年3月1 日向伊購買2000組，每組單價為新臺幣（下同）3250元（未含百分之五營業稅），91年4月30日前交付600組，於同年6 月14日交付600組，於同年月17日交付700組，於同年月18 日交付100組。詎上訴人僅給付首批600組之價金，其餘1400組之價金共計0000000元（加計百分之五營業稅）則拒不給付等情，求為命上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人0000000元及其利息之判決，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對其敗訴部分不得提起第三審上訴，該部分業已確定）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：兩造簽約及第一次下單時，PENBEX作業系統之版本為V2‧46，當時已修正至V2‧46－K2，伊於91年3月1日第二次下單後，被上訴人始告知伊謂K2有瑕疵，嗣陸續修正至K8後，被上訴人遲至91年4月16日始提供K8版本，此遲延係可歸責於被上訴人，而91年3月1日下單訂購PDA2000組，最後交貨期限為91年5月15日，被上訴人於此期限前僅交付 600 組K2PDA，惟於上訴人測試通過K8版本後，於91年6月14日、91年6月17日及18日分別交貨600組、700組及100組，總計14 00組，其中交付400組K2予上訴人部分不符債之本旨，不生清償之效力，伊得拒絕給付貨款。且被上訴人所為給付已逾交貨期限，伊得主張以違約金抵銷，經抵銷後，已無餘額，被上訴人不得對伊請求貨款等語，資為抗辯。並上訴聲明：（1）原判決廢棄，（2）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之點： (一)兩造於90年12月30日訂立買賣合約書，約定由上訴人向被上訴人分批下訂單購買PDA，被上訴人依上訴人訂單之數量及價格分批交貨予上訴人，上訴人則以30天期之信用狀作為付款之方式。 (二)嗣上訴人於91年3月1日向被上訴人訂購PDA合計2000組，經彰化銀行於91年3月26日開立國內不可撤銷遠期信用狀。被上訴人於91年4月30日前交付600組，另於91年6月14日、6月17日及6月18日分別送貨各600組、700組及100組合計1400組至上訴人倉庫，該已交付之1400組PDA原約定之最後交貨期限為91年5月15日，貨款總額為0000000元（含百分之五營業稅），上訴人尚未給付。（三）以上事實，為兩造所不爭執，復據被上訴人提出買賣合約書、訂貨單、出貨單、彰化銀行國內不可撤銷信用狀、立揚法律事務所函為證（見原審卷第9至19頁），堪信為真實。四、兩造爭執之點： (一)被上訴人是否已經交貨給上訴人？上訴人是否得以被上訴人遲延交付而拒絕受領？ (二)被上訴人是否給付遲延？如有，是否不可歸責於被上訴人？(三)被上訴人之給付是否符合債之本旨？ (四)上訴人是否得以被上訴人遲延拒絕給付貨款？如否，上訴人是否得依訂貨單所載交易條件第三條約定「每逾一日按總金額千分之二扣除該批貨款」？五、關於被上訴人是否已經交貨給上訴人，上訴人是否得以被上訴人遲延交付而拒絕受領部分： (一)本件被上訴人已於91年6月14日、6月17日及6月18日，分別送貨各600組、700組及100組合計1400組至上訴人位於台北市○○路○段五三巷五弄一九號倉庫，已如前述，且經上訴人公司倉庫管理人員王朝元簽收屬實，有出貨單附卷可稽（見原審卷第16、17頁），並經王朝元到庭結證在卷（見本院更一卷第132、133頁）。上訴人雖辯稱因被上訴人已逾約定交貨期限，伊曾通知被上訴人勿再送貨，並聲請訊問證人即上訴人公司經理己○○為證。惟按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232條固有明文。但遲延後之給付於債權人無益之事實，應由債權人負舉證之責 (最高法院著有22 年上字第2450號判例意旨參照)。本件上訴人僅泛稱被上訴人之給付已逾約定交貨期限而拒絕被上訴人送貨，卻未就遲延後之給付對其無利益之事實舉證證明，且依系爭買賣契約第一條第九項約定已明訂交貨地點為上訴人台灣公司所在地或工廠，此外就交貨方式並無其他約定，則被上訴人自無於送貨前須先通知上訴人並經其同意始得送貨之義務。證人己○○固證稱被上訴人於送貨前曾以電話通知被上訴人之承辦人甲○○勿送貨，且送貨後亦曾通知被上訴人取回貨物，有發電子郵件可證，但被上訴人並未前來取回云云（見原審卷第33、79、80頁，本院更一卷第131、132頁）。然被上訴人則否認上情，證人甲○○亦證稱好像沒有這樣之通知，依民事訴訟法第277條規定，上訴人自應就其曾以電話通知此一有利於己之事實負舉證責任，但上訴人迄未能舉證證明，即不可採。且果如上訴人所述前情屬實，其理應事先通知其所屬倉管人員拒收被上訴人所送貨物，始符常情，惟證人王朝元已證稱其並未收到上訴人要求勿收貨物之通知（見更一卷第13 3頁），亦證證人己○○之上開證詞，尚難採信。至於前揭電子郵件係於上訴人收貨後由己○○所發，且已時隔5 日，甲○○亦稱不記得此事，自難資此證明上訴人曾事先通知被上訴人勿送貨之事實，是依上開說明，上訴人辯稱被上訴人只是將貨送到上訴人倉庫，並未通知上訴人受領單位，且上訴人已事先通知被上訴人無須再送貨，故應認被上訴人尚未給付云云，要非可採。 (二)上訴人復主張其為促銷系爭PDA曾舉辦產品發表會，而該促銷宣傳活動，均係配合產品上市期程辦理，且依系爭訂貨單交易條件第三條之約定，對於交貨期程定有嚴格期限，因被上訴人逾期交貨致上訴人供貨不及者，上訴人顯已損失最佳之銷售商機，又系爭PDA作業系統乃由上訴人提供，本多有瑕疵導致當機頻頻，惟被上訴人首次出貨後，對於後續維修保固問題不予置理，因已對產品口碑及品質造成重大影響，故被上訴人遲延後之交貨已對上訴人無具體實益而主張依民法第二百三十二條規定拒絕被上訴人之給付云云。惟按參照原審原證一號買賣合約書第壹條第八項及第捌條之約定，兩造所訂立者，顯為一繼續性之貨物供給買賣契約，亦即在買賣契約有效期間內之90年12月31日至91年12月31日止，上訴人得以訂貨單分批向被上訴人訂購PDA貨品，而依上述契約約定之期限而言，顯然上訴人係認定自90年12月31日起至91年12月31日止均為其銷售PDA之最佳時機，否則若依上訴人所主張其最佳之銷售商機，自應以訂立單筆買賣且註明不得逾期交貨之買賣契約始為正當，而非訂立系爭繼續性之供貨買賣契約，況由訂貨單之交易條件第三條之內容而言，亦非絕對禁止逾期交貨而僅係約定如有逾期交貨則依該條款處以違約金此乃一般買賣契約普遍具有之契約條款，故亦非屬嚴格之期限。況本件上訴人係於91年3月1日下單訂購，被上訴人係於91年6月14日、17日及18日分批交貨1400組PDA，依契約而言，被上訴人固有逾約定最後交貨期日即同年5月15 日，然亦僅相差約一個月之時間，則就PDA之市場狀況而言，如何謂此一個月即造成上訴人損失最佳之商機？則就此部分有利事項，參照首揭最高法院判例意旨，自應由上訴人負舉證之責。上訴人雖主張：被上訴人首次出貨後，非但對於後續維修保固問題，不予置理，上訴人只好獨立解決云云，惟為被上訴人所否認，且依買賣合約書第五條之約定，系爭 PDA 之保固期為自上訴人受領日起十四個月，惟上訴人對被上訴人逾期交貨後既未立即異議而收受，復未以書面通知被上訴人解除契約，且對於其所稱曾向被上訴人反映要求維修或主張被上訴人之遲延給付對上訴人確已無實益等情，亦未能舉證以實其說，僅空言主張，顯屬無據。六、關於被上訴人是否給付遲延？如有，該給付遲延是否不可歸責於被上訴人部分：（一)依系爭訂貨單之約定，被上訴人交貨日應為91年4月1日及 4月30日，次依信用狀所載系爭買賣之最後交貨日則為91年5月15日，而本件被上訴人於91年6月18日始交付全部貨物已如前述，是被上訴人之給付顯已遲延，應可認定。第按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。本件兩造間有買賣關係存在，被上訴人亦有給付遲延之情形亦如前述，則被上訴人主張係因上訴人所提供裝在系爭PDA產品之應用軟體SMAR T LADY有瑕疵，伊為配合上訴人修改上述軟體始造成交貨遲延，係不可歸責之事實，自應負舉證之責。 (二)經查，依證人即上訴人公司軟體設計部門經理丙○○所證：系爭PDA應用軟體SMART LADY是上訴人提供，作業軟體PENBEX則由被上訴人提供，上訴人與被上訴人約定應用軟體應燒錄在唯讀記憶體，上訴人將寫好的應用軟體與被上訴人提供作業系統軟體包裝成副檔名UPG的軟體，再交給被上訴人灌入PDA，在包裝好灌入前上訴人會先測試，測試沒有問題後灌入PDA（見原審卷第100頁），足證系爭PDA之作業軟體 PENBEX係由被上訴人提供，應用軟體SMART LADY則由上訴人提供，且被上訴人將上開軟體灌入系爭PDA前，須經上訴人測試通過。次查，證人丙○○雖證稱：於測試中作業系統週邊功能發生問題，迄91年4月19日始測試通過，下訂至交貨過程中PENBEX作業系統軟體從K2升級到K8，升級改版即須重新測試，被上訴人公司主動告知K2有瑕疵，所以要升級，並未因SMARTLADY應用軟體的問題而重新測試（見原審卷第100至102頁），並提出PENBEX原創者互惠公司及被上訴人提供之PENBEX問題明細表、上訴人測試報告為憑（見原審卷第103至116頁）。惟查依前開丙○○所提出原審卷第103至105頁修正表所載最後日期為91年2月8日，係於同年3月1日上訴人向被上訴人訂購系爭PDA之前，且證人即互慧公司研發部副總經理林潤生亦結證稱：該修正表是伊公司研發處內部資料，上面所載日期是修改一些問題之時間點，修改問題可能是有BUG，也可能是增加功能（見原審卷第277頁），至丙○○所提出原審卷第106至115頁紀錄，依證人即被上訴人公司前研發部經理戊○○所證，係被上訴人測試K8版本沒有問題後交給上訴人，那些BUG不會影響系統安定性，所以才決定K8 版本大量生產（見原審卷第134頁），是上開修正表及紀錄尚難證明系爭PDA中被上訴人所提供作業系統軟體PENBEX有瑕疵之情形。第查，證人戊○○另結證稱：訂購之初雖是用K2版本，但被上訴人測試K8版本沒有問題，所以建議上訴人出貨要用K8版本，故上訴人要一直測試，因為整套SMART LADY軟體（包含PENBEX軟體）還有問題，兩造及互慧公司有研發人員要修改、測試，以釐清責任，後來上訴人測試後有承認可以用K8版本出貨，在上訴人承認前有出一批K2版本，之後都是K8版本，看測試報告上訴人是於91年4月間承認等語（見原審卷第頁133頁），足見被上訴人以PENBEX之K8版本出貨為上訴人所同意，且將作業系統軟體PENBEX及應用軟體包裝後須經上訴人測試通過始能灌入系爭PDA，是倘因為測試軟體之功能及相容性，致無法如期將軟體灌入系爭PDA ，造成被上訴人不能依約定期限交付貨物，即屬不可歸責於被上訴人之事由所致。又證人丙○○固稱未因SMART LADY應用軟體的問題而重新測試，然被上訴人原本即須將系爭PDA 之作業系統軟體PENBEX及應用軟體包裝後交由上訴人測試，則上訴人之測試是否純粹因系統作業軟體PENBEX之瑕疵，或是因SMART LADY軟體之問題或為PENBEX與SMART LADY軟體相容性所致，即非無疑。況證人戊○○亦結證稱：到91年4月為止，被上訴人有應上訴人要求包裝新的SMART LADY軟體，被上訴人不須測試PENBEX與SMART LADY軟體相容之穩定度，上訴人提供之SMART LADY軟體與PENBEX軟體如有不相容處，應由上訴人解決等語（見原審卷第133、135頁），足認被上訴人為待上訴人測試通過後再將系統作業軟體PENBEX及應用軟體SMART LADY灌入系爭PDA，致未能如期交付系爭貨物，應屬不可歸責。 (三)復查，上訴人係於91年3月1日向被上訴人訂購系爭PDA，而依系爭訂購單所載，最後一批交貨日期為91年4月30日，期間為60日，而據前所述，系爭PDA之軟體迄91年4月19日始經上訴人測試通過，則被上訴人分別於同年6月14日、6月17 日及6月18日送貨600組、700組及100組予上訴人，除其中6 月14日所交付之400組K2版本外，均尚未逾上開期間。故關於被上訴人所交付之K8版本1000組部份，被上訴人主張伊給付遲延係屬不可歸責等情，應為可取。 (四)被上訴人交付之貨品中四百組K2版本則與二百組K8版本同時於6月14日交貨，已亦即在上訴人通過K8版本測試之後，被上訴人仍以K2版本交貨四百組，已如上述，此部分之給付尚難謂符合債之本旨 (詳下述)，惟該四百組既非兩造嗣後約定改版之K8版本即應依原契約約定之交貨期限91年5月15 日交貨，即屬遲延給付，而應負遲延之責。七、關於被上訴人之給付是否符合債之本旨？（一）被上訴人主張上訴人於本院更審前就交付400組PDAk2版本部分始以不完全給付（未依債之本旨）之同時履行抗辯資為抗辯之理由，非在第一審經兩造及法官協商整理爭點之範圍，顯係意圖延滯訴訟，依法已生失權之效果，不得予以斟酌云云。經查，上訴人固於本院更審前始為前揭之抗辯，惟被上訴人在該審時，迄言詞辯論終結為止，就該抗辯事由自始至終均未提出異議，而為本案之言詞辯論（見更一卷第34、81、112、122頁），當應視被上訴人亦同意將此抗辯之事由列為兩造爭執之爭點。況兩造於原審協議時既未將上開抗辯事由列為爭點，則上開事由既不在協議範圍，上訴人自不受協議之拘束（最高法院94年度台上字第493號判決參照）。是本件並無意圖延滯訴訟，應生失權效果之情形，被上訴人前開主張，並不可取，先予敘明。（二）兩造買賣合約所約定之給付內容有關作業系統PENBEX部分，固係以K2版本為依據，惟自上訴人於91年3月1日向被上訴人下單訂購2000組PDA後，被上訴人已交付600組K2版本PDA 予上訴人，上訴人亦已付清該部分貨款，有如前述，嗣經兩造之經辦人迭次磋商、修正、升級，至91年4月16日均同意以K8版本出貨，亦如前述。顯見被上訴人就其餘尚未交付之1400組貨品應為K8版本，而非K2版本，否則上訴人儘可要求被上訴人立即交付其餘之1400組K2版本貨品即可，何須歷經修正、升級拖延一個半月之久始同意以K8版本出貨之必要？是本件被上訴人就前揭其餘之1400組，自應全部交付K8版本始符債之本旨，故上訴人抗辯被上訴人所請求給付貨款之 1400台PDA，其中有400台PDA係以K2版本出貨不符債之本旨，不生清償之效力，即為可採。八、關於上訴人是否得以被上訴人遲延拒絕給付貨款？如否，上訴人是否得依訂貨單所載交易條件第三條約定「每逾一日按總金額千分之二扣除該批貨款」部分： (一)關於一千組K8版本部分：按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230條定有明文。本件關於一千組K8版本部分被上訴人給付遲延既屬不可歸責，已如前述，自不須負遲延責任，上訴人抗辯其得就此部分拒絕給付，即不足採。又開立信用狀僅為上訴人給付系爭貨款之方式，如逾越信用狀所載交貨期限之九十一年五月十五日，僅不能依該信用狀獲得銀行付款而已，要難認即解免上訴人應依約給付此部分貨款之義務。上訴人另抗辯依前揭扣款規定，按每日以一千分之二計算，每組3250元（未含稅），其違約金每日每台65元（3250元×0‧0002），則200組、700組、100組之遲延日及違約金分別為29日、32日、33日，377000元、0000000元、214500元，合計0000000元，伊得以之與上訴人之貨款債權抵銷云云。惟被上訴人既不負遲延責任，則上訴人辯稱其得依系爭訂購單交付條件第三條規定對被上訴人扣罰抵銷上開違約金，亦非有據。 (二)關於四百組K2版本部分：按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。又不依債之本旨之提存，不生清償之效力（最高法院39年台上字第1355號判例參照）。本件被上訴人所交付之400組K2版本PDA固經上訴人收受，惟該給付並未依債之本旨，有如前述，揆諸前揭說明，不生清償之效力。查系爭買賣契約為雙務契約，被上訴人既尚未另行交付合於債之本旨之400組K8版本PDA，依民法第264條第1項前段同時履行抗辯規定，上訴人自得拒絕給付該部分之貨款0000000元（3250元×400×1‧05＝ 0000000元）。上訴人復抗辯此部分給付既不生清償之效力，與未交付無異，計算迄今為止之違約金，如依前揭第三條違約扣款規定之標準，遠超過上訴人應付之貨款，上訴人自得主張抵銷等語。查本件最後交貨期限為91年5月15日為兩造所不爭執，被上訴人就400組K8版本PDA部分既已逾上開期限尚未交付，則其自91年5月16日起應負遲延責任，堪以認定。次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。查系爭訂貨單交易條件第三條係約定「每逾一日按總金額千分之二扣除該批貨款」，此核屬前揭條文所規定違約金之性質，是上訴人主張依上開違約金之約定抵銷，洵屬有據。惟本院前審就此部分已自91年5月16日至6月14日，合計逾期交貨30日，並以萬分之十為準計算其違約金為39000元（400×3250×0‧001×30＝39000 ），因該部分不得上訴第三審已告確定，依民事訴訟法第400條第2項規定，上訴人以上開主張抵銷之金額39000元有既判力，故本院得審究之違約金範圍，應自91年6月15日起計至本院言詞辯論終結日即96年1月31日止為其違約期間即1691日，並以前開第三條約定為準。然按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、252條分別定有明文，而所謂得減至相當之數額仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例參照）。本件買賣之數量為2000組，而被上訴人已依債之本旨履行給付者為1600組，已如前述，足見被上訴人已履行五分之四之給付，依前揭條文規定，自應依此比例即五分之一酌減違約金，較為合理。再，本件被上訴人逾期未交之數量僅為400組，惟上開第三條約定係以總金額為計算之標準，如以此2000 組總金額（3250元×2 000＝0000000）乘以千分之二再乘以 1691日，則其違約總金額竟高達00000000元，已逾400組之貨款額0000000元（3250元×400＝0000000元）甚鉅，顯不相當，自應以減至400組為準，始符公平原則。參以民法第 203 條所規定之法定利率為週年利率百分之五，如依此利率、上開貨款0000000元及違約期間1691日計算結果，上訴人所受之利息損失為301137元（0000000元×0‧05÷365× 1691＝301137元）。如依前揭一部履行之比例、上開第三條所約定之千分之二計算，則為879320元（3250元×400×0‧ 2×0‧002×1691＝879320元，已逾上開利息損失二倍有餘，亦欠公允。且因上開所約定之違約金如以三十日計之，亦即每日須按總金額千分之二計算，三十日即已達總金額百分之六，若以一年計之則違約金之比例高達總金額之百分之七十二，此與法定利率最高年利率百分之二十比較非但超出三倍甚多，即以上開約定而言，則造成無論被上訴人交貨數量多寡（即履約程度之高低）為何，上訴人得依每逾一日按總金額千分之二計算違約金之不合理情事。故被上訴人主張依約縱應扣除上述違約金，上述違約金之金額亦過高，應依民法第252條之規定請求予以酌減，並無不合。本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、兩造交易情況及所受損害，認酌減後之違約金應按本件被上訴人尚未依債之本旨交貨數量金額即0000000元、每逾一日以千分之一及已為一部履行之比例即五分之一並違約期間1691日計算違約金後之金額439660元（0000000元×0‧001×0‧2×1691＝439660元，較為合理，在此範圍內准許之，上訴人關於超過此部分之違約金主張，顯然過高，不應准許。九、按當事人於第二審除有例外情形外不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項定有明文。又未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，同法第276條第1項亦有明定。經查，本件被上訴人於92年2月12日起訴後，經原審、本院前審、最高法院、直至本審95年12月21日準備程序終結時止，已歷近三年十個月之久，上訴人從未為兩造已為合意解除系爭買賣契約之抗辯，迨至96年1月10日本院行言詞辯論時，始為前揭抗辯（見更一卷第166、167、178頁），且上訴人在該長期間內並無不能提出前開防禦方法之情形，而在各審審理期間，上訴人就其所主張得以違約金抵銷貨款部分，亦已為充分之辯論，並經法院予以審究而為裁判，難謂有顯失公平情事，況系爭買賣合約有否合意解除，攸關契約是否消滅，其法律效果與本件系爭契約仍有效存在顯不相同，如許其提出，顯會延滯訴訟，況亦為被上訴人所不同意，揆諸前揭說明，上訴人自不得主張之，本院不予審酌，併此敘明。十、綜上所述，被上訴人主張上訴人向伊訂購系爭PDA，尚有貨款未給付，應為可信，關於其中一千組K8版本PDA部分，上訴人辯稱被上訴人給付遲延，伊得拒絕給付貨款或扣罰違約金，則無可取。關於其中四百組K2版本PDA則未依債之本旨給付，上訴人自得拒絕給付該部分之貨款0000000元（已含營業稅百分之五），又被上訴人既已逾期尚未給付，依約亦應負遲延責任，惟上訴人主張依每逾一日按總金額千分之二計算違約金，顯屬過高，應以如前所述被上訴人尚未交貨數量金額每逾一日以千分之一及依一部履行比例計算違約金，較為合理，依此計算其違約金應為439660元，應准於應付之貨款中扣除（已確定部分，不再贅論）超過此部分之違約金主張，顯然過高，不應准許。從而，被上訴人本於買賣之法律關係請求上訴人給付四百七十三萬八千五百元（已扣除其敗訴確定部分之三萬九千元）及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月八日起算之法定遲延利息，其中二百九十三萬三千八百四十元（即扣除上訴人得拒絕給付之貨款0000000 元及違約金439660元）及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應駁回之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。  據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　月　　14　　日民事第十二庭審判長法　官張宗權法　官陳永昌法　官蕭艿菁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　15　　日書記官李明昇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度上更㈠字第80號

關鍵資訊