95年度家上字第249號｜民事：確認親子關係存在等｜裁判日期：96 年 08 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度家上字第249號上　訴　人　丁　○ 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　郭瑋萍律師複代　理人　朱子慶律師被上　訴人　甲○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　蔡亞寧律師蔡惠子律師莊立群律師張迺良律師上　一　人複代　理人　李振華律師上列當事人間確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國95年7月21日臺灣臺北地方法院90年度親字第18號第一審判決提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認上訴人與杜宗民間親子關係存在。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊母親丙○○前曾與被上訴人之父杜宗民同居，嗣丙○○於民國86年5月26日與訴外人秦惇結婚，婚後於同年11月24日產下伊，杜宗民懷疑伊為其骨肉，而於89年4 月經弘屹科技有限公司（下稱弘屹公司）進行DNA親子血緣關係鑑定，確認為伊生父後，其即多次以現金交付丙○○，作為撫育伊之用，並於89年7月8日親簽認領同意書，伊既經杜宗民認領，且與秦惇間親子關係亦經臺灣臺北地方法院以89年度親字第46號（以下稱系爭否認子女之訴）判決確認伊非秦惇之子確定，則伊應為杜宗民之婚生子女，詎杜宗民於89年7月16日病逝後，其子女即被上訴人竟否認伊為杜宗民親生子女等情，爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認伊與杜宗民間親子關係存在之判決。原審對上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：如主文所示。二、被上訴人則以：否認上訴人與伊父杜宗民間有血緣關係存在；上訴人所提之認領同意書及認領委託書均非真正，杜宗民並無認領上訴人之意思表示，亦無撫育上訴人而得認為擬制認領之事實；退萬步言，縱認杜宗民曾為認領上訴人之表示或有撫育上訴人之事實，惟上訴人於89年8月21日系爭否認子女之訴判決確定前均受推定為秦惇與丙○○之婚生子女，並無許杜宗民認領上訴人之餘地，而杜宗民已於89年7月16日病逝，杜宗民亦不可能為有效認領上訴人之表示或有視同認領之事實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、查上訴人之母丙○○於86年5月26日與訴外人秦惇結婚，並於婚姻關係存續中之86年11月24日產下上訴人，上訴人依民法第1062條規定，受推定為秦惇之婚生子女，嗣秦惇於88年9月16日與丙○○離婚，並提起系爭否認子女之訴，經判決確認上訴人非秦惇之婚生子女，並於89年8月21日確定，杜宗民則於89年7月16日死亡等事實，為兩造所不爭，復有戶籍名簿、民事判決及確定證明書、死亡證明書等件在卷足稽（見原審卷⑴第6、10-12、180 頁），並經本院調閱系爭否認子女之訴卷宗核閱屬實，堪信為真實。四、上訴人主張，杜宗民確認伊為其親生子女，生前多次交付現金予伊母親丙○○，作為扶養費用，並簽具認領同意書，委託丙○○向戶政事務所辦理認領登記，伊已為杜宗民所認領或擬制認領，自為杜宗民之婚生子女等情，業據其提出弘屹公司DNA親子血緣關係諮詢報告單、認領同意書、認領委託書影本各一件等件為證，惟已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：⒈杜宗民是否為上訴人生父？⒉如是，杜宗民有無認領上訴人或撫育上訴人之事實？⒊如認杜宗民有認領或撫育之行為，則其效力如何？經查：㈠本院將杜宗民父親杜太和於臺北市立聯合醫院仁愛院區所封存之血液檢體，送請法務部調查局（以下稱調查局）鑑定與上訴人之血緣關係，其結果為：「經交叉比對本局與弘屹公司之檢驗結果，發現丁○之各項DNA STR式型別與杜宗民之對應型別均無矛盾，…因此認為杜宗民極可能為丁○之生父（機率為99.99%以上）」、「再者，丁○與杜太和間有相同DNA Y-STR式型別，表示丁○與杜太和有相同之父系遺傳，因此杜太和極可能（機率為99.99%以上）為丁○之祖父。」有調查局96年3月16日調科肆字第09600098230號鑑定通知書可證（見本院卷第89頁）。雖被上訴人質疑該局將未經證明真正之弘屹公司DNA檢驗資料列為鑑定參考資料，惟經本院再囑請該局排除弘屹公司DNA檢驗報告後，是否可判定杜太和與上訴人間之祖孫關係一節為補充，亦經該局覆以：「依據遺傳生物統計原則，丁○與杜太和之各項DNA STR 式型別，經計算其祖孫血緣指數GPI值為0.4212以上，就此項目而言，有97.7%以上的機率可排除隨機配對所產生之錯誤祖孫血緣關係。另外依據遺傳法則，丁○之十七項YDNASTR式型別與杜太和之相對應型別均無矛盾。綜合上述說明，丁○與杜太和之間具有98%以上的機率為祖孫之血緣關係。」等語，此有該局96年5月1日調科肆字第09600160310 號函附於本院卷可參（見本院卷第127頁），足認上訴人主張，杜宗民為其生父一節為可採。被上訴人雖稱，調查局未說明上開98%之機率從何來，及該機率無法排除杜太和與上訴人間事實上無血緣關係之可能性云云，然上開鑑定對象為丁○與杜太和間之祖孫血緣關係，其結果達98%以上之機率為肯定，雖未排出2%之否定性，但肯定其間有祖孫血緣關係之機率顯然超出許多，被上訴人未能就丁○與杜太和間即屬該2%機率所排除之祖孫關係進一步舉證，所辯尚不可採。㈡按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領，民法第1065條第1項定有明文。本件上訴人主張，杜宗民於89年7月16日死亡前有撫育丁○之事實，雖為被上訴人所否認，惟查，證人莊維健於原審到庭證稱：「…我有看過杜宗民給原告（即上訴人）及其法定代理人錢，我有看過兩次。有一次在牛排館的時候杜宗民有塞過錢給原告丁○，說是給他的生活費。另一次在錢櫃，那次證人趙瑜也在場。…」等語（見原審卷⑴第64頁），核與證人趙瑜於原審證述：「…住院前杜宗民有時候會拿錢給丁○、丙○○，說是那個月的生活費，原告丁○都叫杜宗民『爸爸』。有一次在紅龍蝦餐廳用餐時莊維健也在場，那次杜宗民在離開的時候，杜宗民有拿錢給原告丁○、原告法定代理人丙○○，我不知道多少錢，但知道是很厚的一疊…」等語（見原審卷⑴第63頁），大致相符。是依證人所述，足認杜宗民於死亡前對上訴人確有提供生活費撫育之事實。被上訴人雖謂，莊維健證稱，其看過兩次杜宗民給上訴人及其法定代理人錢，一次在牛排館，另一次在錢櫃，錢櫃那次證人趙瑜也在場，與趙瑜證述係在紅龍蝦餐廳用餐時給錢不同，質疑證人證言之真正，然證人於90年6月14日到庭為證，與杜宗民生前與彼等餐敘之時間，至少間隔有年（杜宗民於89年7月16 日死亡），證人關於杜宗民交付金錢之地點證述不一，或因記憶已有模糊，亦為人情之常，惟彼等對於見聞杜宗民交付生活費予上訴人及其法定代理人之事實，供述相符，其證言即非不可採信。㈢次查，上訴人主張杜宗民於89年7月8日親筆書立認領同意書及認領委託書，其上分別載有「認領人杜宗民茲願認領秦顥（民國86年11月24日出生）為子（女），並經其法定代理人丙○○同意，恐口說無憑，合立認領同意書」「認領人杜宗民茲願認領秦顥（民國86年11月24日出生）為子（女），並經其法定代理人丙○○同意，委託丙○○代為辦理戶政手續。」等語，足認杜宗民確有認領行為等情，並提出認領同意書及認領委託書為證（見原審卷⑴第8、9頁）。被上訴人固否認該等文書上杜宗民簽名之真正，並舉證人即杜宗民之前妻陳鶴玉及杜宗民之母杜許尾吉分別於原審證稱，該等文件上杜宗民之簽名非本人之筆跡等語（見原審卷⑴第25、62頁）。惟彼等與被上訴人有母子、祖孫之關係，本難期彼等本於真實而陳述。而證人叢淑美則於原審結證證稱：「我看過杜宗民兩次，一次是89年7月在醫院看到的，… 我在榮總的時候我有聽到杜宗民要辦理認領的手續。我親眼看到杜宗民在床上簽立認領同意書，是簽他本人的名字，用拇指蓋手印，認領委託書也是當天簽立的。」等語（見原審卷⑴第65頁），徵諸證人趙瑜亦於原審證述：「…89年春季的時候，我和原告（即上訴人）丁○、原告法定代理人丙○○到天母榮民總醫院去看杜宗民。那天杜宗民的氣色還不錯，杜宗民說等他好了之後，要帶原告丁○去玩。還要去辦理認領手續，並且把原告改姓杜。」等語（見原審卷⑴第63頁），是退萬步言，即便被上訴人抗辯，不能認杜宗民有撫育上訴人之事實為可採，然杜宗民生前亦已有認領之行為，且於死亡前再行簽立書面以為確認，並委託上訴人之母代為辦理戶政手續。被上訴人雖謂，證人趙瑜證稱其係於89年春季至榮總看杜宗民時，就看到已經寫好的認領同意書，而證人叢淑美卻證稱其於89年7月在醫院親眼看到杜宗民簽立認領同意書，顯見該二證人對於認領同意書簽立之時間之陳述彼此矛盾云云。然證人趙瑜已證稱，伊看過認領委託書，但簽立時伊並未在場，是和認領同意書一起看到的等語（見原審卷⑴第64頁），則證人趙瑜並未親眼目睹該等文件簽立過程，自無證述簽立時間點與證人叢淑美矛盾之問題。被上訴人另稱，上訴人於臺灣臺北地方法院89年親字第74號認領子女訴訟（已撤回）時，僅提出一份認領同意書，惟於本訴訟中，又多出一份所謂「認領委託書」，而認領同意書中，認領人之地址亦遭上訴人增添，且認領同意書、認領委託書中，被認領人及其住址，法定代理人欄及出生年月日欄位均是同一個筆跡所寫（非杜宗民之筆跡），惟認領人之住址筆跡則非同一（亦非杜宗民筆跡），該等文件之真實性，實有可疑云云。惟上開認領同意書及認領委託書上杜宗民之簽名已經證人叢淑美證稱為杜宗民親自簽立，即可認為真實，至其上其餘部分為何人書寫，並無礙該等文書真正之認定，被上訴人上開抗辯並不足採。㈣按非婚生子女除經生父認領或視同認領外，與其生父在法律上不生父子關係，不得提起確認父子關係成立之訴（最高法院43年度台上字第1180號判例意旨參照）。惟非婚生子女曾經其生父撫育者，依民法第1065條第1項之規定，已因視為認領而取得婚生子女之身分，如其身分又為生父之繼承人所否認，而有提起確認身分之訴之必要，即非不得對於該繼承人提起，不因生父已死亡而受影響。依前所述，本件上訴人於其生父杜宗民死亡前已經受生父撫育而視同認領，甚且其生父杜宗民亦有為積極之認領行為，被上訴人為杜宗民之繼承人，於杜宗民死亡後否認上訴人婚生子女之身分，揆諸上開說明，上訴人即得對於被上訴人提起確認親子關係存在之訴。被上訴人另辯稱，依最高法院75年度台上字第2071號判例意旨揭示，妻之受胎係在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與其妻同居，妻所生子女依民法第1063條第1項規定，亦推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第2項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決以前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許與妻通姦之男子出而認領之餘地。是受推定為他人婚生子女之人，於否定婚生之訴判決勝訴確定前，生父不得對其為認領或經撫育而視為認領，本件上訴人於89年8月21日系爭否認子女之訴確定前，受推定為秦惇與丙○○之婚生子女，在此之前，並無許杜宗民認領或視為認領之餘地，而杜宗民已於系爭否認之女之訴確定前之89年7月16日死亡，依法杜宗民亦不可能為有效之認領或視同認領云云。惟查，民法第1063條第2項及民事訴訟法第589條之1所定否認子女之訴，在原告起訴之前，該子女與原告已非親生子女關係，原告起訴僅請求法院以判決加以確認而已，即法院依原告之聲明而為判決時，並無創設、變更或消滅當事人間之法律關係之效力，經判決確定者，係確認該子女自始即非原告之婚生子女。查系爭否認子女之訴判決確認上訴人非秦惇之婚生子，於89年8月21日確定，已如前述，則在此之前上訴人受推定為秦惇與丙○○之婚生子女，生父杜宗民之認領或撫育於斯時固不生認領或擬制認領之效力，惟系爭否認子女之訴判決嗣既已確定，即於確定時發生確認上訴人自始非秦惇與丙○○婚生子女之效力，換言之，上訴人自出生起即與秦惇無親子關係一節，已經判決予以確定。是雖杜宗民於系爭否認之女之訴確定前之89年7月16日死亡，惟其生前對上訴人撫育及認領之行為，均因上訴人嗣後受確定判決確認，其自出生起與秦惇並無親子關係而溯及發生擬制認領或認領之效力。此與前揭最高法院43年度台上字第1180號判例意旨，要無違背，被上訴人據以抗辯，杜宗民生前縱有認領或撫育上訴人之行為，亦不生效力云云，實無足取。五、綜上所述，上訴人為生父杜宗民生前所撫育，縱無撫育，亦經杜宗民生前認領，依民法第1065條第1項規定，視為杜宗民之婚生子女，被上訴人即杜宗民之繼承人否認之，上訴人自得提起本訴，是其請求確認與杜宗民間親子關係存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　28　　日民事第十一庭審判長法　官鄭雅萍法　官薛中興法　官詹文馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　29　　日書記官董曼華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度家上字第249號

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