95年度建上字第104號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：97 年 06 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度建上字第104號上　訴　人　丁○○ 2樓訴訟代理人　毛國樑律師複代理人　陳佳雯律師被上訴人　甲○○○○○○○○○○○○ 訴訟代理人　鄭志明律師複代理人　己○○ 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年9月18日臺灣臺北地方法院95年度建字第85號第一審判決提起上訴，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本訴部分一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）94年1月6日與上訴人簽定工程合約書（下稱系爭合約書），約定由被上訴人承攬坐落台北市○○路107號8樓之室內裝修工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）508 萬元。嗣上訴人追加工程項目（下稱系爭追加工程），約定工程價格為21萬8千零60元。詎系爭工程即將完工之際，即油漆已施工至3分之2時，上訴人竟無端拒絕被上訴人進場施作，復另行雇工施作，顯有違反契約情事。上訴人除已支付工程款370萬元外，尚有已施作完成之工程款70萬1360元（如原審卷22頁附表一）尚未給付。另上訴人於工程期間要求被上訴人將木作工程之面板均改為實木，此顯已超出兩造原約定之工程範圍，而屬追加工程項目，被上訴人皆已完成，此部分工程款為25萬1750元。又被上訴人於施作期間受任購買四方格子窗等物品，代墊費用為4萬元。綜上，依民法第490條、第505條、第546條規定，上訴人應支付被上訴人計99萬3110元。然被上訴人屢次催告上訴人支付上開工程款，均未獲置理，爰求為命上訴人應給付被上訴人99萬3110元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人95萬3110元，及自95年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴）。並於本院為如下之答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠系爭工程未完工係可歸責於被上訴人之事由所致： ⑴本件並非上訴人無端拒絕被上訴人進場施作，而係被上訴人無能力繼續依約施工，自行退場，因而未有任何施工工具或材料留置施工現場。 ⑵被上訴人於原審提出之證物5 照片係其退場前所拍攝之照片，並非退場時所拍攝之照片，無法證明有施工工具或材料留置施工現場，即無法證明上訴人曾要求其終止施工。⑶被上訴人未舉證證明其不能完工係有正當理由。 ⑷被上訴人既未依約完成工程，依民法第490條第1項之規定，自不得請求上訴人給付承攬報酬。㈡原審認定之完工項目有違誤，被上訴人請求之工程款中尚有114萬3700元之項目未施作，所請工程款自無理由：上訴人固已依被上訴人之通知，預付第3期「木作完工」之工程款 110萬元，惟被上訴人未施作完成之木作工程尚有24項，總價為114萬3700元，並非被上訴人自承之6個項目；另油漆工程亦非如被上訴人所言已完成2/3，僅1/3（16萬元）未完成，上訴人另行僱工花費42萬元，故被上訴人請求完工工程款701,360元，與事實不符，不應准許。㈢實木面板不屬追加工程，被上訴人請求給付25萬1750元之追加款並無理由： ⑴兩造於締約時已約定木作工程面板部分應使用實木，則實木面板為兩造工程合約中「木作工程」所約定之面板品質，被上訴人本有依約施作實木面板之契約義務，何來追加。 ⑵證人所稱好的材料，於品質及價格上較接近實木面板，故兩造縱未於契約上載明應使用「實木面板」，被上訴人亦應使用接近實木面板品質之材料，被上訴人即不得以使用實木面板或使實木面板同等級之材料而要求加價。 ⑶兩造簽訂之工程合約第7項工程變更第2點載明「追加工程另訂契約，並依契約付款辦法進行施工」，如實木面板為追加工程，何以未見上訴人未簽署追加工程單，且被上訴人催告上訴人付款之存證信函亦未提及該追加款？ ⑷如兩造未約定需使用實木面板，僅需使用中等品質之面板，被上訴人僅能請求「實木面板」與「中等品質」之面板之差價，而非請求支付實木面板之全部價款。 ⑸被上訴人所提「實木面板追加工程」單251,750元，為其片面製作，無上訴人簽名同意，否認其真正，被上訴人需舉證證明其使用其實木面板材料花費金額，及中等品質面板材料之品質，以求其差價。㈣上訴人得以被上訴人施工品質有瑕疵、溢價工程款及遲延完工為由主張抵銷： ⑴上訴人因被上訴人施作之木作工程存有瑕疵，且係無法修補之瑕疵，乃另行委請證人乙○○重作，因而受有47萬9800元之損害，被上訴人自應負賠償之責。 ⑵被上訴人有24項之木作工程未施作，總價款為114萬3700 元，為被上訴人所溢領，依民法第179條規定，應返還上訴人。 ⑶被上訴人依約至遲應於94年7月7日完工交屋，惟被上訴人卻遲至94年11月底仍未完工，遲延天數至少為146日，因被上訴人之遲延完工、交屋，致使上訴人受有無法使用系爭房屋之損害，而系爭房屋之現值為527萬5800元，所坐落之土地申報地價為1375萬1795元，合計申報總價為1902萬7595元，故上訴人無法使用系爭房屋之損害以系爭房地申報總價年息5%計之，共為38萬552元。㈤上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院2卷14、37頁）：㈠兩造於94年1月6日簽立工程合約書，約定工程期限為簽約後10日內開工，全部工程120工作日完工，故契約所定之完工日為94年7月7日。兩造約定之工程總價為508萬元。㈡兩造於94年4月22日另簽立追加工程確認單，內載追加工程及追減工程，追加工程款扣除追減工程款後，上訴人需再給付被上訴人218,060元。㈢工程總價及追加工程款共計5,298,060元，上訴人已給付370萬元。㈣被上訴人並未完成系爭工程。未完成部分詳原審判決附表一。㈤系爭工程之未完工工程係由上訴人發包予訴外人乙○○施作完工。四、得心證之理由：被上訴人主張上訴人無端拒絕被上訴人進場施作系爭工程，屢經催告其支付已完成之系爭工程款，均未獲置理，依民法第490條、第505條、第546條規定，請求上訴人給付已完成部分之工程款70萬1360元、追加工程款25萬1750元、代墊款4萬元，合計99萬3110元等情，業據提出之系爭工程合約書、系爭工程估價單、追加減工程明細表、存證信函及律師函、訂購單、工程決算表與上訴人追加實木面板明細表影本等文件為證，惟上訴人則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭點為：㈠系爭工程未完工係可歸責於何人所致？㈡系爭工程未完工部分之項目及金額？被上訴人應否將未施作之工程款返還上訴人？㈢實木面板是否屬於追加部分？金額若干？㈣已施作之工程有無瑕疵？上訴人請求賠償之金額是否有理由？㈤被上訴人有無遲延完工？如有，上訴人得否請求損害賠償？請求賠償金額若干？茲分述如下：㈠系爭工程未完工係可歸責於何人所致？ ⑴系爭工程係因上訴人要求終止施作等情，業據證人即系爭工程之設計師丙○○到庭證稱：「（系爭工程）從頭到尾參與的是我，規劃也是我。但是在木工幾乎完工，油漆進行到一半，被告（即上訴人）要求我們全部退出。我那時候就不想進去了，設計圖拿到後，他就百般刁難，後來他三天兩頭都要求要改，我們都照他的要求改。設計圖本來都規劃好，被告（即上訴人）都是在現場要求木工改，不是設計圖上的東西，設計圖沒有跟著改。被告（即上訴人）要求我們全部退出．．．」等語（見原審卷96頁）；證人即參與系爭工程木工部分之許榮昇亦到庭證稱：「（何時撤場、原因為何？）去年8月底9月初，原因是屋主叫我們不要做」等語在卷（見原審卷113頁）；再參酌被上訴人已施作項目及未施作項目（見原審卷22頁），足見系爭工程即將完成，若非上訴人要求停工，被上訴人豈會停止施作，上訴人又何以未告知被上訴人即另行雇工重作，是被上訴人主張係因上訴人之要求而終止系爭工程，堪信為真實。 ⑵上訴人辯稱：被上訴人係因無能力繼續依約施工而自行退場，從而未有施工工具或材料留置施工現場云云，惟經被上訴人否認，上訴人亦未能舉出其他證據以實其說，自無足採。 ⑶按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文。系爭工程既非因可歸責於被上訴人之事由停工，則被上訴人就其施作完成之工程項目，自得請求上訴人給付工程款。從而，被上訴人主張上訴人應付系爭工程與系爭追加工程已完成工程之工程款70萬1060元，及換貼實木面板之另外追加工程之工程款25萬1750元等語，揆諸首揭規定及說明，經核尚無不合，應予准許。㈡系爭工程未完工部分之項目及金額？被上訴人應否將未施作之工程款返還上訴人？ ⑴被上訴人主張系爭工程未施作部分為油漆工程（部分）、部分雜項工程、木作踢腳板、電視造型壁板、儲藏室層板、視聽室電視櫃、廚房外展示層板、佣人房拉門等8項，計價為89萬6700元，有被上訴人提出之結算單一份附卷可稽（見原審卷22頁），惟上訴人爭執被上訴人未施作之木作工程不僅於此，尚包括被上訴人所提出94年1月6日系爭工程估價單上（見原審卷11、12頁）所列之編號1餐廳造型天花板、編號8電視櫃、編號16視聽室天花板、號編17 視聽室隔間、編號22書房儲藏室層板、編號23書房儲藏拉門、編號24書房拉門、編號28廚房拉門、編號36主臥室電視櫃、編號37主臥室座椅、編號44A房高櫃、編號45A房電視櫃、編號46A房電視旁展示櫃、編號52 B房書桌、編號 53B房高櫃、編號60C房短櫃、編號68造型門片、編號69 保護板等共計有18項木作工程，共計94萬8千元，此部分固經其提出訴外人乙○○收受施作上開工程之工程費用收據、付款支票及工程項目明細表影本各一份為證，核與證人乙○○到庭證述其新施作之工程內容大致相符（見原審卷79－85頁、99－102頁）。然查，被上訴人主張其停工前業已完成上開18項木作工程，亦有證人許榮昇到庭結稱：「有施作編號1餐廳造型天花板、編號8電視櫃，編號16視聽室天花板有施工，底有釘木板，但是還沒有貼壁布，．．．編號17視聽室隔間有做，但是是做實木的窗花隔屏，編號22書房儲藏室層板有做，編號23書房儲藏拉門、編號24書房拉門與編號28廚房拉門之所有門片都放在現場還沒有安裝上去，．．．編號36主臥室電視櫃最原先有做，最後屋主要求拆掉，我們拆除後重做電視牆，編號37主臥室座椅有做，編號44A房高櫃已經完成，又拆掉再重做，也是我們做的，編號45A房電視櫃、編號46A房電視旁展示櫃都已經施工完畢，．．．編號52B房書桌、編號53B房高櫃也都有做好，編號60C房．．．我們有做高櫃和矮櫃．．．編號68造型門片，造形門片不知是什麼，因為所有的門片都已經做好放在現場，編號69保護板都已經貼上去」等語在卷（見原審卷95年8月17日言詞辯論筆錄），並有被上訴人提出之照片附卷可憑（見本院1卷185－209頁），而證人許榮昇全程參與系爭木作工程之施作，是其對系爭木作工程之進度、施作與拆除重作之情形，自因親身參與而瞭若指掌，故其證言應堪信為真正。雖證人許榮昇所稱已施作部分有若干與被上訴人所稱尚未施作之木作工程重疊，甚有矛盾，然系爭工程停工時日已久，證人記憶些許模糊應無可苛責，除與被上訴人所稱二致之處顯有錯誤而委無可採之外，其餘證詞並無不可採信之理由。況被上訴人是94年8月、9月撤場，證人乙○○於94年11月始入場施作，此期間空檔上訴人是否另請他人施作或裝修不得而知，是就時間點來說，難就證人乙○○證言排除證人許榮昇所說非真。由此可知，證人許榮昇就上開18項木作工程之施作情況知之甚詳，其證言應可採信，從而，上開18項木作工程在被上訴人停工前已完成之事實，自堪信為真實。 ⑵綜上，系爭工程與系爭追加工程內容扣除上開被上訴人未施作之部分油漆工程、部分雜項工程、木作踢腳板、電視造型壁板、儲藏室層板、視聽室電視櫃、廚房外展示層板、佣人房拉門等8項，即為被上訴人已完成之工程項目。依此，系爭工程加上系爭追加工程約定報酬為529萬8060 元，扣除被上訴人未施作部分89萬6700元以及被上訴人已請款370萬元，則被上訴人就已完成工程之工程項目尚得請求70萬1060元（5,080,000＋218,060－896,700－3,700, 000＝701,360）。㈢實木面板是否屬於追加部分？金額若干？ ⑴按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給付中等品質之物，民法第200條第1項定有明文。是種類之債在當事人未有特別約定的情況下，經債務人以中等品質之物而為給付，即完成給付義務，合先敘明。 ⑵經查，實木面板之購料成本與施工成本均較一般木作面板為高，此亦為上訴人所不否認，顯見實木面板較之一般木作面板係為品質較優之材質。另就被上訴人提出之木作工程估價單記載觀之（見原審卷11、12頁），木作項目若經約定採用特殊材質者，多有在備註欄註明，而細察本件所有木作項目之備註欄，均未有「實木面板」之記載。由此可見，實木面板並非系爭工程契約原約定範圍，是依上揭規定及說明，兩造既未就木作材質有所約定，則被上訴人採用一般木作面板施作系爭工程已足。 ⑶上訴人雖辯稱：實木面板本屬系爭工程契約約定之品質，曾說要以上訴人辦公室材質為約定品質云云，然並未舉證以實其說，且證人戊○○證稱：「材質都是依照契約內容，被告（即上訴人）說這房子不是長期要住，可能會轉售，所以材質沒有特別要求，只是門框要求實木」（見原審卷65頁）、「木作部分係實木或貼皮要看施工圖之記載，一般而言，如未先言明使用實木，則大部分會用貼皮，少部分是用實木。系爭工程，跟業主溝通期間即第一次碰面，還未詳談時，業主表示系爭房屋僅住三年即可能會出售，所以除部分要做實木外，其他材質ＯＫ就好，故木工材質部分是否實木，我們有在施工圖上有標示後交給業主」、「抽屜面板一般是貼木皮滾實木收邊，業主如要求抽屜實木面本，則費用要另計」、「（簽約前有無參觀過業主辦公室？當時木料材質有無特別提到？）有，但僅就門框、門片要求柚木之實木」等語（見本院2卷43、44頁）；及證人丙○○到庭證稱：「只有討論門的材料，門及門框是要用柚木、實木的」等語（見原審卷98頁），足證兩造間並無該約定。另上訴人雖又辯稱：證人丙○○及證人乙○○均證稱系爭工作標的物係上訴人一家人要居住，因此使用的材料要求都要用好的云云，然市售木作材料有多種種類及不同等級，所謂「好的材料」本存有多種選擇之可能性，非必然限於實木面板。是僅能推知上訴人主觀上欲使用品質較優之木作材質，實難認上訴人已具體指明採用實木面板。從而，上訴人抗辯訂約時已指定實木面板為系爭工程採用之材質云云，自無足採。 ⑷再查證人戊○○證稱：「（是否有追加工程？）進行過程中，有很大的修正，材料、規格、隔間都有異動。我們都是一邊做，一邊修正」、「我相信都是屋主同意，我們才會做。做了不滿意，還會再作修正」、「（施作過程中，是否本非實木施作，變更為實木施作？）有」等語（見原審卷62、63頁），復有證人丙○○證述：「（接工程前是否有到過上訴人辦公室及舊住宅看過？）有看過」、「（上訴人是否有給你看辦公室、舊住宅門的材料？）沒有。只有討論門的材料，門及門框是要用柚木、實木」等語（見原審卷98頁），再參以證人許榮昇證稱：「（庭提實木門片追加工程單，附表二，是否有做實木門片追加工程？位置是否如附表所示？）都有做，是我們做的」等語（見原審卷112、113頁），足徵被上訴人於系爭工程施作過程中，係經由上訴人同意，始將原先採用之一般木作面板改為實木面板，是實木面板係被上訴人訂約後改作，自屬於另外追加工程，應另行計酬。而其報酬經被上訴人核算，計25萬1750元，有被上訴人提出之實木門片追加工程明細表一份附卷可稽（見原審卷23頁），亦為上訴人所不爭執，自堪信為真實。 ⑸又實木面板追加工程的存在，係一客觀事實，不以上訴人簽署追加工程確認單為必要，亦不因被上訴人於存證信函催告上訴人給付工程款時未提及此追加工程之項目與金額而受影響，是被告以上開理由指摘，實不足採，併予敘明。㈣已施作之工程有無瑕疵？上訴人請求賠償之金額是否有理由？ ⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。所謂瑕疵，係指滅失或減少標的物價值，或滅失或減少標的物通常效用或契約預定效用者，此觀民法第354條、第347條規定自明。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。是上訴人主張可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，欲請求損害賠償，係有利於己之事實，自應就被上訴人之可歸責性與工作物之瑕疵存在負舉證責任，合先敘明。 ⑵上訴人主張因可歸責於被上訴人，致其所施做之木作工程存有瑕疵，而該瑕疵無法修補，只能拆除重做，是另行鳩工重新施作，因而受有47萬9800元之損害云云。經查，系爭工程係因上訴人指示而終止施作，並非係可歸責於被上訴人之事由停工，已如前述。且證人乙○○亦證稱：「（為何有的要拆掉重作？）因為有的用改的話會不對稱，出風口在床的上面，所以要改掉。餐櫃上面有做櫃子，是有壓迫感的關係，所以拆除。客廳的屏風，大門進去好像有幾個柱子，有壓迫的感覺，所以拆除，餐櫃屏風有做一部分，好像是動線的關係」等語（見原審卷101頁），可知被上訴人所謂瑕疵，僅屬個人主觀感觀，尚難認定系爭工程存有滅失或減少標的物價值，或有滅失或減少標的物通常效用或契約預定效用等瑕疵。是上訴人僅空言指摘被上訴人施工品質低劣，工程順序顛倒或施工錯誤，多處不符約定致須拆除重做，並未能提出具體證據以為憑據，核不足採信。 ⑶按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。本件縱認如上訴人所述，木作工程存有瑕疵，然上訴人既未舉證證明已通知被上訴人修補，即自行鳩工拆除重作，則上訴人依民法第495條第1項規定，請求被上訴人應賠償47萬9800元，於法無據，不應准許。㈤被上訴人有無遲延完工？如有，上訴人得否請求損害賠償？請求賠償金額若干？ ⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。民法第502條第1項、第504條分別定有明文。可見，定作人對於可歸責於承攬人之遲延給付，於受領時應表明保留權利，始得承攬人主張遲延責任，合先敘明。 ⑵上訴人主張：被上訴人依約至遲應於94年7月7日完工交屋，惟被上訴人卻遲至94年11月底仍未完工，遲延天數至少為146日，因被上訴人之遲延完工、交屋，致使上訴人受有無法使用系爭房屋之損害38萬552元云云。經查，系爭合約書第6項約定：「工程期限：①開工期限：乙方（即被上訴人）應於簽約後10內正式開工。②完工期限：全部工程120工作日完工」（見原審卷6頁），是被上訴人主張系爭工程至遲應於94年7月7日完工，固非無據。然合約書第7項亦約定：「工程變更－1.甲方（即上訴人）對於本工程如因更改設計而數量有增減時，對於增減部分之估價參照本合約所訂單價計算，並得順延完工日，惟如本約以外之工程項目得另議」（見原審卷6頁）可知，就系爭工程更改設計或另外追加工程致工程項目之數量有所增減時，原定完工日自得順延。 ⑶被上訴人主張於系爭工程施作期間，上訴人多次要求被上訴人變更兩造原約定之設計內容之事實，業據證人戊○○、丙○○證述於前外，另證人戊○○於本院審理中復到庭證稱：「系爭工程中水電、空調、衛浴設備、大理石等項之選購及施工，及磁磚的選購均由業主自行發包，這些項目等待時間很長，如果扣除這些等待期間，即無遲延完工情形。在施工期間，業主要求變更設計，拆除已施作部分重新施作，此亦造成工期之延誤」、「我負責系爭工程期間，拆除重做的項目很多，本來按圖施工，但業主拆除重做，其中主臥室拆除重做三次，小孩房也有更改，客廳的落地窗、吧檯均拆除重做。又依常理，隔間如更改，天花板也要更改，水電、開關位置都要改，因為位置會變更。業主（即上訴人）自行發包的項目也有拆除重做情形，此亦會延誤工期。又客廳部分，原來由我們負責鋪拋光石英磚，但業主後來更改為鋪大理石，故需等待客廳大理石全部施工完成，木工才能進場施作，此部分亦會延誤工期。．．．．本件工程因為跟業主溝通很困難（業主決定後常常更改），故系爭工程我們做的很辛苦」、「（系爭工程被上訴人有無延誤工期情形？）合約完工期間我不清楚，但除了業主自行發包部分，因等待其進料、施工、修改需費時外，屬於我們施工部分，我們在銜接上並無延誤情形」、「（依你的設計、監管經驗，系爭工程如業主沒有自行發包部分即進料、施工、修改期間，120天工期可否完工？）可以」、「因業主就其自行發包之進料、施工、修改均延誤多日，更改多次」等語在卷（見本院2卷42－44 頁），另有經上訴人簽名之追加工程估價單影本附卷可稽（見原審卷第16頁），自可信為真實。是系爭工程既經上訴人同意更改設計、追加工程，又因上訴人自行購買衛浴設備、客廳大理石延誤施作期間，及上訴人另行雇工進行水電空調工程延誤期間，依上開契約約定，原定完工日自得順延。且證人戊○○亦證稱：系爭工程如上開上訴人自行發包即進料、施工、及修改延誤之期間，可如期完工。此外，上訴人又無法舉證證明系爭工程應可歸責於被上訴人之事由致延誤工期，從而，上訴人主張上訴人遲延完工，即屬無據。況上訴人於被上訴人終止系爭工程之施作時，並未表明被上訴人遲延給付之事實，亦未保留對被上訴人主張遲延責任之權利，從而，依民法第504條規定，自不得向被上訴人請求因遲延而生之損害賠償。 ⑷綜上，上訴人請求上訴人給付因遲延而生之損害賠償38萬552元，核屬於法無據，不應准許。㈥上訴人是否應將溢收之工程款114萬3700元返還被上訴人？經查，上訴人主張被上訴人並未施作系爭工程24項木作工程云云，並非事實，已如前述。上訴人依此指摘被上訴人未依約施作，訴請退還工程款，要屬無理。從而，上訴人主張依民法第179條規定，請求返還溢領木作工程款114萬3700元，為無理由，應予駁回。㈦綜上，上訴人對上訴人主張工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權之應得款項計200萬4052元，皆屬無據，已如前述，被上訴人對上訴人並未因此負有金錢債務。揆諸首開規定，上訴人主張抵銷，自無理由。五、綜上所述，被上訴人依民法第490條、第505條規定，請求上訴人應支付被上訴人計95萬3110元（701,360＋251,750＝953,110），及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月8日起至清償日，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。貳、反訴部分：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人依工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權、遲延完工損害賠償請求權之規定，請求被上訴人依序給付47萬9800元、114 萬3700元、51萬6091元，合計213萬9591元，嗣於本院審理中，就其中51萬6091元遲延完工損害賠償部分，減縮請求38萬552元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭說明，應予准許。二、上訴人主張：⑴上訴人因被上訴人施作之木作工程存有瑕疵，且係無法修補之瑕疵，乃另行委請證人乙○○重作，因而受有47萬9800元之損害，被上訴人自應負賠償之責。⑵被上訴人有24項之木作工程未施作，總價款為114萬3700 元，為被上訴人所溢領，依民法第179條規定，應返還上訴人。⑶ 被上訴人依約至遲應於94年7月7日完工交屋，惟被上訴人卻遲至94年11月底仍未完工，遲延天數至少為146日，因被上訴人之遲延完工、交屋，致使上訴人受有無法使用系爭房屋之損害，而系爭房屋之現值為527萬5800元，所坐落之土地申報地價為1375萬1795元，合計申報總價為1902萬7595元，故上訴人無法使用系爭房屋之損害以系爭房地申報總價年息5%計之，共為38萬552元。⑷爰依工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權、遲延完工損害賠償請求權之規定，求為命被上訴人應給付上訴人213萬9591元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，並於本院為訴之減縮）。並於本院為如下之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬4052元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人既未舉證證明系爭工程有何瑕疵，復未通知被上訴人修補，即徒以第三人重新施作之金額，依民法第495條規定請求賠償，依法無據。又被上訴人並無可歸責之事由致遲延給付之情事，上訴人請求遲延損失，亦乏實據等語，資為抗辯。並為如下之答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張被上訴人施作系爭工程遲延完工，並存有瑕疵，且未施作之木作工程計有24項，依工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權，反訴被告應給付上訴人200萬4052元等語，固據其提出之訴外人乙○○收受工程費用收據、付款支票、工程項目明細表、房屋稅單影本及建物、土地登記謄本正本等文件為證，惟被上訴人則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭點為：㈠上訴人得否依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償47萬9800元？㈡被上訴人是否應將溢收之工程款114萬3700元返還上訴人？㈢被上訴人是否應賠償上訴人因遲延而生之損害38萬552 元？茲分別說明如下：㈠上訴人不得依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償47萬9800元。按上訴人主張可歸責於被上訴人之事由，致工作發生瑕疵者，欲請求損害賠償，係有利於己之事實，自應就被上訴人之可歸責性與系爭工程瑕疵之存在負舉證責任。經查，系爭工程係因上訴人指示而終止施作，並非係可歸責於被上訴人之事由而停工，且上訴人引用證人乙○○證稱不足證明系爭工程瑕疵存在，已如前述。上訴人復未能提出證據以實其說，是其主張因可歸責於被上訴人，致其所施做之木作工程存有瑕疵而受有損害，自不足採。從而，上訴人依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償47萬9800元云云，為無理由，應予駁回。㈡上訴人不應向被上訴人請求溢收之工程款114萬3700元。經查，上訴人主張被上訴人並未施作系爭工程24項木作工程云云，並非事實，已如前述。上訴人依此指摘被上訴人未依約施作，訴請退還工程款，要屬無理，如前所述。從而，上訴人主張依民法第179條規定，請求返還溢領木作工程款 114萬3700元，為無理由，應予駁回。㈢被上訴人不須賠償上訴人因遲延而生之損害38萬552元。上訴人主張：被上訴人依約至遲應於94年7月7日完工交屋，惟被上訴人卻遲至94年11月底仍未完工，遲延天數至少為146日，因被上訴人之遲延完工、交屋，致使上訴人受有無法使用系爭房屋之損害38萬552元云云。然查，上訴人不得請求被上訴人賠償因遲延而生之損害，已如前述。從而，上訴人此部分之請求，於法無憑，不應准許。㈣綜上所述，上訴人依工程瑕疵損害賠償請求權、溢收工程款返還請求權及遲延完工損害賠償請求權，請求被上訴人給付200萬4052元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　17　　日民事第五庭審判長法　官魏麗娟法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　23　　日書記官李華安附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度建上字第104號

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