臺灣高等法院95年度建上字第110號
關鍵資訊
- 裁判案由損害賠償
- 案件類型民事
- 審判法院臺灣高等法院
- 裁判日期96 年 03 月 20 日
臺灣高等法院民事判決 95年度建上字第110號上 訴 人 雙喜營造股份有限公司 法定代理人 乙○○ 訴訟代理人 謝佳伯律師 複 代理人 侯雪芬律師 上 訴 人 新上企業股份有限公司 法定代理人 丁○○ 上 訴 人 華峰大理石工業股份有限公司 法定代理人 丙○○ 上 訴 人 王冠鋁業股份有限公司 法定代理人 甲○○ 上 三 人 訴訟代理人 耿淑穎律師 王彩又律師 李林盛律師 參 加 人 丙○○ 甲○○ 上列當事人間損害賠償事件,兩造對於中華民國94年9月30日臺 灣新竹地方法院92年度重訴字第203號第一審判決各自提起上訴 ,本院於96年3月6日言詞辯論終結,判決如下: 主 文 原判決第一項關於命華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司應連帶給付雙喜營造股份有限公司新台幣肆佰肆拾柒萬零柒佰肆拾貳元,及自民國九十三年六月二十五日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息部分,及該部分假執行之宣告,暨命華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分,雙喜營造股份有限公司在第一審之訴駁回。 雙喜營造股份有限公司、新上企業股份有限公司上訴均駁回。 第一審關於命華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司上訴部分,由雙喜營造股份有限公司負擔;第二審訴訟費用關於雙喜營造股份有限公司、新上企業股份有限公司上訴部分,由其各自負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但擴張或減縮應受判決事項之聲明者,不在此限,此為第二審程序所準用,民事訴訟法第255條第1項第3款、第463條分別定有明文。查雙喜營造股份有限公司(下稱雙喜公司)上訴聲明原為「㈠原判決關於上訴聲明第2項駁回雙喜公司之訴及假執 行之聲請部分廢棄。㈡上廢棄部分,新上企業股份有限公司(下稱新上公司)、華峰大理石工業股份有限公司(下稱華峰公司)、王冠鋁業股份有限公司(下稱王冠公司)應再連帶給付雙喜公司318萬9,552元,及自93年6月25日起至清償 日止,按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。」,嗣於言詞辯論終結前擴張上訴聲明為「㈠原判決關於上訴聲明第2項、第3項駁回雙喜公司之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡上廢棄部分,新上公司、華峰公司、王冠公司應再連帶給付雙喜公司318萬9,552元,及自93年6月25日起至清 償日止,按年息5%計算之利息。㈢華峰公司、王冠公司應與新上公司再連帶給付雙喜公司1,496萬7,268元,及自93年6 月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。」,雙喜公司上開上訴聲明係擴張應受判決事項之聲明,且為借款及調借外勞費用請求權訴訟標的之追加,惟兩造對於追加訴訟標的早已於原審及本院為攻防,且不甚礙新上公司、華峰公司、王冠公司防禦及訴訟終結,參諸前揭規定,應予准許,合予敘明。 二、雙喜公司主張:新上公司於88年11月間起與華峰公司、王冠公司聯合承攬雙喜公司得標承作之台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程之部分工程(下稱本件工程),兩造陸續簽訂如附表所示之工程契約,合計工程總價為新台幣(下同)2億9,647萬8,047元,期間因業主台北縣政府 數次變更設計而取消不予施作或減作,或因新上公司未依合約施作而由雙喜公司自行施作者,或因新上公司於施工期間因資金調度而向雙喜公司借款,合計應予減帳、扣款及負損害賠償如附表所示之金額共達1億961萬3,086元,扣除雙喜 公司已付款2億1,161萬8,891元,新上公司應給付雙喜公司 損害賠償金額達2,475萬3,930元。依新上公司、華峰公司、王冠公司就本件工程契約所記載之聯合承攬條款,華峰公司、王冠公司應與新上公司負連帶保證責任。爰依兩造間契約、借款關係、請求新上公司、華峰公司、王冠公司連帶給付雙喜公司2,475萬3,930元,及自93年6月5日起至清償日止,按年息5%計算之利息,並願供擔保請准宣告假執行。原審判決新上公司、華峰公司、王冠公司應連帶給付雙喜公司44 7萬742元,及自93年6月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息。新上公司應給付雙喜公司1,496萬7,268元,及自93年6月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息。駁回雙喜公 司其餘之訴。雙喜公司不服原判決主文第1項提起上訴,上 訴後並就原判決主文第2項擴張上訴聲明,於本院上訴聲明 :㈠原判決關於上訴聲明第2項、第3項駁回雙喜公司之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡上廢棄部分,新上公司、華峰公司、王冠公司應再連帶給付雙喜公司318萬9,552元,及自93年6月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息。㈢華峰公 司、王冠公司應與新上公司再連帶給付雙喜公司1,496萬7, 268元,及自93年6月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明:上訴駁回。 三、新上公司、華峰公司、王冠公司則以:合約編號S074項次4 雙喜公司主張應扣款之石材代購黏著劑費用並不在新上公司應承攬合約之項目範圍內。縱屬原合約應承攬之範圍,雙喜公司亦僅能扣減409萬1,904元,不得主張扣減1,282萬480元。而雙喜公司主張應扣抵新上公司施作本件工程之清潔費用之工程款318萬9,552元,其前提除須證明新上公司違約,即未將工地廢料清除完畢外,尚須證明其所提出之付款憑證是用以支付清除新上公司之建築廢料。雙喜公司提出之附件19僅為契約條款,並未檢附任何證據以實其說,顯有巧立名目,故意摳扣工程款之嫌。雙喜公司依約尚未給付予新上公司之8,485萬9,156元工程款,應先扣除雙喜公司主張減帳、扣款及損害賠償之金額。新上公司、華峰公司、王冠公司就本件工程契約所記載之聯合承攬,既無聯合承攬協議書,與聯合承攬之要件不符,顯非營造業法所規範之聯合承攬。且依公司法第16條第1項規定,華峰公司、王冠公司無法負保證 責任,就本件工程契約對雙喜公司自不負連帶責任等語,資為抗辯。於原審聲明:㈠上訴人雙喜公司之訴駁回。㈡如受不利判決,請准供擔保免予假執行。原審為新上公司、華峰公司、王冠公司如上述部分敗訴之判決,新上公司、華峰公司、王冠公司不服提起上訴,於本院聲明:㈠原審判決不利於上訴人華峰公司、王冠公司之部分,及如原審判決主文第1項與第2項所示,其中新上公司應給付金額合計1,943萬8,010元中超過新台幣661萬7,530元部分(即1,282萬480元部分)及其利息,暨假執行之宣告均廢棄。㈡前項廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。答辯聲明:㈠上訴駁回。㈡如受不利判決,請准供擔保免予假執行。 四、經查,新上公司承攬雙喜公司本件工程,兩造陸續簽訂如附表所示之工程契約,合計工程總價為2億9,647萬8,047元, 而雙喜公司現已給付新上公司工程款2億1,161萬8,891元, 尚有8,485萬9,156元工程款未付。雙喜公司主張上開工程進行期間因業主變更設計而取消不予施作或減作,新上公司未依合約施作而由雙喜公司自行或另行僱工施作,因而應予減帳、扣款及負損害賠償之金額,兩造不爭執之項目及金額為附表所列示合約編號0005項次1金額20萬4,500元、0005項次2金額619萬9,898元、0005項次3金額30萬2,400元、0005之1金額137萬1,163元、0011金額265萬5,640元、0040項次1金 額269萬5,124元、0040項次2金額132萬3,756元、0040項次3金額31萬2,375元、0040項次4金額311萬4,396元、0040項次5金額556萬7,600元、0057之5項次1金額168萬406元、0057 之5項次2金額46萬6,620元、S074項次1金額1,651萬8,896元、S074項次2金額316萬1,411元、S074項次3金額1,183萬5,936元、S164項次1金額268萬6,113元、S164項次2金額42萬2,400元、外勞扣款金額815萬8,708元,以上合計6,867萬7,342元。新上公司於施工期間因資金調度曾向雙喜公司借款, 金額為2,279萬9,344元,對此借款金額,華峰及王冠公司不必與新上公司負連帶清償責任。新上公司、華峰公司、王冠公司有於88年11月29日與雙喜公司簽訂合約編號0005外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程材料買賣合約(註:此買賣合約內可依華峰公司承攬部分細分為合約編號0003部分、王冠公司承攬部分為合約編號0004部分、新上公司承攬部分為合約編號0005部分),及0011外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程工程合約(註:此工程合約內可依華峰公司承攬部分細分為合約編號0009部分、王冠公司承攬部分為合約編號0010部分、新上公司承攬部分為合約編號0011部分),有雙喜公司提出上開合約附卷可稽(見原審原告卷一第47至60、83至96頁)。雙喜公司有於90年4月12日與新上公司簽 訂台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書約定室內W5、W6、W9三項9釐米複合石材工程,依原工程合約,原華峰 公司項內之工程,由新上公司負責施作按裝(不含水、泥、砂及防水材),華峰公司負責搬運至各樓層,並提供黏著劑給新上公司(依業主要求品牌),並由雙喜公司補貼新上公司本項工程款800萬元,有新上公司提出該份台北縣政府行 政大樓外牆、帷幕牆工程協議書附具新上、華峰施工界面分項說明書1紙附卷為憑(見原審被告卷一第28至30頁)。雙 喜公司與新上公司、華峰公司、王冠公司於90年9月4日簽訂協議書,將合約編號0009工資合約原由華峰公司承攬部分,經兩造即上開四家公司協議後,約定將原合約工程款8,637 萬6,354元中之6,396萬4,861元之權利義務轉由新上公司承 攬(註:此即雙喜公司所稱合約編號S074之合約),亦據雙喜公司提出該份協議書附卷可稽(見原審原告卷一第155至 157頁),且為兩造所不爭執,堪信為真。 五、雙喜公司主張新上公司施作合約編號S074項次4之工程,本 應提供9釐米石材黏著劑之材料,惟因新上公司並未提供, 乃由雙喜公司向璉紅公司購買黏著劑,花費金額1,282萬480元,應由新上公司原先承攬金額中加以扣除等語。新上公司則以合約編號S074項次4之工程,不包括提供石材黏著劑之 材料,縱認應提供,代購黏著劑費用應以409萬1,904元為合理等語置辯。則本件首應審究者厥為新上公司施作合約編號S074項次4之工程,提供黏著劑費用是否包括在合約承攬範 圍內?如是在承攬合約之範圍,雙喜公司得主張扣款的金額為何?經查: ㈠兩造所簽訂合約編號S074號之協議書,係將合約編號0009原由華峰公司承攬之合約權利義務全部轉由新上公司承攬,業據雙喜公司提出該份協議書一紙附卷可稽(見原審原告卷一第155至157頁),且為兩造所不爭執,而雙喜公司主張新上 公司施作W5牆面貼石材(9m/m鋼網複合石材)、W6牆面1:3 水泥粉光面貼石材(9m/m鋼網複合石材)、W9輕隔間牆面防水層面貼石材(9m/m鋼網複合石材)工項2萬7,648平方公尺數量時,依一般工程慣例須負責提供黏著劑之材料,方得順利於牆面安裝石材,惟因雙喜公司就上開工程區別為0003合約及0009合約,分別與華峰公司訂立合約編號0003之材料買賣合約,另與新上公司訂立合約編號S074之工程合約,且於S074合約中第9條明定:華峰公司移轉前所應負之所有契約 責任,華峰公司及新上公司均同意連帶負責乙節,是黏著劑苟屬合約編號0009範圍,將因該合約嗣後轉讓為編號S074之合約而由新上公司承受,故本件即應探究雙喜公司與華峰公司、新上公司簽訂本件工程合約時,究係將室內石材黏著劑歸於合約編號0003合約或0009合約之施工範圍內,或係雙喜公司漏未發包此施工項目,合先敘明。 ㈡雙喜公司主張合約編號0009本文固無明文記載「黏著劑」字樣,惟依該合約第9條工程範圍第1項既記載:「…另室內複合式石材內牆亦包含合約內(詳附件工程項目及圖說)…」、同條第3項亦明載:「3、包括完成該工作之材料、設備…等一切費用」,且合約一般條款壹業務規範第4項亦約定: 「4、凡圖樣及合約中未詳盡定明而一般通例不可缺者,仍 應依照通例施工,不可藉詞推諉或要求加價。」,並提出10300室內牆面石材、室內包柱及外牆框架乾式石材施工規範 記載:一、本工程包含所有為完成本工程所須之人工、材料運輸及施工設備。如所有固定用之鋁擠型固定件、角鋼及填縫材料SILICONE等皆屬本工程範圍。二、材料要求:…6、室內石材黏著劑材料規範等為憑(見原審原告卷一第88、91、181至182頁),足見黏著劑確係安裝室內石材時所不可或缺之材料,此參證人即受僱在羅興華建築師事務所,負責編列預算及製作施工規範之張文祥於原審結稱:「(問:W5、W6、W9施作工程的階段何時會使用到黏著劑?)答:在安裝時會用到,其他搬運的過程中不會用到。」等語明確(見原審本院卷一第109頁),則黏著劑既係本件工程施作時,安 裝石材於牆面所不可缺少之材料,衡之常情,雙喜公司是否會有漏未發包之情,尚非無疑。 ㈢證人即華峰公司負責人丙○○於原審證稱:「(問:你與雙喜公司上開工程所訂立兩份工程合約中的單價所包含的施工項目及須提供的材料為何?)答:我負責工程交料的部分,所謂交料是依照雙喜公司提供的施工圖面,我來裁減石材後按圖加工,送到工地。另外施工的部分,內牆的部分是RC牆,需要貼上石材,就要由雙喜公司另行發包,因為徐富田與承包本建案的羅建築師關係密切,羅建築師指示雙喜公司要將帷幕牆的工程給徐富田他們作,而施工的部分也要由徐富田作,但是他的履約能力無法提出銀行的保證書作擔保,所以雙喜公司的邱董事長就要求借用我的名義訂約,但實際上還是徐富田他們在作。」、「(問:0009合約雖是華峰公司名義訂約,但是是徐富田他們在負責施作?)答:是。」、「(問:你與雙喜公司所訂立0003買賣材料合約,你要負責的部分是將石材裁剪好搬運到工地,是需要搬到工地現場後,是否還要搬到各樓層?)答:我們就是依工程慣例搬運到工地現場的一樓。」、「(問:你與雙喜公司所訂立0003合約的項目有無包括需要提供黏著劑及小搬運在內?)答:沒有。」、「(問:你與雙喜公司所訂立0009合約的項目有無包括需要提供黏著劑及小搬運在內?)答:不知道。是徐富田與雙喜在談。」、「(問:在0009合約之後,有在與雙喜公司訂立S074的合約將契約轉讓給新上公司承作之前, 是否有領到工程款兩千多萬元,且有提供黏著劑在工程上,提供黏著劑是本於0003、0009哪一個合約?)答:有領到工程款快兩千萬元,但是是代收代付,我有開發票給雙喜,再把錢交給徐富田,發票的品名沒有寫黏著劑的項目,只有寫石材工程。我原本只負責石材交料,但是雙喜公司看我工廠很大有五十多個外勞,就說要把石材黏貼放在我的工廠給外勞作,雙喜有派人在現場跟我們指導,由雙喜付給我們代工錢,但是一直沒有付,後來我們就不做了。黏著劑的材料是雙喜公司叫我去買來的,而此部分有黏貼過的石材是用在外牆的施作。」、「(問:你後來為何要將上開工程工的部分轉給新上公司施作?)答:徐富田說雙喜公司交給我的工資支票,要等我提示兌領後交現金給他的時間太久,他想要直接從雙喜公司手中拿到支票就可以去週轉。」等語(見原審本院卷一第222至227頁),已陳述其所承攬合約編號0003之 工程項目係依照雙喜公司提供的施工圖面,裁剪石材後按圖加工,送到台北縣政府行政大樓興建工地現場一樓,至合約編號0009合約雖係使用華峰公司與雙喜公司訂約,惟係新上公司總經理徐富田借用該公司名義與雙喜公司訂約等情明確,是雙喜公司主張黏著劑不屬於華峰公司向其承攬0003之合約事項,核與證人丙○○上開所述相符,應堪採信。 ㈣證人即新上公司總經理徐富田於原審雖到庭證述:「(問:本件工程為何要分工料來立約?)答:很多營造的慣例都是如此,原因不清楚。」、「(問:在你們與雙喜所定的合約項目中項次是否按照縣府的合約來訂約?)答:我與王冠公司的部分,我代表報價,雙喜公司就我報價的內容與縣府合約的項目自己去決定相關的項次。」、「(問:如何釐清你們施工的範圍?)答:報價單有詳細記載。」、「(問:施作的工程需要包括哪些材料,是否可以特定?)答:我們公司是作帷幕牆的專業廠商,而建築師拿到台北縣政府的設計案之後,就有請我們就帷幕牆的細部作規劃,就有將所需要的數量及大概的材料提供給建築師參考。」、「(問:在訂立合約之前是否知道台北縣政府發包給雙喜的金額?)答:只知道總價,不知道單價,因為發包以前,有意標得的廠商會向我們詢價,但是雙喜公司並沒有向我們詢價,所以我們很懷疑他標得的金額如何施作。」、「(問:原證十五之一、十五之二的資料是否有看過?)答:有。我手寫的是被證 十二號,原證十五之二4279及其他的內容,都是我的手寫稿。但是我沒有塗掉4279的行為。」、「(問:何時寫原證十五之二的資料?)答:在訂立正式買賣合約之前,那是雙喜公司的邱董事長找我在台北福華二樓咖啡店寫的,他說要去跟華峰談發包石材的價格,叫我給他建議,我才會寫石材的價格大概多少。」、「(問:原證十五之二為何會有黏貼的部分?)答:我是按照邱董事長的意思寫的,他告訴我他得標的金額是三千八百多元,我跟他說以這個金額發包不可行,我說兩千八百元是國內生產石材的價格,我寫黏貼的意思,是邱副董在問我易膠泥做何用,我才會在旁邊寫黏貼石材用,他有跟我說他希望以三千七百多元的價格發包,他才不會虧本。他說他要拿我寫的這一張資料到花蓮跟華峰的邱董事長談價錢。而我會在資料上寫安裝含易膠泥是邱宏章跟我說他的預算是如何,這些文字是我按照邱宏章的意思寫的,我會寫黏貼是因為我跟他說光材料就三千多元,他要用三千七百多元發包,我跟他說是作不出來的。因為石材從國外進口要四千二百七十九元才作的起來。」、「(問:何時製作被證十二號的單價分析表?要交付的對象為何人)答:這是建築師的預算表。是丙○○要求我提供單價分析表給他看。」、「(問:被證十二號的單價分析表來源?)答:建築師事務所都有的預算書。我是從建築師事務所那裡取得的。」、「(問:被證十二號中的圈圈、打勾勾是否你打的?)答:我回去研究清楚。」、「(問:安裝含易膠泥六百元是否作得起來?)答:作不起來。」、「(問:安裝的費用就工資含易膠泥部分要多少錢?)答:安裝每平方公尺未含易膠泥金額是四百八十元到六百八十元之間。含易膠泥的價格不清楚,但是我詢問過朋友,易膠泥價格差異很大,從一佰元到三百元都有,但是據我所知石材一般工法黏貼易膠泥只要五個點就足夠,且很多材料都可用易膠泥黏貼。」、「(問:是否可能你們報價範圍與雙喜公司承攬的範圍有差異?)答:絕對會有。」、「(問:本件就華峰公司工的部分你們有無向雙喜公司報價?)答:華峰公司施作工的部分沒有,新上公司有報九九八元的部分給雙喜,屬於工的部分,因華峰公司沒有辦法施工,所以雙喜公司的副董要我報價。當時報的九九八元部分沒有包括黏著劑,被證一的分項說明書是我打的。九九八元的報價是否還在我需要回去找找看。」等情(見原審本院卷一第207至211頁),已就其所承攬合約編 號0009合約之項目中並未含有黏著劑之材料在內,予以證述。 ㈤觀之本件雙喜公司所提出其得標承作本件台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程中,由羅興華建築師事務所編列W5牆面貼石材、W6牆面1:3水泥粉光加防水層面貼 石材、W9輕隔間牆面防水層面貼石材之單價分析表各一紙(見原審原告卷一第296至298頁),可知W5牆面貼石材之單價內係含有複合石材複價3,102元、黏著劑複價148元、填縫劑複價35元、運費複價74元、小搬運(吊搬費)複價14元、放樣、丈量、製圖複價11元、按裝工資複價181元、損耗材料 複價15元及清潔費用複價46元,合計單價為3,626元,餘W6 牆面1:3水泥粉光加防水層面貼石材、W9輕隔間牆面防水層 面貼石材亦詳列各該工料項目之單價分析,是雙喜公司主張華峰公司所施作合約編號0003之工程項目,依業主所列單價分析表計算複合石材、運費等項目之合計價格為3,176元【 計算式為:(3,102+74)=3,176】,而新上公司所施作合約編號0009之工程項目,依業主所列單價分析表計算黏著劑、填縫劑、小搬運(吊搬費)、放樣、丈量、製圖、按裝工資、損耗材料及清潔費用等項目之合計價格為450元【計算式為 :(148+35+14+11+181+15+46)=450】,依雙喜公司發包合約編號0003合約與華峰公司每平方公尺2,761元,發包合約編 號0009合約與實際承作之新上公司每平方公尺998元價格相 較,如將黏著劑計入華峰公司應施作合約編號0003之施工範圍內,將使被告華峰公司原先承作石材之單價嚴重偏低,應將黏著劑列入合約編號0009之範圍內,方屬合理,亦無悖常情,尚非無憑。 ㈥兩造於訂立本件合約編號0003、0009之工程合約前,亦曾就發包之價格多次磋商,且在雙喜公司提出之單價分析表上就華峰公司應予施作之項目,具體標明施作價格,亦據雙喜公司提出原證十五之一號單價分析表附卷可稽(見原審原告卷一第343頁,註:此單價分析表與羅興華建築師事務所編列 之單價分析表中所列項目及單價俱有不同,應係雙喜公司於得標後所自行製作),且經證人即華峰公司負責人丙○○於原審證述:「(問:你承包合約編號0003的單價每平方公尺2761元與單價分析表中的數字有無關連?)答:2550加80再成上發票1.05等於2761。」等語(見原審本院卷一第224 頁),又證人徐富田亦不否認有在上開單價分析表中書寫『 2,740』之情,並提出其書寫時之單價分析表附卷可稽(見 原審被告卷一第141頁),觀之徐富田於單價分析表中書寫 2,740時,單價分析表中工料名稱上『9t進口複合石材』、 『搬運』亦有圈選、打勾之表徵,且在W5牆面貼石材項目工料名稱下方亦有『805』之記載,該『805』元適為易膠泥黏著劑價格165元、按裝工資(含填縫劑工料)600元、清潔40元等工項之總和,且徐富田亦證述其就合約編號0009即工資部分係向雙喜公司報價998元,則由上述兩造間議價過程可 知,新上公司應知悉華峰公司與雙喜公司洽訂合約編號0003時,係約定由華峰公司提供9釐米複合石材及負責搬運石材 至工地現場一樓,而不包括提供黏著劑之材料安裝石材使用,堪予認定。 ㈦雙喜公司於90年4月12日與新上公司簽訂台北縣政府行政大 樓外牆、帷幕牆工程協議書約定室內W5、W6、W9三項9釐米 複合石材工程,依原工程合約,原華峰公司項內之工程,由新上公司負責施作按裝(不含水、泥、砂及防水材),華峰公司負責搬運至各樓層,並提供黏著劑給新上公司(依業主之要求品牌),並由雙喜公司補貼新上公司本項工程款800 萬元,亦據新上公司提出該份台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書附具新上、華峰施工界面分項說明書一紙附卷為憑(見原審被告卷一第28至30頁),觀之該界面分項說明書記載W5、W6、W9室內黏貼石材(不含水泥砂漿及防水材料)屬華峰公司項目為:1、9m/m石材。2、黏著劑。3、成品貨運工地並分送各樓層定位。屬新上公司項目:1、送審施工圖及加工製作圖。2、放樣。3、材料尺寸表。4、現場收邊及保護。5、按裝工資。6、清潔等情,足見雙喜公司發包本件合約編號0003、0009工程予華峰公司時,應含有黏著劑及將石材分送各樓層定位等事項,雙喜公司方會與新上公司於其後協議時,將原屬於華峰公司項內之工程,商議由新上公司負責施作按裝,並將黏著劑及將石材分送各樓層定位列入屬於華峰公司應施作之工程項目內,要屬無疑。㈧雙喜公司與新上公司雖於90年4月12日簽訂上開台北縣政府 行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書,惟因雙喜公司嗣後既於90年9月4日再與新上公司簽訂合約編號S074之合約,將約定合約編號0009原由華峰公司承攬部分,經上開四家公司協議後,合約之權利義務全部轉由新上公司承攬,並同意負責華峰公司移轉前所應負之所有契約責任,顯有更異上開90年4 月12日協議之意,即難執該協議所列之施工界面分項說明書,作為判別新上公司應為施工項目之基礎。是本院審酌雙喜公司與華峰公司就本件工程所簽訂合約編號0003之合約,既係約定由華峰公司提供9釐米複合石材及負責搬運石材至工 地現場一樓,而與本件工程有關之提供黏著劑、成品分送各樓層定位、送審施工圖及加工製作圖、放樣、材料尺寸表、現場收邊及保護、按裝工資、清潔等事項,既經雙喜公司與新上公司於90年4月12日協議時列入華峰公司原應施作之工 項內,且雙喜公司再補貼新上公司本項工程款800萬元。嗣 後雙喜公司既於90年9月4日再與新上公司簽訂合約編號S074之合約,即應認上開提供黏著劑等事項係屬雙喜公司與華峰公司原先訂立合約編號0009合約之內容。故雙喜公司主張石材安裝黏著劑費用係在新上公司事後承受華峰公司合約編號0009合約之項目範圍內,堪予採信。 ㈨雙喜公司得主張扣減新上公司未提供黏著劑之金額?查雙喜公司主張新上公司未依約提供黏著劑,致其另向璉紅公司花費1,282萬480元購買黏著劑用在上開工項乙節,則為新上公司所否認,辯稱:新上公司縱有提供黏著劑義務,雙喜公司扣款之價格亦僅是409萬1,904元,方屬合理等語,經查: 1雙喜公司主張新上公司未依約提供黏著劑,致其另向璉紅公司花費1,282萬480元購買黏著劑用在上開工項,業據提出雙喜公司向璉紅公司訂立黏著劑之訂購內容、璉紅公司開立予雙喜公司之發票多紙、估驗請款單等附卷可稽(見原審原告卷一第179、180、462至483頁),且經證人即璉紅公司負責 人莊瓊紅於原審結證:「(問:是否為璉紅公司的負責人?)答:是,有實際負責業務。」、「(問:如何決定本件工程所須使用石材用樹脂黏著劑的價格?)答:我們的訂價是有統一的價格,本件工程所須使用的黏著劑數量很大我們有給他折扣,因為涉及商業機密,不便表示。」、「(問:璉紅公司經營販售黏著劑業務有多久?)答:黏著劑是義大利馬貝公司生產,我們是他們公司在台的代理商,我本身經營他的業務已有八年之久。」、「(問:如何取得本件工程所使用的黏著劑?)答:屬於義大利的品牌,工廠在新加坡製造,台灣是單純進口。」、「(問:你們公司實際交付材料給雙喜公司使用的情形?)答:由雙喜公司下訂單,訂單中 會有寫明到貨時間,我們就會依貨櫃的裝載量裝載後直接運到工地下料。」、「(問:雙方如何估算下料的數量?)答:依照材料的規格來計算貨品數量的厚度再來計算使用的總數量。」、「(問:通常是否在下料時計算總量?)答:在雙喜公司與業主的合約中就有明定貨品的規格為五釐米,我們就進五釐米的貨品,依照貨品的厚度就可以計算數量。」、「(問:你們公司是否與原告以實作實算的方式計算數量?)答:以建築師所提最後數量作為結算的參考,是建築師事務所的設計員張文祥在建築師事務所裡交數量表給我。雙喜公司也有將所須的數量表給我。」、「(問:當初與雙喜公司訂立合約時有無預計黏著劑的採用量?)答:雙喜公司於立約時有預估用一千萬元的數量,所以交付預付款一百萬元,當初有說可能會用到超過一千萬的數量,雙方再來結算。」、「(問:你們公司如何與雙喜公司結算貨款?)答:按照所下的料就可開發票,每次下料就開發票。」、「(問:貨到運到何處的工地?)答:台北縣政府行政大樓,沒有運到其他的工地去。」、「(問:黏著劑運到工地你們公司於施工過程有無派人到工地去?)答:指導廠商使用是代理商的責任,我們在一開始有派人到工地指導。」、「(問:是否知道賣給雙喜公司的黏著劑是用在哪個工項?)答:石材。」、「(問:是否知道數量是多少面積?)答:好像四萬多平方公尺,後來好像有修改為三萬多平方公尺。」、「(問:賣給雙喜公司一平方公尺多少錢?)答:八公斤轉為一平方公尺所需要的數量。」、「(問:張文祥陳述黏著劑的面積二七六四八平方公尺乘以單價一百四十八元須花用的金額,為何與你所述面積三萬多平方公尺單價四百元相差甚多?)答:我知道雙喜公司承接黏著劑工程的價格很低,他們需要用到AB劑的材質才能黏石材。」、「(問:為何一平方米要用到八公斤的數量?)答:這是本案建築師就材料規範。」、「(問:依你專業,一平方米需要用到八公斤數量的黏著劑?)答:因為黏著劑的厚度是五釐米。」、「(問:是否有收到如發票上所開立的金額?)答:有。」等語(見原審本院卷一第148至155頁),足見雙喜公司主張其確 有向璉紅公司花費1,282萬480元購買黏著劑用在上開工項,尚屬可信。 2又雙喜公司主張本件工程施作時,業主台北縣政府要求9釐 米石材黏著劑須滿佈牆面,如石材背面黏著劑未滿佈,無法順利辦理請款估驗乙節,業據提出羅興華&陳文斌建築師事務所工地工務通知書一紙附卷可稽(見原審原告卷一第346 頁),並經證人廖澤彰於原審結證:「(問:S074合約書中9釐米石材所需黏著劑要塗抹在石材的何處?)答:石材背 面全部要佈滿,才能夠黏上牆面。」、「(問:黏著劑要佈滿的範圍是只要地下室的石材或是全大樓的石材都需要?)答:屬於濕式的石材都需要這種施工方法。」、「(問:9 釐米石材黏著劑佈滿石材黏著劑是否會溢出?一般施工方法是否都需佈滿?)答:是,但是可以擦掉。一般施工方法都需佈滿。」等語(見原審本院卷一第87、92頁),足見雙喜公司上開主張,應非虛妄,堪予採信。 3證人張文祥於原審雖證述:「(問:工程完成後如何算出黏著劑花用多少錢,如果依照新上公司提供的答辯三附件二計算方式是否合理?)答:這個方式是合理,但是更快的方式是用一百四十八元乘以二七六四八平方公尺。」、「(問:這工項在施工時是否黏著劑需鋪滿石材的背面或是石材的五點?)答:不知道。」、「(問:黏著劑用在此工項編列之一百四十八元乘以二七六四八平方公尺是否已經是黏著劑需要支付的全部金額?)答:當然是。」等語(見原審本院卷一第107至108頁),惟證人張文祥既係任職在羅興華建築師 事務所,負責本件工程預算之編列工作,並於雙喜公司標得本件工程時,按原先編列之單價分析表乘上雙喜公司得標金額28億多元與原先編列預算39億元之比例之後製作單價分析表,列記雙喜公司得標W5牆面貼石材、W6牆面1:3水泥粉光 加防水層面貼石材、W9輕隔間牆面防水層面貼石材工程中黏著劑之價格為每2公斤148元,是雙喜公司標得本件工程之單價,既與雙喜公司發包合約編號0009合約予華峰公司之價格不同,且證人張文祥亦證述不知道黏著劑是否需鋪滿石材的背面全部,顯難以雙喜公司得標之價格,作為新上公司承受華峰公司與雙喜公司間所訂立契約未施作部分之扣款基礎。遑論,雙喜公司與新上公司於90年9月4日訂立S074合約後,既曾於91年2月4日、91年2月21日多次通知新上公司、華峰 公司提供石材黏著劑材料送審,以利工程進行,亦據雙喜公司提出工地工務通知書一紙、雙喜公司工地備忘錄二紙附卷可稽(見原審原告卷二第78至79頁),是雙喜公司於新上不依約履行後,向璉紅公司購買黏著劑材料,揆諸民法第497 條第2項規定,其因此產生之費用,自應由新上公司負擔, 故新上公司上開所辯該公司縱有提供黏著劑義務,雙喜公司扣款之價格亦僅是409萬1,904元,即難採信。從而,雙喜公司主張新上公司施作本件合約編號S074之工程,本應提供9 釐米石材黏著劑之材料,惟因新上公司並未提供,乃經雙喜公司向璉紅公司購買黏著劑,花費金額1,282萬480元應由新上公司原先承攬金額中加以扣除,亦堪採信。 ㈩綜上,雙喜公司主張石材安裝黏著劑費用係在新上公司事後承受華峰公司合約編號0009合約之項目範圍內。新上公司施作本件合約編號S074之工程,本應提供9釐米石材黏著劑之 材料,惟因新上公司並未提供,乃經雙喜公司向璉紅公司購買黏著劑,花費金額1,282萬480元應由新上公司原先承攬金額中加以扣除,自屬有據。 六、雙喜公司主張本工程所有廢棄物之處理均係由其委託訴外人陽光城市公司辦理,可證新上公司確未依約進行建築廢棄物之清除工作,雙喜公司自得扣減兩造於本件工程中所約定總工程款1.5%之清潔費等語。新上公司則以前揭情詞置辯。則此部分應審酌為雙喜公司主張扣抵新上公司施作本件工程之清潔費用,是否有理由?如雙喜公司得主張扣抵,其得主張扣款之金額?經查; ㈠兩造所簽訂之合約編號0005合約既於附則中有約定:本工程施工期間所形成之建築物廢料應由乙方(註:指新上公司)自行清理、運除。如未完成,甲方(註:指雙喜公司)可自行僱用清潔工人清潔之;唯該項整理費用概由乙方負責,甲方得自行自乙方之餘款中扣除(該筆清潔費為總工程款之1.5%)乙節(見原審原告卷一第57頁),且於兩造工程合約共同補充說明第11項亦有明定:「所有餘留廢棄物一律外運,載運之安全、衛生等費用均包含在本契約單價內,如有違反交通或衛生管理條例,導致罰款或損及他人者均由乙方自行負責。」,足見新上公司確負有將工程施工期間所形成之建築廢棄物清理、運除之義務,堪予認定。又依舉證責任分配原則,雙喜公司主張新上公司未履行此部分合約,自應由雙喜公司負舉證責任。且雙喜公司必須證明新上公司未將工程廢棄物清除完畢,而由其自行僱用清潔工人處理,且實際支出清潔費用。 ㈡雙喜公司雖主張本工程所有廢棄物之處理均係由其委託訴外人陽光城市公司辦理,並提出陽光城市公司開立營建廢棄物處理之統一發票多紙附卷可稽(見原審原告卷一第397至456頁),惟雙喜公司既自承在本件工地有三十幾家之下包(見原審本院卷一第256頁),且證人即陽光城市公司管理部經 理郭家祥既於原審結稱:「(問:陽光城市公司是否有受到雙喜公司的委託去處理台北縣政府行政大樓興建工程的廢棄物處理?)答:從90年12月份起至93年5月時有受雙喜公司 委託處理本工程的營建廢棄物,總噸數七千一百四十五點零八公噸,體積是兩萬四千九百七十八立方公尺。」、「(問:營建廢棄物的數量有無包括工程的垃圾?)答:有,工程的垃圾像是磚瓦、玻璃、纖維塑膠等混合物,我們都會將他蒐集之後運到合法的處理場加以處理。」、「(問:實際上與雙喜如何約定清理工地的垃圾?)答:雙喜公司會將垃圾依照廢棄物處理法的規定,先暫存在地下室,我們會派車輛拿四聯單進入工地,四聯單一聯交給雙喜公司收款時留存,一聯我們自己保留,另一聯單是給清除車輛的公司,另一聯給台北縣政府留存。」、「(問:你們公司本身有無到工地現場打掃清理廢棄物?)答:我們是到工地清運到我們的處理場作分類,我們不做工地現場的打掃。」、「(問:你們公司與雙喜公司之間約定如何計價?)答:以體積每立方公尺計價。」、「(問:雙喜公司如何付處理的費用?)答:依合約規定以每月的特定日,按照上個月實際收容的特定數量來計價。」、「(問:雙喜公司實際付給你們營建廢棄物的處理費為多少?)答:詳細金額不記得,但是雙喜公司確實有支付發票上面的金額,一立方公尺約一千兩百元至一千五百元的價格。」、「(問:你們處理的營建廢棄物分類狀況如何?)答:營建混合物進入本場後會以各種方式分類成砂土、磚塊混凝土塊、含鐵金屬及非鐵金屬、塑膠、資源回收物及一般垃圾。」、「(問:本件工程廢棄物有無分類出鋁料及石塊?)答:有。」、「(問:由估驗請款單及發票是否可以知道當時所清理是何種類的營建廢棄物?)答:是清運營建混合物。」、「(問:是否知道營建混合物裡面的種類為何?)答:磚塊、混泥土塊、玻璃金屬均混合在一起,所以我們才須處理後再加以分類,單一材料不會進到我們公司處理。」、「(問:你們所處理的本件工程營建工程廢棄物是否是雙喜公司集中於一定的特定地點,由你們去清運?)答:是。我們不會知道該廢棄物來自工程工地的何處。」、「(問:營建廢棄物中的鋁料經過分類後,鋁料是否還可以賣錢?)答:可以。」、「(問:處理過要賣錢的鋁料是否自由賣給不特定人?)答:要經過環保署核定的資源回收單位,且須要將販賣的紀錄做環保署規定的網路申報才可以販賣出去給資源回收的單位。」等情(見原審本院卷一第253至255頁),亦明確證述其等並不清楚所處理之營建廢棄 物係來自工地之何處,故雙喜公司主張新上公司並未完成本件工程建築廢棄物之清理、運除,容有疑義。更無從以訴外人陽光城市公司係合法清理廢棄物公司即草率推定新上公司確無自己清除工程廢棄物。 ㈢再者,證人即受僱在雙喜公司擔任本件工程之專案經理徐健鈞雖於原審證述:「(問:是否知道新上公司在工地現場有無留下廢棄物?)答:在他們施作的樓層留下廢料、碎玻璃及生活的廢棄物,像是便當盒。」、「(問:這些廢棄物後來如何清理?)答:在下班之後會派外勞去清理各樓層,集中在各樓層電梯口,再由外勞將垃圾吊到一樓,再請合格的廢棄物處理廠商將營建廢棄物運走。」、「(問:新上公司留下工程廢料,依照契約應由他們自己清除,為何幫新上公司清除廢料?)答:縣府要求我們就這工地統一管理,我們與另兩家公司垃圾的清除也是大順、聖暉委託我們去清除。」、「(問:契約中為何要訂立垃圾清除費?)答:主要立意是要將單價區分出本工程與垃圾的費用、勞安費用,以便於以後工地管理,但是後來縣府要我們統一管理。因為各樓層每一個工種都有存在,所以垃圾的分類不易,所以每天下班之後我們統一清理。」、「(問:下包的廢棄物是否你們主動統一清運?)答:是。」等語(見原審本院卷一第202 至204頁),惟新上公司承攬本件工程聘有泰勞,是以雙喜 公司名義聘僱,但由新上公司給付聘僱費用,此可觀之雙喜公司本件主張應由新上公司應領工程款中扣除外勞費用815 萬8,708元,而新上公司既主張泰勞工作項目之一即是清除 工地少數之建築廢料,是證人徐健鈞上開所述新上公司未清除工地之建築廢料,應與常情有悖,要非無疑,且因證人徐健鈞目前仍受僱在雙喜公司,其所為之證言亦有迴護雙喜公司之可能,即難僅據證人徐健鈞之證詞,採為不利於新上公司之認定。 ㈣雙喜公司自陳其下包有三十多家,而陽光城市公司所提出之統一發票是指清運整個台北縣政府行政大樓興建工程廢棄物之憑證,並非針對新上公司未清理之廢棄物。雙喜公司並未證明因新上公司施作本工程未將工程廢棄物清除而由雙喜公司代為處理之積極證據。從而,雙喜公司主張其得扣減新上公司承攬本件工程總額1.5%之清潔費乙節,自屬無據。 ㈤綜上,雙喜公司主張扣減總工程款1.5%之清潔費,為無理由。 七、雙喜公司主張尚未給付予新上公司之8,485萬9,156元工程款,得先抵銷新上公司之借款2,279萬9,344元後,再主張工程款減帳、扣款及負損害賠償之金額等語。新上公司則以雙喜公司應先減除雙喜公司主張減帳、扣款及負損害賠償之金額後,才得抵銷新上公司之借款2,279萬9,344元等語置辯。是此部分兩造爭執為扣減及抵銷之順序為何?雙方上開款項扣抵之後,應給付之金額為何?經查: ㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者,如清償人所提出之給付,不足清償全部債額時,由清償人於清償時,指定其應抵充之債務。此為抵銷所準用。民法第321條、第 342條分別定有明文。換言之,抵充或抵銷之順序,由債務 人指定。 ㈡新上公司係向雙喜公司總價承攬,總價為2億9,647萬8,047 元,而雙喜公司已給付新上公司工程款2億1,161萬8,891元 ,雙喜公司依約尚未給付予新上公司之8,485萬9,156元工程款,雙喜公司主張減帳、扣款及損害賠償,此屬同一宗工程債務內部結算之問題,必待同一債權債務確定後,始有可能與其他債權債務產生抵充或抵銷之問題。故應先扣除雙喜公司主張減帳、扣款及損害賠償之金額,以確定承攬關係承攬人與定作人間最終承攬之報酬。 ㈢上開抵銷準用民法第321條規定之結果,應是倘主張抵銷之 一方,其債權即主動債權為數宗,他方被抵銷之債權即被動債權僅為一宗時,究竟要以何宗主動債權抵銷被動債權,仍應由主動債權之債務人即被抵銷之他方,指定抵充債務之順序,如此始符民法第321條由數宗債務之債務人指定抵充順 序之立法精神。 ㈣新上公司承攬雙喜公司得標承作台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程之部分工程,兩造陸續簽訂如附表所示之工程契約,合計工程總價為2億9,647萬8,047元, 惟雙喜公司既得對於新上公司主張合約編號0005第1項扣款 20萬4,500元、0005第2項減帳619萬9,898元、0005第3項扣 款30萬2,400元、0005之1減帳137萬1,163元、0011第1項減 帳265萬5,640元、0040第1項減帳269萬5,124元、0040第2項扣款減帳132萬3,756元、0040第3項減帳31萬2,375元、0040第4項扣款311萬4,396元、0040第5項減帳556萬7,600元、0057之5第1項扣款168萬406元、0057之5第2項扣款46萬6,620 元、S074第1項減帳1,651萬8,896元、S074第2項扣款150萬5,434 元、165萬5,977元、S074第3項減帳1,183萬5,936元、S074第4項扣款減帳1,282萬480元、S164第1項減帳268萬6,113元、S164第2項扣款42萬2,400元、外勞扣款815萬8,708元,合計扣減8,149萬7,822元【計算式為:(204,500+6,199,898+302,400+1,371,163+2,655,640+2,692,695,124+1,323,756+312,375+3,114,396+5,567,600+1,680,406+466,620+16,518,896+1,505,434+1,655,977+11,831,835,936+12,820,480+2,686,113+422,400+8,158,708=81,497,822】,是雙喜公司與新上公司所訂立之本件工程合約總價為2億9,647萬8,047元,工程中應減帳扣款之金額為8,149萬7,822元,雙喜公 司本應給付新上公司工程款2億1,498萬225元【計算式為:(296,478,047-81,497,822=214,980,225】,而雙喜公司現已給付新上公司工程款2億1,161萬8,891元,是雙喜公司尚應 給付新上公司工程款336萬1334元。而新上公司曾向雙喜公 司借款2,279萬9,344元,相互抵銷後,新上公司尚應返還雙喜公司借款1,943萬8,010元【計算式為:(3,361,334-22,799,344)=-19,438,010】。又新上公司向雙喜公司借款,與本件工程無關,華峰公司及王冠公司不必與新上公司負連帶清償責任,亦為兩造所不爭執,已如前述。 八、綜上所述,雙喜公司請求新上公司返還1,943萬8,010元借款及自93年6月25日起至清償日止,按年息5%計算之利息,洵 屬有據,應予准許。逾此請求,則屬無據,應予駁回。原審就原審判決第1項即命華峰公司、王冠公司應連帶給付雙喜 公司447萬742元,及自93年6月25日起至清償日止,按年息 5% 計算之利息,為華峰公司、王冠公司敗訴之判決,並為 假執行之宣告,尚有未洽。華峰公司、王冠公司上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由,爰改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分,原審判決新上公司應如數給付,並為假執行之宣告;上開不應准許部分,原審判決雙喜公司敗訴判決,並駁回其假執行之宣告,核無違誤。新上公司、雙喜公司上訴意旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,均為無理由,應駁回其上訴。 九、本件判決基礎已臻明確,兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後,核與判決結果不生影響,不另一一論述,併此敘明。 十、本件上訴為一部有理由,一部無理由,爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條,判決如主文。 中 華 民 國 96 年 3 月 20 日民事第十一庭 審判長法 官 鄭雅萍 法 官 蘇芹英 法 官 薛中興 正本係照原本作成。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 96 年 3 月 21 日書記官 黃瑞芬 附註: 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項): 對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者,不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。