臺灣高等法院95年度建上字第30號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 06 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第30號上　訴　人　德茲營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　劉文崇律師
上　訴　人　日揚機械工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　李世才律師
上　訴　人　新晟機械工程有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十五年一月二十五日台灣台北地方法院九十三年度建字第一０一號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十五年五月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人德茲營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
日揚機械工程有限公司、新晟機械工程有限公司應再連帶給付德茲營造股份有限公司新台幣壹佰參拾貳萬捌仟貳佰伍拾壹元，及其中新台幣玖拾貳萬肆仟零壹元部分自民國九十三年四月一日起、其餘新台幣肆拾萬肆仟貳佰伍拾元部分自民國九十三年七月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
德茲營造股份有限公司之其餘上訴及日揚機械工程有限公司、新晟機械工程有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由日揚機械工程有限公司、新晟機械工程有限公司連帶負擔五分之三，餘由德茲營造股份有限公司負擔。
本判決第二項所命之給付，於德茲營造股份有限公司供擔保新台幣肆拾肆萬元後，得假執行；但日揚機械工程有限公司、新晟機械工程有限公司如以新台幣壹佰參拾貳萬捌仟貳佰伍拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人德茲營造股份有限公司（下稱德茲公司）聲明求為判決：甲、上訴部分：㈠原判決關於駁回德茲公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡日揚機械工程有限公司（下稱日揚公司）、新晟機械工程有限公司（下稱新晟公司）應再連帶給付德茲公司新台幣（下同）二百九十五萬五千六百一十二元，及其中二百五十五萬一千三百六十二元部分自民國（下同）九十三年四月一日起、其餘四十萬四千二百五十元部分自九十三年七月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。乙、答辯部分：日揚公司、新晟公司之上訴駁回。
被上訴人即上訴人日揚公司、新晟公司公司聲明求為判決：甲、答辯部分：德茲公司之上訴駁回。乙、上訴部分：㈠原判決關於⑴命日揚公司、新晟公司連帶給付三十一萬七千三百三十元本息部分及該部分假執行之宣告；⑵關於駁回日揚公司後開第㈢項之反訴部分及該部分假執行之聲請部分均廢棄。㈡上開⑴廢棄部分，德茲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢德茲公司應給付日揚公司一百六十一萬二千二百八十七元，及自九十三年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣就第三項之請求，日揚公司願供擔保請准宣告假執行。
二、德茲公司起訴主張：日揚公司於九十一年九月十日邀同新晟公司為連帶保證人，向伊承攬伊向交通部台灣省鐵路管理局（下稱台灣鐵路管理局）所承攬之「南港專案五堵高架車站工程基樁工程」（下稱系爭工程）。詎日揚公司於同年十月十日進場施作基樁灌漿作業時，發生KOBELC070噸吊車桁架
主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件突然斷裂事件，致吊車桁架倒向五堵車站鐵軌而壓損電力桿及高壓電纜線，造成台灣西部幹線鐵路雙向列車通行均受阻（下稱系爭事故），臺灣鐵路管理局原向伊索賠所受電車線設備毀損、營運損失及搶修費用等損害共計六十一萬五千七百零三元，嗣與伊以三十一萬七千三百三十六元達成和解；依兩造工程合約書之約定（下稱系爭契約），及民法第四百九十五條之規定，伊自得請求日揚公司賠償。又依系爭契約後附南港專案五堵高架車站工程基樁工程特定條款（下稱系爭特定條款）之約定，日揚公司每日至少須完成四支基樁之施作，系爭工程第一階段總計須完成一百十九支基樁，至遲應於日揚公司進場三十日內完成；惟日揚公司遲不依約備妥二組機具同時施作，且其所用機具復因老舊經常故障，至九十二年一月九日竟擅自退場拒絕繼續施工，而僅完成三十支基樁之施作。伊乃另行委請訴外人盛富營造股份有限公司（下稱盛富公司）及集意國際有限公司（下稱集意公司）進場接續施工，前者發包差價為四十七萬二千九百七十三元、後者為七十八萬五千六百零二元，伊總計受價差之損失一百三十四萬八千五百七十五元，伊僅請求一百三十二萬八千二百五十一元；另伊因日揚公司擅自退場拒絕繼續施工重新發包，而與訴外人長榮開發股份有限公司（下稱長榮公司）訂購鋼筋，然遇鋼價飆漲，而受有鋼筋差價損失至少一百六十二萬七千三百六十一元，是伊受價差之損失共計三百二十七萬二千九百四十八元，新晟公司為日揚公司之連帶保證人，依法應負連帶賠償責任等情，爰依債務不履行及連帶保證之法律關係，求為命日揚公司、新晟公司如數連帶給付及加計法定遲延利息之判決（原審判命日揚公司、新晟公司連帶給付三十一萬七千三百三十六元本息；而駁回德茲公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分均聲明不服）。
日揚公司、新晟公司則以：九十一年十月十日發生之系爭事故，日揚公司並無可歸責事由，德茲公司亦未就系爭契約第十五條約定，應由日揚公司負責之要件負舉證責任，自不得依該條約定求償，且日揚公司並未參與任何賠償協商，德茲公司逕行向臺灣鐵路管理局賠償，有違誠信原則；縱日揚公司有可歸責事由，惟該吊車之檢查是否確實，係由德茲公司與日揚公司共同負責，並非僅可歸責於日揚公司；又兩造於九十一年十一月二十二日已達成變更原合約內容之決議，日揚公司並無任何遲延，且德茲公司整地尚未全部完成，亦未提供夜間可施工之環境，縱日揚公司有遲延情事，亦屬不可歸責於日揚公司。另德茲公司就盛富公司所施作之工程實際僅支付四百十一萬九千六百九十六元（含稅），與其本應給付日揚公司之報酬四百四十九萬五千八百三十七點五元相較，並無差價損失，況德茲公司已向日揚公司終止系爭承攬契約，日揚公司即無可歸責事由，則德茲公司另行發包予他人而需負擔之承攬報酬，亦應自行負責。再兩造就提供鋼鐵材料之相關事宜，約定應由德茲公司負責，就物價波動之風險即應自行吸收，與日揚公司工程之進度無關等語，資為抗辯。日揚公司並提起反訴主張：伊於九十二年一月九日退場時，已施作三十支基樁計七百十公尺，依約定每公尺為四千九百五十元，德茲公司應給付伊承攬報酬三百五十一萬四千五百元，惟其僅估驗四百八十公尺，計二百三十七萬六千元（未稅），尚餘二百三十公尺迄未估驗付款，加計營業稅後尚應給付伊一百十九萬五千四百二十五元；又德茲公司於實際給付每期估驗款項時，均有不當扣款及扣除保留款等情事，伊僅領得一百九十五萬三千一百九十九元（含稅）等情，爰依系爭契約之約定，求為命德茲公司給付一百六十一萬二千二百八十七元，並加付法定遲延利息之判決（原審為日揚公司敗訴之判決，日揚公司聲明不服）。
德茲公司就反訴部分則以：日揚公司已承認估驗之保留款為二十四萬九千四百八十元、及十四萬七千六百零九元，合計三十九萬七千零八十九元，暨第一期、第二期工程扣款十四萬四千五百十三元，不容事後再事爭執，且伊尚得主張第三期之應扣款為五十二萬二千一百十七元；又依系爭特定條款之約定，須經業主正式驗收合格後，始退百分之五保留款，另百分之五保留款則轉為保固保證金，系爭工程迄未經業主驗收，日揚公司尚不得請求給付上開保留款；況日揚公司於未完成系爭工程時即擅自違約退場，拒絕繼續施工，依約伊自得沒收保留款五十一萬六千六百三十二元；況伊亦得主張以日揚公司遲延完工日數八十六日應處逾期罰款四百零五萬六千三百六十二元，並主張抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見原審㈡卷一四九頁至一五０頁之言詞辯論筆錄、本院卷六二頁背面之準備程序筆錄）：
㈠日揚公司於九十一年九月十日以新晟公司為連帶保證人承攬德茲公司之「南港專案五堵高架車站工程基樁工程」（見原審㈠卷十頁至四七頁之編號D9102-03之系爭契約）。㈡日揚公司於九十一年十月十日在系爭施工現場，發生系爭事故，致吊車桁架倒向五堵車站鐵軌而壓損電力桿及高壓電纜線，造成台灣西部幹線鐵路雙向列車通行均受阻，台灣鐵路管理局原向德茲公司索賠所受電車線設備毀損、營運損失及搶修費用等損害共計六十一萬五千七百零三元，嗣與德茲公司以三十一萬七千三百三十六元達成和解（見原審㈠卷四八頁之剪報、四九頁之繳款收據、二九二頁之台灣鐵路管理局函、㈡卷三四頁之台灣鐵路管理局函、一八四頁之剪報）。
㈢日揚公司於九十二年一月九日退場拒絕繼續施工前已施作完成之基樁數量為三十支，合計七百一十公尺（見原審㈠卷一Ｏ八頁之日揚公司致德茲公司函件）。
㈣德茲公司就日揚公司已施作之工程七百一十公尺，分二期共估驗四百八十公尺，計二百四十九萬四千八百元（含稅），德茲公司分別給付第一期估驗款四十六萬三千六百九十四元（含稅）及第二期估驗款一百四十八萬九千五百零五（含稅），日揚公司實際領得一百九十五萬三千一百九十九元之承攬報酬，保留款扣款另計（見原審㈠卷九六頁至一Ｏ一頁之工程估驗單、計價單及付款支票）。
㈤日揚公司及新晟公司就德茲公司提出該公司與盛富公司、嘉山公司、長榮公司及集意公司之工程合約書形式上之真正均不爭執（見原審㈠卷六三頁至六八頁、二八九頁至二九一頁）。
四、德茲公司主張日揚公司於九十一年十月十日進場施作基樁灌漿作業時，發生KOBELC070噸吊車桁架主鋼纜末端連結車體
結構之鑄造繫件突然斷裂，壓損電力桿及高壓電纜線，造成西部幹線鐵路雙向列車受阻，臺灣鐵路管理局進而向伊索賠三十一萬七千三百三十六元，伊因而如數給付，日揚公司及新晟公司連帶賠償；而日揚公司及新晟公司則以前開情詞置辯。經查：
㈠按兩造於系爭工程合約書第十一條、第十五條分別約定：「乙方（指日揚公司）應負責工地之施工安全，並依勞工安全衛生管理法及其施行細則，及營造安全衛生設施標準規定確實辦理。」、「本合約工程如因乙方設置失當、施工不良或其他任何可歸責於乙方之事故，而導致民眾生命、身體、財產或其他權益受損，使國家負擔損害賠償之責任時，甲方（指德茲公司）可逕行對乙方行使求償權，對此乙方不得有任何異議。」（見原審㈠卷十三頁至十四頁），為兩造所不爭執，且系爭事故全係因日揚公司之吊車司機鄂清文於九十一年十月十日在臺北縣汐止市系爭工程工地，操作KOBELC070
噸吊車時，發生桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件斷裂，致吊車桁架傾倒而壓損該路段電力桿及高壓電纜線，造成西部幹線鐵路雙向列車受阻，台灣鐵路管理局原向德茲公司索賠所受電車線設備毀損、營運損失及搶修費用等損害共計六十一萬五千七百零三元，嗣與德茲公司以三十一萬七千三百三十六元達成和解等情，業據德茲公司提出剪報、檢察官不起訴處分書、台灣鐵路管理局函及繳款收據為證（見原審㈠卷四八頁至四九頁、一一七頁至一一九頁、二九二頁、㈡卷三四頁至三五頁、一八四頁），並經原審向台灣士林地方法院檢察署調取該署九十二年度偵第四七Ｏ號日揚公司之司機鄂清文涉嫌公共危險案件卷宗及向交通部鐵路改建工程局調取系爭事故調查報告，查明系爭事故並非因日揚公司之吊車司機鄂清文操作吊車之過失所致（見原審㈠卷一一七頁至一一九頁、㈡卷四二頁、四三至五十頁）。雖日揚公司之吊車司機鄂清文操作該吊車並無過失，惟查該吊車於上開時地發生桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件斷裂，足見日揚公司平日對該吊車顯未盡檢查及保養之義務，日揚公司顯有可歸責之事由。日揚公司雖提出中華民國起重機協會出具之移動式起重機檢查合格證為證（見原審㈠卷一一四頁），惟查上開移動式起重機檢查合格證雖記載檢查日期係九十年五月十七日，有效期限自該日起至九十二年五月十六日止，距系爭事故發生之九十一年十月十日，雖未逾檢查之有效期限，惟該檢查合格證充其量僅能證明上開期間得予使用該吊車而已，尚不能憑以證明系爭事故發生之責任歸屬。又檢察官於偵查日揚公司之司機鄂清文涉嫌公共危險案件時，雖將該吊車之主臂拉索送金屬工業研究發展中心鑑定，其拉伸之最大負荷為六萬四千六百七十二公斤，惟無法進行斷裂原因之分析云云（見原審㈠卷一一八頁之檢察官不起訴處分書），然此僅能認該吊車之主臂拉索斷裂原因不明，並不能證明即係不可歸責於日揚公司之事由。本件既係因日揚公司之吊車發生鑄造繫件斷裂致桁架傾倒而發生系爭事故，足見其平日對該吊車顯未盡檢查及保養之義務，日揚公司自應就其債務不履行，致德茲公司所受之損害負賠償責任。德茲公司依兩造之上開約定，自得逕行請求日揚公司求償上開損害。足見日揚公司及新晟公司所為此部分之抗辯，亦無足取。
㈡雖日揚公司及新晟公司另抗辯即便日揚公司有可歸責之事由，惟該吊車之檢查是否確實，係由伊與德茲公司共同負責，並非僅可歸責於伊一方云云，並引用證人王仁士在前開刑事訴訟偵查中證稱：「（檢察官問：被告鄂清文操作此吊車自開工日起每天都有檢查？）有，由檢查人員檢查記在檢查表上打√，再呈給我蓋章。」（見原審㈠卷一一八頁檢察官不起訴處分書），惟為德茲公司所否認，且查：兩造於系爭工程合約第八條、第十七條分別約定：「所有材料機具除本合約另有規定外，概由乙方（指日揚公司）自備，且須服從甲方（指德茲公司）派駐現場人員之調度指揮」、「…倘有任何損壞，無論是工程本體或是本體以外之材料、機具，均由乙方負責一切修護及賠償責任。」（見原審㈠卷十三頁、十四頁），為兩造所不爭執。足見有關施工機具之提供、修護及保管全係日揚公司應盡之義務及應負賠償之責任，縱機具於檢查後，仍須將檢查記錄送給德茲公司查核，此僅係定作人本於現場指揮監督之權利，並非其契約所定之義務，足見日揚公司及新晟公司所為上開之抗辯，亦無足取。
㈢雖日揚公司及新晟公司又抗辯德茲公司不能證明受有何損害，且於向臺灣鐵路管理局賠償時，亦未告知日揚公司即逕行賠付，亦有濫用權利之情事，並違反民法一百四十八條第二項誠信原則云云，惟為德茲公司所否認，且台灣鐵路管理局就系爭事故所受損害，原向德茲公司索賠所受電車線設備毀損、營運損失及搶修費用等損害共計六十一萬五千七百零三元，嗣已經由該管理局讓步，允以三十一萬七千三百三十六元而與德茲公司達成和解，此有台灣鐵路管理局函及德茲公司繳款收據可稽（見原審㈠卷四九頁之繳款收據、二九二頁之台灣鐵路管理局函、㈡卷三四頁之台灣鐵路管理局函），對於德茲公司及日揚公司、新晟公司均屬有利。德茲公司既因系爭事故而賠償台灣鐵路管理局三十一萬七千三百三十六元，自受有損害。至德茲公司與台灣鐵路管理局協商賠償事宜，係本於其與第三人債之關係，依兩造所簽系爭工程合約並無須告知日揚公司之義務，自無權利濫用或有違誠信原則可言。足見日揚公司及新晟公司所為此部分之抗辯，亦無足取。
五、關於德茲公司主張日揚公司依約每日至少須完成四支基樁之施作，系爭工程第一階段計一百一十九支基樁，以此計算本應於進場三十日內完成。惟日揚公司自進場以來，非惟遲不依約備妥二組機具同時施作，至九十二年一月九日竟擅自退場拒絕繼續施工，而僅完成三十支基樁之施作。伊乃另行委請盛富公司及集意公司進場接續施工，前者發包差價為四十七萬二千九百七十三元、後者為八十七萬五千六百零二元，總計伊損失工程發包差價一百三十四萬八千五百七十五元，惟伊祇請求賠償一百三十二萬八千二百五十一元等情，業據其提出備忘錄、工程合約書及工程估驗單為證（見原審㈠卷五十頁至六四頁、二八二至二九一頁、㈡卷一八六至一八七頁），且日揚公司亦不否認其已於九十二年一月九日退場，已完成三十基樁施作。日揚公司雖抗辯因德茲公司整地未全部完成，施工空間不足，且未提供夜間施工之環境，又遲延付款及任意罰扣款等情事，導致伊因資金周轉不靈，無法繼續順利施作，不可歸責於伊云云。惟查：
㈠日揚公司抗辯因德茲公司整地未全部完成，施工空間不足，僅能容納一組機具且未提供夜間施工之環境，致伊無法依進度施工一節，固據其舉出證人即系爭工程之另一承包商黃林月嬌在原審證稱：「我自九十二年一月二十日左右進場，約同年五月間離開，…附近居民有扔石頭，里長亦曾在我前一手之承包商（指日揚公司）時抗議」云云為證（見原審㈠卷一八八頁之言詞辯論筆錄），然查證人黃林月嬌所證稱其係自九十二年一月二十日起進場施工，至同年五月間退場，其施工期間既已在日揚公司退場（九十二年一月九日）之後，顯無法證明日揚公司施工時亦有被抗爭阻擾之相同情況；至其所證稱當地里長在其前一手承包商日揚公司時抗議一節，亦無法證明日揚公司之施工是否因此受到影響；況交通部鐵路改建工程局於九十三年十一月二十三日函覆原審亦稱：「查旨揭工程於九十一年九月間，用地已騰空點交施工，該工區可同時容納二組機具進行基樁工程」（見原審㈡卷四三頁），準此，系爭工地於九十一年九月間既已完成整地並騰空點交施工，系爭工地復可同時容納二組機具進行施工，足見日揚公司所為此部分之抗辯，亦無足取。
㈡日揚公司另抗辯伊依約於每月二十日前均將該月之估驗計價資料交予德茲公司，德茲公司應依伊實際之工程進度估驗工程款，並於次月三十日依比例以現金票及期票支付工程款，惟德茲公司並未依約履行，且任意扣款，開出之現金票及期票比例亦違反合約之約定，致伊周轉不靈，無法繼續順利施作云云，固亦據其提出協商罰扣款明細表、工程計價單及支票為證（見原審㈠卷九四頁至九八頁），惟查承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行（最高法院五十年台上字第二七Ｏ五號判例參照）。依兩造系爭特定條款第四條第一項固約定，日揚公司於每月二十日前將該月之估驗計價資料交予德茲公司，並依日揚公司實際之工程進度估驗工程款，於次月三十日再依第四條第二項約定，依比例以現金票及期票支付工程款予日揚公司（見原審㈠卷三一頁至三二頁），然此亦僅係將報酬一次於工作完成時支付之方式，變更為按月以估驗款方式支付，非謂德茲公司各該期之支付義務與日揚公司提出工作義務立於對待給付關係；況既稱之為估驗款，即屬暫時性之支付，於工作完成時，仍須結算全部報酬，是日揚公司所稱德茲公司任意扣款及開出之現金票及期票比例違反契約約定等情是否屬實，日揚公司仍不得以上開事由據為拒絕繼續施工之正當事由。
㈢日揚公司又抗辯伊係經德茲公司工地主任之指示而退場，非伊任意退場，固亦據其提出其致德茲公司之函文為證（見原審㈠卷一０八頁），惟為德茲公司所否認，而日揚公司復不能舉證以實其說，顯非可取。至日揚公司又抗辯德茲公司已依民法第五百十一條規定以存證信函向伊表示終止系爭契約，伊亦已無可歸責之事由云云，固亦據其提出存證信函為證（見原審㈠卷一０九頁至一一三頁），惟查該存證信函係德茲公司以日揚公司有違約之情事，而向日揚公司為解除（終止）契約之意思表示，並非依民法第五百十一條之規定所為之任意終止承攬契約，足見日揚公司所為此部分之抗辯，亦無足取。
㈣由上觀之，日揚公司於九十二年一月九日擅自退場並拒絕繼續施工，而僅完成三十支基樁之施作，自屬債務不履行，而日揚公司復不能證明有不可歸責於己之事由，則德茲公司主張依民法第二百三十一條給付遲延之規定，請求日揚公司賠償損害，即屬有據。次查系爭工程係預定總價範圍之實作實算契約（見原審㈠卷十二頁之系爭工程合約第四條、三一頁之系爭特定條款第三條約定），為兩造所不爭執。所謂實作實算契約，係指所有工程之全部，並以圖說、單價表、單價分析表為準，且包括此工程之追加部分之全部（見原審㈠卷十一頁系爭工程合約第三條第一款之約定），是系爭工程合約總價一千四百九十七萬三千七百五十元，乃日揚公司於該合約總價之預定範圍內確負有履行義務，惟於計算德茲公司就系爭工程另行發包差價之計算標準，則應依前揭合約範圍內「約定單價」為準計算之，而非以「合約總價」計算。復查兩造於系爭契約之單價明細表所預定之施作數量為三千零二十五公尺（見原審㈠卷三四頁），德茲公司於日揚公司任意退場並拒絕繼續施工時，另行發包與盛富公司及集意公司續行施工，實際施作數量為八百十九公尺及三百八十五公尺，加計日揚公司於九十二年一月九日任意退場拒絕繼續施作時，已完成三十支基樁七百十公尺後，共計一千九百十四公尺；上開總施作數量，仍在兩造系爭契約預定範圍內。是日揚公司就德茲公司另行發包所發生之差價損失，即每公尺施作之單價差額即負有損害賠償責任甚明。
㈤按兩造就系爭全套管場鑄鋼筋混凝土基樁，所約定之單價係每公尺四千九百五十元（見原審㈠卷三四頁），嗣因日揚公司未能依約施工，嗣經德茲公司與日揚公司於九十一年十一月二十二日召開協調會議，日揚公司另加乙組機具採用鑽掘樁即未下套管之工法施作，每公尺之單價並減為六百元，即每公尺四千三百五十元 (其計算式為：4,950元－600元＝
4,350元），此有新晟公司提出之該會議紀錄可稽（見原審
㈠卷二四九頁），且為兩造所不爭執。查：
⒈德茲公司另行發包予訴外人盛富公司部分：其中全套管場鑄鋼筋混凝土基樁部分之單價每公尺為五千五百元；另未下套管部分之單價每公尺則為四千九百元（見原審㈠卷六四頁之工程合約書單價明細表），與日揚公司之全套管場鑄鋼筋混凝土基樁部分之單價每公尺四千九百五十元及未下套管部分單價每公尺四千三百五十元，每公尺之差額均為五百五十元（其計算式各為：5,500元－4,950元＝550元；4,900元－
4,350元＝550元）；嗣盛富公司施作完成四十支基樁，計八百十九公尺（見原審㈡卷一八五頁之盛富公司簽認之工程估驗單），為兩造所不爭執；再乘以差額每公尺五百五十元，為四十五萬零四百五十元（其計算式為：550元×819＝
450,450元），再加計百分之五營業稅後為四十七萬二千九
百七十二點五元（其計算式為：450,450元×1.05＝472,
973元，元以下四捨五入）。
⒉德茲公司另行發包予訴外人集意公司部分：其中全套管場鑄鋼筋混凝土基樁單價係每公尺七千元，若下套管每公尺增加六百元即七千六百元，另未下套管每公尺減少七百二十元即六千二百八十元（見原審㈠卷二九Ｏ頁背面之工程合約書單價明細表），與日揚公司之全套管場鑄鋼筋混凝土基樁部分單價每公尺四千九百五十元，及未下套管部份單價每公尺四千三百五十元，每公尺之差額各為二千六百五十元 (其計算式為：7,600元－4,950元＝2,650元）、及一千九百三十元
(其計算式為：6,280元－4,350元＝1,930元）；嗣集意公司施作完成第二階段基樁十七支計三百八十五公尺，其中下套管部分一百二十六點一九公尺、未下管套部分二百五十八點八一公尺（見原審㈡卷一八六頁之集意公司簽認之工程估驗單），為兩造所不爭執；則下套管部分，每公尺之差價二千六百五十元，乘以基樁數量一百二十六點一九公尺，為三十三萬四千四百零四元 (其計算式為：2,650元×126.19＝
334,404元)，再加計百分之五營業稅後為三十五萬一千一百二十四元 (其計算式為：334,404元×1.05＝351,124元)；
另未下套管部分，每公尺之差價一千九百三十元，乘以基樁數量二百五十八點八一公尺，為四十九萬九千五百零三元（其計算式為：1,930元×258.81＝499,503元），再加計百分
之五營業稅後為五十二萬四千四百七十八元（其計算式為：499,503元×1.05＝524,478元）；則下套管及未下套管之差
價損失共為八十七萬五千六百零二元（其計算式為：
351,124元＋524,478元＝875,602元)。
⒊綜計德茲公司另行發包予訴外人盛富公司及集意公司之發包差價，訴外人盛富公司部分為四十七萬二千九百七十三元、訴外人集意公司部分為八十七萬五千六百零二元，總計一百三十四萬八千五百七十五元（其計算式為：472,973元＋
875,602元＝1348,575元），德茲公司僅請求一百三十二萬
八千二百五十一元，自屬有據。
六、關於德茲公司另主張因日揚公司片面退場拒不履行契約，伊因重新發包接續基樁工程施作時，遭逢國際及國內鋼價全面飆漲，供料廠商亦漲價，伊原與訴外人嘉山鋼鐵工業股份有限公司（下稱嘉山公司）訂購鋼筋，約定每公噸單價為九千五百五十元，嗣於九十二年五月七日委請訴外人盛富公司及集意公司接續施工期間，伊另與訴外人長榮公司簽約訂購鋼筋SD420W，每公噸單價已漲為一萬二千二百十元，鋼筋加長者每公噸加六十元，致伊因鋼筋漲價差額損失至少一百六十二萬七千三百六十一元，日揚公司及新晟公司亦應負連帶賠償責任云云，固據其提出其與嘉山公司及長榮公司之工程合約書為證（見原審㈠卷六五頁至六八頁），惟為日揚公司及新晟公司所否認，且查：依德茲公司與嘉山公司於系爭工程伊始之九十一年十月八日簽訂之契約書觀之，德茲公司向該公司訂購一定數量之鋼筋料，已約定除業主即台灣鐵路管理局有隨物價波動而調整單價外，無論任何因素均按為固定之單價計算（見原審㈠卷六五頁背面第第三條第四款之約定），足見嘉山公司就系爭工程有依上開約定固定之單價及數量提供鋼筋予德茲公司之義務，自無因日揚公司任意退場拒絕繼續施工及德茲公司重新發包而受影響；況兩造於系爭工程合約亦未約定如日揚公司任意退場拒絕繼續施工，德茲公司另行發包予他人繼續施工，遇鋼價漲跌時，應由日揚公司及新晟公司連帶賠償。足見德茲公司所為上開之主張，顯非可取。
七、綜上所述，德茲公司依據系爭工程契約第十五條之約定及連帶保證之法律關係，起訴請求日揚公司、新晟公司連帶給付一百六十四萬五千五百八十七元（其計算式為：31,7336 元＋1328,251元＝1645,587元），及其中一百二十四萬一千三百三十七元部分自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年四月一日起、其餘四十萬四千二百五十元部分則自擴張起訴狀繕本送達之翌日即九十三年七月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至其超過上開部分之請求，即屬不應准許。
八、關於日揚公司反訴部分：
日揚公司反訴主張德茲公司就伊已施作之七百十公尺工程，僅估驗為四百八十公尺，尚餘二百三十公尺計一百十三萬八千五百元，加計營業稅共一百十九萬五千四百二十五元未估驗付款；另已估驗四百八十公尺部分，伊尚有報酬四十一萬六千八百六十二元未付，合計一百六十一萬二千二百八十七元未付，德茲公司均應給付云云，德茲公司固不爭執該未估驗及已估驗之數量，惟否認其有給付之義務。經查：
㈠按兩造於系爭特定條款第三條約定：「㈠實作實算，無預付款，無物價波動之調整。㈡每月二十日辦理估驗計價一次，每次計給該次數量之百分之九十，另百分之十作為保留款。㈢本工程（含雜項工程）全部完成，並經業主正式驗收合格後退百分之五保留款，為無息退還（以六個月期票支付），另百分之五保留款轉為保固保證金」（見原審㈠卷三一頁、十六頁），為兩造所不爭執；本件日揚公司已施作未估驗之二百三十公尺，依兩造契約約定單價每公尺四千九百五十元計算（見原審㈠卷三四頁），則德茲公司應給付日揚公司之報酬為一百零二萬四千六百五十元（其計算式為：4,950元
×230×90%＝1024,650元）。是德茲公司應給付此部分之承
攬報酬為一百零二萬四千六百五十元。
㈡次查，日揚公司已施作並經估驗之四百八十公尺，依兩造系爭工程合約上開約定之單價每公尺為四千九百五十元計算，依上開約定，每次計給該次數量之百分之九十，另百分之十作為保留款，則德茲公司應給付之報酬為二百十三萬八千四百元（其計算式為：4,950元×480×90％＝2138,400元），
扣除德茲公司已給付日揚公司之一百九十五萬三千一百九十九元後，德茲公司尚應給付日揚公司十八萬五千二百零一元（其計算式為：2138,400元－1,953,199元＝185,201元）。㈢總計上開德茲公司尚應給付日揚公司之承攬報酬合計為一百二十萬九千八百五十一元（其計算式為：1024,650元＋
185,201元＝1209,851元）；惟德茲公司抗辯，日揚公司第
一、二期扣款計十四萬四千五百十三元、第三期扣款五十二萬二千一百十七元應予扣除，又日揚公司延遲工期八十六日應處逾期罰款四百零五萬六千三百六十二元，伊以之主張抵銷等語。經查：
兩造於系爭特定條款第二條第十一項約定：「日揚公司至少須有二組機具同時進場，德茲公司認為有趕工之必要時，得要求再增加一組機具，每組機具每日至少須完成二支基樁之施作，否則依逾期罰款論處」（見原審㈠卷二八頁至二九頁），為兩造所不爭執。是德茲公司主張日揚公司每日至少須完成四支基樁之施作，即至少同時使用二組機具，每組機具各施作至少二支基樁，即屬有據。而系爭工程第一階段總計須完成一百十九支基樁，亦為兩造所不爭執。依此計算，日揚公司應於進場三十日內（119／4）完成全部基樁施作。又日揚公司係於九十一年九月十五日進場，此有施工日報表其中「本日施工內容」Ｂ項記載：「B.基樁機具進場，70T吊
車」（見原審㈡卷六二頁），並有交通部鐵路改建工程局九十一年即西元二００二年（即九十一年）九月十八日拍攝基樁工程機具進場記錄照片可稽（見原審㈡卷六三頁），足見日揚公司主張其係於九十一年九月二十七日始進場云云，自非可取。是日揚公司自九十一年九月十五日進場起，依約應於九十二年十月十五日完成全部基樁工程，惟迄日揚公司於九十二年一月九日退場時，僅完成三十支基樁，已逾期八十六日（其計算式為：16日＋30日＋31日＋9日＝86日)。查系爭工程總價為一千四百九十七萬三千七百五十元（未含稅），加計百分之五營業稅後為一千五百七十二萬二千四百三十七元（其計算式為：14,973,750元×[1＋5%]）＝
15,722,437 元），兩造於系爭工程合約特定條款第六條第
二項約定，日揚公司每逾工期一日，罰合約工程總價千分之三，核其性質屬懲罰性違約金。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。爰斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及日揚公司若能如期履行時，德茲公司可得享受之一切利益等一切情狀後，認兩造約定日揚公司逾期完工，按工程總價按日以千分之三計付違約金，尚屬過高，應按工程總價按日以千分之一計付違約金，較為適當；依此計算，本件違約金總額經核減後，應為一百三十五萬二千一百十一元（其計算式為：15,722,437元×0.1%×86＝1352,111元）。
⒋綜上所述，日揚公司原得向德茲公司請求之報酬為一百二十萬九千八百五十一元，惟經與德茲公司得主張之違約金一百三十五萬二千一百十一元相互抵銷後，日揚公司已無可向德茲公司請求給付之餘額。是日揚公司依據承攬之法律關係，反訴請求德茲公司給付一百六十一萬二千二百八十七元，並加付法定遲延利息部分，自屬不應准許。
九、從而，原審就上開本訴及反訴不應准許部分，所為德茲公司及日揚公司敗訴之判決，核無違誤。德茲公司及日揚公司之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由；就上開本訴應予准許之其中三十一萬七千三百三十六元本息部分，所為日揚公司、新晟公司敗訴之判決，核無違誤。日揚公司、新晟公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開本訴應予准許之其餘一百三十二萬八千二百五十一元本息部分，所為德茲公司敗訴之判決，自有未洽。德茲公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
十、末查兩造就德茲公司經上訴改判勝訴部分，既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件德茲公司之上訴為一部有理由，一部為無理由，日揚公司及新晟公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　13　　日民事第六庭 審判長法　官 林鄉誠
法　官 梁玉芬
法　官 楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項
但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　13　　日書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。