95年度建上字第81號｜民事：返還工程保留款｜裁判日期：96 年 11 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第81號上　訴　人　欣來水泥股份有限公司法定代理人　己○○ 訴訟代理人　劉雅洳律師林麗珍律師上一人複代理人　　苗怡凡律師被上訴人　　交通部台灣區國道新建工程局法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　林雅芬律師林峻立律師蔡易餘律師參　加　人　合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　庚○○ 丁○○ 甲○○ 參　加　人　宏統營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳崇善律師複代理人　　陳泰源律師上列當事人間請求返還工程保留款事件，上訴人對於中華民國95年7月27日臺灣臺北地方法院94年度建字第163號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月23日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）44,127,946元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計自之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠依宏統營造股份有限公司（下稱宏統公司）及永烽營造工程有限公司（下稱永烽公司）委由中國農民銀行高雄分行（下稱農民銀行）及第一商業銀行佳里分行（下稱第一銀行）出具予被上訴人之履約保證金保證書所載，農民銀行之保證金額為新台幣（下同）198,953,000元及280元；第一銀行之保證金額為132,635,520元，二家銀行出具三份履約保證書金額共計331,588,800元，並非被上訴人主張之265,271,040元，原審認履約保證金額為265,271,040元，自有違誤。㈡上訴人自宏統公司及永烽公司所受讓者，為「第二高速公路後續計劃西湖大甲段第C311標通宵段、大甲段及大甲收費站、大甲工務段工程」（下稱系爭工程）第39期暨該期後之工程計價款及工程保留款之債權，本件請求者為工程保留款債權107,538,763元（下稱系爭債權），並非系爭工程契約當事人之地位及義務，因此被上訴人不得援引契約上之條款作為抗辯，被上訴人因與宏統公司及永烽公司終止系爭工程契約所衍生之費用，其相對人係宏統公司及永烽公司，與上訴人請求之系爭債權主體並非同一，被上訴人不得主張抵銷。㈢上訴人於原審審理時，業就被上訴人於民國94年11月10日答辯㈡狀後附之附件2：第C311標工程逐離接管重行發包基本資料表（含附件1至附件9）所列之律師見證費59,646元、律師訴訟費706,652元、其他必要費用14,067,219元、監造服務額外增加費用19,665,950元及宏統公司與永烽公司違約所造成增加支付之費用數額至少335,588,453元（下稱重新發包等費用）予以否認，詎原審竟認上訴人對於被上訴人所辯依施工標準規範一般規範（下稱一般規範）6.9.7規定計算終止合約後所增加且主張得予以抵銷之費用至少335,008,238元，上訴人於其中訴訟律師費用706,652元及其他必要費用13,487,004元外之數額不爭執，視同自認，並為不利上訴人之判決，自有未合。㈣自宏統公司及永烽公司將系爭債權讓與上訴人後，至被上訴人終止系爭工程合約止，系爭工程仍從第39期進行至第44期，足證系爭工程於債權讓與時，猶正常進行。㈤依被上訴人之施工標準規範一般條款第3.37.1之規定，履約保證金於驗收時應即發還。又依上開條款7.2.6.(7)之規定，保留款可以同額之保證書代之，且實務上雖然承包商均直接將保留款轉換為保固金，但保留款亦應於工程驗收合格後返還。況依該條款6.5.2之規定，保固保證金於簽發保固合格通知後即應發還。㈥被上訴人對宏統公司、永烽公司之債權已於90年3月9日獲履約保證金保證人第一銀行清償106,108,416元及農民銀行清償159,162,624元合計265,271,040元，則被上訴人關於上開債權已不存在。縱認被上訴人主張重新發包等費用之金額 335,588,453元為真，亦應扣除上開受償金額，被上訴人僅能就剩餘70,317,413元之部分，以宏統公司及永烽公司之尚未支領之工程款或工程保留款予以抵扣，並應就抵扣後之剩餘款項返還上訴人。㈦履約保證金係承包商所提出，履約保證金保證書係保證銀行提出，被上訴人既不能證明契約上有任何賦予其可任意將履約保證金保證書轉換為履約保證金之文字，被上訴人無權要求第三人保證銀行將其履約保證金保證書轉換為履約保證金，縱可轉換，亦應向承包商請求，非保證銀行，則被上訴人向保證銀行發函請求現實撥入保證金之行為，即係其具體行使履約保證金債權之行為。況被上證四主旨欄已表明係依本履約保證金保證書第2條規定，足證被上訴人於書面通知保證銀行撥入保證金時，已經表明被上訴人有自行處理該款之意。㈧系爭工程受89年9月21日時發生之921大地震之影響，顯屬不可抗拒之因素，上訴人自得請求展延工期，而被上訴人未予考慮，即謂工程進度落後，顯無足取。又被上訴人於89年12月15日始發函謂系爭工程原承包商已構成契約一般規範6.9.1(4)之違約行為，惟系爭工程原承包商於89年12月12日即發函通知被上訴人債權讓與上訴人乙事，上訴人並應被上訴人之要求於89年12月15日將債權讓與協議書公證，故系爭工程原承包商依契約應負相關責任，係在債權受讓之後。三、證據：除援用原審所提出者外，補提施工標準規範一般條款為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人雖引用被上訴人92年10月版一般條款規定，主張被上訴人僅得就履約保證金及差額保證金取償云云，惟上開一般條款並非系爭工程合約文件，自無適用於本件訴訟之餘地。㈡上訴人於上訴後雖主張履約保證金之金額為331,588,800元，而非265,271,040元，惟兩造業於原審審理時就履約保證金之數額265,271,040元，列為不爭執事項，上訴人自應受拘束，不得於上訴審審理時，再為其他爭執。況依被上訴人90年3月9日國工局90處二字第04464號函文亦可知履約保證金之數額確為265,271,040元。㈢上訴人於原審95年6月12日言詞辯論審理時業已明確陳述「我們（指上訴人）對於被上訴人（指被上訴人）答辯㈡狀附件二總金額新台幣335,008,238元之費用，除了依準備㈢狀第1、2項兩項費用有爭執外，其餘不爭執。第1項關於律師費用新台幣706,652元我們認為沒有支出必要。第2項關於附件二㈣新台幣14,067,219元認為被上訴人無法證明已支出，及其支出之必要性」，原審並於不爭執事項記載「被上訴人答辯㈡附件二總金額新台幣335,008,238元，扣除上訴人準備㈢狀第1、2頁律師費用新台幣706,652元及附件二㈣新台幣14,067,219元外，上訴人不爭執」，足認原審為上開認定，係據上訴人於言詞辯論期日爭點整理之結果，上訴人自應受其拘束，詎上訴人竟仍以其於95年1月27日準備書狀之陳述，主張原審上開認定係有誤會，並就系爭附件項次八、㈠、⑴a項律師見證費59,646元及同項㈡、⑴、b項因逐離接管致增加接續工程工期監造費用19,665,950元再予爭執，自無足取。㈣系爭工程合約經被上訴人依約終止後，其接續工程係於90年6月22日重新發包決標予新亞建設開發股份有限公司，故系爭工程合約終止後之付款，被上訴人得依系爭工程合約一般規範第6.9.7規定辦理，即於系爭工程重新發包全部完工及保固期滿前，被上訴人暫無需支付任何款項，且系爭工程重新發包完工保固期滿後尚應先扣除系爭工程繼續完成所增加之施工、保固費用及其他一切必要開支，以及承包商違約或工程延誤所生一切損失，如有餘額，被上訴人始有給付義務。又上訴人雖於系爭工程保留款債權於被上訴人終止契約並逐離接管系爭工程前，已由宏統公司及永烽公司讓與上訴人，惟上揭一般規範第6.9.7規定於被上訴人受讓與通知前即已存在，上訴人受讓時自應受上開規定之拘束，因此爭工程重新發包之事實雖發生於上訴人受讓債權後，惟上訴人仍應受上揭一般規範第6.9.7規定之拘束。倘上訴人受讓債權時，得不受上揭一般規範第6.9.7規定之拘束，將致被上訴人有63,410,817元無法扣抵之重大不利。㈤依系爭工程一般規範第7.2.6(7)及第7.2.9之規定可知，工程如未發生合約終止情形，保留款之到期日及付款時點原則上為全部工程驗收合格後，承包商提出保固保證金之時，但如有第7.2.9付款保留之規定之情形時，保留款之到期日及付款時點應為依合約規定結算並扣除應由宏統公司永烽公司負擔之賠償與費用後之時。因此系爭工程於重新發包全部完工及保固期滿前，被上訴人無需支付包括保留款在內之任何款項，且系爭工程重新發包完工保固期滿後尚應先計算扣除系爭工程繼續完成所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失，如有餘額，被上訴人始有給付義務。㈥系爭工程依合約文件投標須知第16.2(1)規定可知，宏統公司及永烽公司於決標後本應按決標總價百分之十提送保證金送交被上訴人收存作為履約保證，是履約保證金保證書僅係保證金現金之代替，則被上訴人依約終止系爭工程，並向履約保證金保證書銀行請求撥付履約保證金，僅係回復由被上訴人收存有履約保證現金之狀態，以備被上訴人得依系爭工程合約一般規範第6.9.7規定辦理結算。是依上揭第6.9.7規定，被上訴人依約就宏統公司及永烽公司應得而尚未支領之款項予以扣抵，如有不足，被上訴人得再要求宏統公司及永烽公司支付差額，並再自其履約保證金中逕行扣除，並未限定被上訴人必須先自履約保證金中扣抵。㈦依被上訴人89年12月15日函文說明第2、3項內容可知，被上訴人於89年8月31日、同年11月3日已因系爭工程進度落後，而召開限期改善會議，且迄至89年11月底止，累計進度已落後達23.31％，已構成系爭工程合約一般規範第6.9.1(4)規定違約事由，並非迄至發函當日始生違約情事，是上訴人逕以上開函文發文日期做為系爭工程原承包商違約時點，並主張該違約時點在其受讓債權後云云，顯無足取。況宏統公司及永烽公司89年12月12日宏烽聯工字第0058號通知被上訴人債權讓與之函文，被上訴人於89年12月21日始收受，上訴人主張系爭工程原承包商依契約應負擔相關責任乃債權受讓之後云云，與事實不符。又上訴人主張系爭工程進度落後係因89年9月21日之921大地震云云，惟並未舉證以實其說，且由被上訴人89年12月15日之函文可知，早在921大地震前，系爭工程進度早已嚴重落後，足證原承包商工程進度與921 大地震無關。㈧被上訴人於90年3月9日分別以國工局90處二字第04464號函致中國農民銀行高雄分行及第一商業銀行佳里分行，請求履約保證金保證銀行給付159,162,624元及106,108,416元之保證金，其中農民銀行於90年11月20日已將上揭款項支付被上訴人，而第一銀行部分，經臺灣臺北地方法院以91年度重訴字第720號判決第一銀行應如數給付被上訴人後，該判決於 91年11月25日確定在案，故依該判決結果，第一銀行應在上開判決確定後，始交付款項予被上訴人。三、證據：除援用原審所提出者外，補提施工標準規範一般規範、國工局90處二字第04464號函、開標紀錄表、合約投標須知、被上訴人國工二草字第0950002782號函及同字第0940006617號函、宏烽聯工字第0058號函、中國農民銀行高雄分行函、臺灣臺北地方法院91年度重訴字第720號判決與公文簽辦單為證。丙、參加人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）方面：一、陳述：合作金庫為宏統公司之工程履約保證書簽發人，有法律上之利害關係，為輔助被上訴人，爰參加訴訟。二、證據：提出股份有限公司變更登記表、債權讓與證明書與債權讓與公告為證。丁、參加人宏統公司方面：一、陳述：宏統公司係系爭工程之聯合承攬之承包商之一，關於該工程相關款項，原屬聯合承攬所有，宏統公司與永烽公司曾將債權讓與系爭工程下包商自救會，並約定由上訴人為代表，受讓相關債權並於受給付時，依債權比例分配予各下包商，並非讓與上訴人，是兩造關於工程款項之爭執，對於宏統公司自有法律上之利害關係，爰依被上訴人之訴訟告知而參加訴訟。二、證據：提出公司及分公司基本資料查詢明細為證。理由一、上訴人主張：宏統公司及永烽公司於87年5月12日聯合承攬被上訴人之系爭工程，嗣於89年12月間將系爭工程自第39期工程計價款至爾後工程計價款及系爭工程保留款債權讓與上訴人（原名稱欣來有限公司，90年11月20日變更為欣來水泥股份有限公司），並將債權讓與通知被上訴人，被上訴人於89年12月27日函覆同意備查。嗣因宏統公司及永烽公司承攬工程進行遲延，施工進度嚴重落後，被上訴人依合約書規定以90年3月9日函通知宏統公司及永烽公司終止契約，並接管系爭工程重新發包施工。惟依系爭工程合約約定，被上訴人接管系爭工程時，宏統公司及永烽公司可估驗金額為1,075,378,626元，系爭工程已於93年1月完工通車，被上訴人依合約應返還上訴人受讓之工程保留款107,538,763元（系爭債權）。經上訴人催告給付，被上訴人竟以各種理由拒絕，並稱其因重新發包而增加支付之費用數額至少335,588,453元，以此費用扣抵上訴人之請求云云，惟被上訴人所稱重新發包之金額既多不實，即令欲為扣抵，亦應先扣抵農民銀行及第一銀行依履約保證金保證書所交付之265,271,040元（其中農民銀行交付159,162,624元，第一銀行交付106,108,416元），所餘44,127,946元仍應返還予上訴人等情，爰依系爭工程合約，求為命被上訴人給付44,127,946元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息（上訴人起訴請求被上訴人給付107,538,763元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其其中之 44,127,946元及法定利息部分，聲明不服）。被上訴人則以：系爭工程合約業經被上訴人依約終止，依一般規範6.9.7.規定，在系爭工程重新發包全部完工及保固期滿前，被上訴人暫無需支付任何款項，且系爭工程重新發包完工及保固期滿後尚應先計算扣除系爭工程繼續完成所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生一切損失，如有餘額，被上訴人始有付款之義務。又系爭工程之保留款債權雖於被上訴人終止契約並逐離接管系爭工程前，已由宏統公司及永烽公司讓與上訴人，惟依民法第299條第1項規定，被上訴人得以與宏統公司、永烽公司間原有一般規範6.9.7.就「終止合約後之付款」之事由，對抗上訴人，又依一般規範6.9.7.進行結算後，宏統公司及永烽公司違約造成被上訴人增加支付之費用數額至少 335,008,238元，宏統公司及永烽公司可供扣抵之金額為履約保證金265,271,040元、工程估驗保留款107,538,763元、已估驗未付款6,326,381元，共計379,136,184元。因此，被上訴人依約應先就宏統公司及永烽公司應得而尚未支領之款項扣抵6,326,381元及工程估驗保留款107,538,763元（系爭債權），扣除後，已不足221,143,094元，故上訴人不得再為本件請求等語，資為抗辯。二、兩造不爭執事項㈠宏統公司、永烽公司於87年5月12日聯合承攬被上訴人經辦之系爭工程，嗣於89年12月12日將系爭工程自第39期工程計價款至爾後工程計價款及系爭工程保留款債權（系爭債權）讓與上訴人，並將債權讓與通知被上訴人，被上訴人於89年12月27日函覆同意備查。嗣因宏統公司及永烽公司施工進度嚴重落後，被上訴人依系爭工程合約於90年3月9日通知宏統公司及永烽公司終止系爭承攬契約，並於90年3月15日接管系爭工程，於90年6月22日重新發包。㈡被上訴人尚未給付宏統公司及永烽公司之款項包含已估驗之工程款6,326,381元、工程保留款107,538,763元。㈢農民銀行、第一銀行依系爭履約保證金保證書已交付予被上訴人之履約保證金為265,271,040元（其中農民銀行交付159,162,624元，第一銀行交付106,108,416元）。㈣被上訴人於86年6月修訂之施工標準規範一般規範，為系爭工程合約內容之一。三、就被上訴人得否以系爭工程逐離接管、重行發包增加支出之費用，與上訴人主張之系爭債權抵銷言。關於此，上訴人主張其於89年12月12日受讓系爭債權，且經被上訴人同意備查，至於重新發包等費用乃於90年6月22日以後所生，且上訴人僅單純受讓債權，並未承受系爭工程合約之義務，被上訴人不得以對宏統公司及永烽公司之事由，對抗上訴人，依民法第299條第2項規定，亦不得對上訴人主張抵銷等語，被上訴人則抗辯宏統公司及永烽公司工程進度嚴重落後，於89年11月底前，已達23.31%，構成一般規範第6.9.1⑷之違約事由，此一事由發生時間在上訴人受讓系爭債權之前，依民法第299條第1項規定，其得據以對抗上訴人等語。按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第299條第1項、第2項固分別定有明文，然本條第1項之立法意旨，乃基於債權之同一性，避免因債權人讓與債權致債務人受到不利而來，此與同條第2項規定，係在保護債務人於債權讓與前已對債權人取得反對債權之抵銷權，不因債權讓與而受影響，得據以抵銷之債權，不限於與讓與之債權係同一原因者，尚非完全相同。易言之，依該讓與之債權所由生之原因，有得對抗債權人之事由者，債務人均得依同條第1項規定，據以對抗受讓人，得對抗之事由，不限於實體法上事由，即訴訟法上事由亦包含在內，實體法上事由，凡得據以拒絕、減少或暫時阻止債權人請求之事由，均屬之。即使因該讓與之債權發生之原因，債務人亦對債權人取得債權者，債務人亦得依據該項規定，以之與債權人主張之債權抵銷，以為對抗，不受同條第2項之限制，同時債務人所得對抗之受讓人，亦不以繼受債權人地位者為限，即使單純受讓債權之人亦包含在內。本件上訴人所受讓之系爭債權，乃宏統公司及永烽公司基於系爭工程合約對被上訴人取得之債權，則被上訴人抗辯其得基系爭工程合約對宏統公司、永烽公司取得之債權，對上訴人主張抵銷，自屬可採，上訴人主張其非繼受宏統公司、永烽公司契約地位之當事人，被上訴人之抵銷不符合同條第2項規定，尚無足取。查被上訴人抗辯宏統公司及永烽公司工程進度嚴重落後，於89年9月21日發生九二一大地震前之89年8月30日，已宏統公司及永烽公司商討工程進度持續落後改善會議，至89年11月底前，已達23.31%，已據其提出被上訴人89年12月15日國工局89處2字第27478號函為證（本院卷㈠181頁），又依系爭工程合約內容之一之一般規範第6.9.1⑷規定，工程進行遲緩，經工程司督促仍不改善者，視為違約，有亦一般規範可參（本院卷㈠114頁），是被上訴人抗辯於上訴人受讓系爭債權前，宏統公司及永烽公司已有工程進度遲緩之事由者，當屬可信，上訴人主張系爭工程因受九二一大地震而落後，為不可採。又宏統公司、永烽公司於經被上訴人催告改善，仍未改善，經被上訴人於90年3月9日終止系爭工程合約，於90年6月22日重新發包之事實，亦為兩造所不爭，且有上訴人90年3月9日國工局90處二字第04464號函可稽（原審卷㈠25頁）。再者，依一般規範6.9.7規定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」（本院卷㈠ 115頁）則被上訴人抗辯其得以重新發包所生費用，對抗上訴人，亦屬可採。上訴人雖主張系爭債權為保固保證金，非承包商之賠償責任，不在上開規定得扣抵之範圍內，且依一般規範7.2.6.⑺及6.5.2規定，應於驗收合格即應返還，不論被上訴人是否事先進入引起接管工程云云（本院卷㈠124 頁），然一般規範6.9.7規定所謂被上訴人暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，並未將保留款或保固保證金除外，自應包含在內。又依一般規範7.2.6.⑺及6.2.5規定而返還保留款或保固金者，以工程驗收合格或保固期滿經發予保固合格書為條件，若工程有未修補或違反合約、施工不當或遲延，造成國工局損害，並經國工局提出求償或有合理證據顯示可能提出求償時，工程司即得無息保留全部或部分之付款，於上述問題解決後，保留未付之款項應依合約規定結算，並得扣除應由承包負擔之賠償與費用後，給付承包商，亦為一般規範7.2.9所明定（本院卷119頁背面），本件宏統公司、永烽公司施作之工程既因工程遲延經被上訴人終止，則被上訴人抗辯應依一般規範7.2.9規定，照一般規範6.9.7規定辦理結算，亦非無據，上訴人主張應依一般規範7.2.6.⑺及6.2.5規定返還系爭保留款，尚非可取。再者，被上訴人既係本於系爭工程合約依民法第299條第1項規定對抗上訴人，而非依同條第2項規定，則系爭債權與重新發包等費用之清償期先後，已無審究必要。四、就被上訴人得以重新發包等費用抵銷之金額言。關於此，上訴人雖主張被上訴人所稱之重新發包等費用之金額，並不實在，兩造於原審達成重新發包等費用金額之協議不能拘束法院等語。民事訴訟法第270條之1第3項規定，當事人就其主張之爭點，經依第270條之1第1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。本條雖規定於準備程序，但於言詞辯論程序，亦應類推適用。又基於民事訴訟法採辯論主義之原則，法院應以兩造主張之事實為裁判基礎，兩造所達成之爭點協議，依前開規定既應受拘束，則法院自不得任意違反該協議，是上訴人主張兩造於原審達成之協議，法院不受拘束云云，尚非可採。本件兩造於原審就被上訴人主張因系爭工程逐離接管、重行發包增加支出之總金額335,008,238元，達成除訴訟律師費用706,652元及其他必要費用13,487,004元尚有爭執外，其餘金額（即320,814,582元）不爭執之協議，有原審95年6月12日言詞辯論筆錄可參（原審卷㈠189背面），而被上訴人重新發包等費用之費用，確經核定為335,008,238元，亦有交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處95年5月12日國工二草字第0950002782號函可按（本院卷㈠72頁），上訴人並未證明該協議已經被上訴人同意變更（事實上被上訴人已表示不同意變更協議），亦未提出任何證據證明兩造達成上開協議係因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之事實，則其於本院審理時，否認該協議內容，自非可採。就兩造依上開規定應受拘束之協議，被上訴人重新發包等費用至少為320,814,582元，即令依上訴人於本院審理中所主張，除原審尚有爭議者外，再扣除重新發包之增加費用中監造服務費19,665,950元（本院卷㈠36頁、卷㈡146頁），被上訴人至少仍有301,175,632元可供扣抵（320,814,582-19,665,950＝ 301,175,632）。五、就被上訴人得扣抵之順序言。關於此，上訴人主張被上訴人已就系爭履約保證金行使權利，故應優先扣除系爭履約保證金，再扣除已估驗未付款，最後始能再就系爭債權為抵銷，被上訴人則抗辯農民銀行及第一銀行所交付之系爭履約保證金，僅代替宏統公司及永烽公司依系爭工程合約應提供之履約保證金而已，非謂被上訴人已就該系爭履約保證金行使權利，被上訴人得自由決定就系爭履約保證金、已估驗未付及系爭債權為抵銷各等語。依前開一般規範6.9.7規定內容，系爭工程合約終止後，被上訴人暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，扣除重新發包等費用以及宏統公司、永烽公司違約或工程延誤所生之一切損害，如有餘額，上訴人始得請求給付，如有不足，一經被上訴人要求，宏統公司、永烽公司應即支付該差額，被上訴人並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。可知被上訴人得以重新發包等費用先扣除已估驗未付款、系爭保留款，再扣除系爭履約保證金，上訴人主張應先扣系爭履約保證金，為難予贊同，被上訴人抗辯其得先扣除已估驗未付款及系爭工程保留款，則為可採。又依被上訴人所訂投標須知，得標者應於決標通知30日內，按決標總價10%，提送保證金（本院卷㈠70頁），以及農民銀行及第一銀行所立之系爭履約保證金保證書已記載：宏統公司、永烽公司因承攬系爭工程，依照合約文件規定應繳交系爭履約保證金，該項系爭履約保證金由保證人（農民銀行及第一銀行）開具本保證書負責擔保繳付等文句（原審卷㈠177、178頁），可知農民銀行及第一銀行依該系爭履約保證金保證書之內容，交付系爭履約保證金予被上訴人，確僅代替宏統公司、永烽公司於投標時原應繳付之系爭履約保證金而已，至於交付後，被上訴人得否就該系爭履約保證金行使權利，或得行使權利之範圍如何，乃為被上訴人與宏統公司、永烽公司之關係（實務上銀行一旦交付系爭履約保證金予業主，就其交付之金額，即轉為借予投標廠商之金額），若於結算後尚應返還，亦應返還予宏統公司、永烽公司，上訴人主張以被上訴人既通知農民銀行及第一銀行交付系爭履約保證金，已就系爭履約保證金行使權利，應先扣除云云，亦難贊同。六、就上訴人之請求有無理由言。被上訴人至少尚有301,175,632元之重新發包等費用可供扣抵，已如前述，上訴人受讓之已估驗未付款6,326,381元及系爭工程保留款107,538,763元合計仍較被上訴人可供抵銷之重新發包等費用為少，是經被上訴人以重新發包等費用與系爭債權抵銷後，上訴人已無餘額，則上訴人依系爭債權請求被上訴人給付自無理由。（就重新發包等費用中訴訟律師費用及其他必要費用金額如何，兩造雖仍有爭議，但已不影響本件之結論，無審究必要。）七、綜上所述，上訴人主張本於受讓系爭債權之法律關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　6 　　日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　8 　　日書記官黃千鶴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度建上字第81號

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