臺灣高等法院95年度建上易字第12號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 05 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　95年度建上易字第12號上　訴　人　臻霖麗企業有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　柯瑩芳律師
被　上訴人　百健興業有限公司
法定代理人　陳進惠（原名陳榮德）住同上
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年12月22日臺灣臺北地方法院94年度建字第108號第一審判決提起上
訴，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣參拾捌萬柒仟玖佰零壹元及自民國九十四年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠兩造於民國（下同）93年1月6日所簽訂之兩份工程合約書第4項第3點雖載明總價，亦載明「依實際數量計價」，是被上訴人請求工程款，應以實際施作之數量作為計價之基礎。依上訴人向年豐公司請款之申請單所載，就「尼龍鋼絲繩護欄」部分，中和土城地區之數量為318 米，鶯歌三峽地區之數量為365.5米，合計僅為683.5米，顯見被上訴人施作之數量並非718米，其以718米計價主張本件工程款已無理由。
㈡上訴人特別指定之工地專責人員賴信良未確實到場指揮監督施工之進行，縱證人廖惠慈於原審曾證稱「好像有一人姓賴，個子小小的，我聽到其他工人叫他小賴」，但上訴人於原審聲請傳喚賴信良就其是否至現場監工等情到庭說明，因未見其出庭說明，難謂證人廖惠慈所言可證明被上訴人確實依約請賴信良監督工程。且證人廖惠慈證稱：中和土城烘爐地地段工程沒有到現場看過，顯見其並無法就被上訴人是否完成系爭工作之待證事實作證。
㈢系爭工程既源自上訴人向年豐公司承攬，年豐公司僅關心上訴人是否完成系爭工程，至於上訴人如何完成系爭工作之過程，是否透過他人完成則非所問，是以證人張明偉稱系爭工程已完工，僅能證明至系爭工程完工之事實，尚無法以此證明究為何人完成系爭工作，本件既由被上訴人請求系爭工程之工程款，自應就其完成系爭工作盡舉證責任。且年豐公司之監工要求上訴人之法定代理人出面處理，亦證被上訴人並未實際完成所有工作甚明。
㈣被上訴人未完成系爭工作，更未於約定之93年2 月30日前完工，依據系爭合約工程進度管理細則第2 項約定，被上訴人若未依原訂工期完工者，除非因工程變更設計或非可歸責於被上訴人責任者，超逾完工期限者，每逾期一日，得按承攬工程總額千分之一扣減逾期罰款。估不論由上訴人代被上訴人完成工作部分，就被上訴人逾期之日數，上訴人自得依上開約定向被上訴人主張自承攬報酬中扣減逾期罰款。
三、證據：援用原審提出者為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱：
㈠上訴人未曾在第一審以工程數量作抗辯，不可於第二審提出新的攻擊防禦方法，況由上訴人94年5 月18日狀紙中所附被證四第4 張，文中提到764M，可見本件實際施工之數目遠超過合約所訂718M。上訴人提出之請款書，或為一部分之請款書未可得知。
㈡上訴人稱本件工程尚未完工，但其既然稱有向年豐公司請款，系爭工程勢必完工且可請款。且上訴人94年5 月18日狀紙中所附被證四，係上訴人發文給被上訴人，其中有「本公司非常感謝貴公司之配合，‧‧‧請貴公司於93年3 月18日全部完工清場。」、「五寮間加州紅木支柱尚欠4 支，請盡快補足，貴公司代租之發電機已放置工務所，請於今日下班後將其載回。」、「繩索施工計764M部分，已經可以派工拉繩。」均可證明確實由被上訴人施工。
三、證據：援用原審提出者為證。
理 由
甲、程序部分：
查被上訴人法定代理人陳榮德於93年2月5日改名為陳進惠，有戶籍謄本附卷可稽（本院卷第50頁），合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國93年1月6日簽訂二份工程合約，由被上訴人承包上訴人之鶯歌三峽地區及中和土城地區之尼龍鋼絲繩護欄工程，該件承攬工程係由年豐營造股份有限公司（下稱年豐公司）承包給上訴人，並由上訴人再轉包給被上訴人。惟工程完工後，上訴人卻未完全給付工程款。兩造簽約之總金額為1,651,400 元（未稅），含稅之總價款為1,733,970 元。然上訴人於93年1月8日分別給付19萬元及30萬元、93年1月31日給付20萬元、93年3月份給付25萬元，再扣除上訴人幫被上訴人調貨（加州紅木）總共1346.7才，每才單價為95元，共計127,937 元，總計上訴人未付之款項為666,033 元，本於契約關係請求上訴人給付工程款，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人666,033 元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年3 月25日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。（原審僅判命上訴人應給付被上訴人659,636 元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴。）
二、上訴人則以：被上訴人自兩造簽訂工程合約書後，並未於約定日期93年1 月30日進場施作，因而無法於約定一個月工期之93年2 月29日前完工；甚至依兩造約定，被上訴人必須於施工期間派遣專業技術人員負責工地現場指揮、督導工人正確施工及工程聯繫事宜，因此系爭工程合約內載明指定由訴外人賴信良為系爭工程工地專責人員，惟賴信良自兩造簽定工程合約書至今，均未到過工地，致使工程根本無法順利進行。另系爭工程合約書所載，被上訴人所承攬之工程內容必須連工帶料施工，而系爭工程原係上訴人承攬自年豐公司，因此有工程務必於期限內完成之義務，惟被上訴人竟在訂約後聲稱無法取得材料，上訴人始於93年2月9日代替被上訴人訂購加州紅木原料並代行防腐處理，並函催被上訴人趕工；而依約定被上訴人必須於完工後，始得請領之工程款，然上訴人除依約定給付簽約金外，仍於93年3 月20日給付20萬元及25萬元，惟被上訴人依然無法依約完工交付系爭工程與上訴人，上訴人始親自介入系爭工程，監督、指揮工程施作，並於完工後，交付上訴人之定作人年豐公司等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於93年1月6日簽訂臺北縣登山步道改善工程—鶯歌三峽地區及中和土城地區二合約，由被上訴人承包尼龍鋼絲繩護欄工程，該件工程係由年豐公司承包予上訴人，由上訴人再轉包給被上訴人。
㈡上開二件工程未稅之總工程款為1,651,400 元，含稅總工程款為1,733,970 元，上訴人已分別給付被上訴人19萬元、30萬元、20萬元、25萬元。其中上訴人曾為被上訴人代為調工程所需之材料加州紅木共1346.7才，每才單價為95元。
四、按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推論要件事實雖無不可，並不以直接證明為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院91年台上字第1613號裁判、最高法院18年上字第2855號判例要旨參照）。被上訴人主張系爭二工程業經其施工完畢，但為上訴人所否認，經查：
㈠據證人即向年豐公司統包三峽鶯歌、中和土城步道工程之甲組工程行之現場監工廖惠慈（原名廖慧如）證稱：「年豐營造把尼龍鋼絲繩和支架工程部分包給上訴人，上訴人再包給被上訴人。我每天上山到工程現場，都是被上訴人的工程車載貨到場，約有被上訴人工人三、四人，由我的工人搬運、立支架，由被上訴人工人組裝，把繩子拉起來，我是跟被上訴人的李小姐聯絡，我不知道被上訴人工人的姓名也不知道何人為工頭。好像有一人姓賴，個子小小的，我聽到其他工人叫他小賴。我從92年12月初進場施作，93年6 月10日完工，尼龍鋼絲繩部分工程約於93年1、2月過完年後開始施作，早於6 月10日完工，但是全部完工之前，我們認為有需要修改的地方還是會請被上訴人來修正。之前我都不知道是由被上訴人承包尼龍鋼絲繩工程，我到現場才知道轉包給被上訴人，我也沒有去問年豐公司，年豐如何轉包我不知道，只要現場有人工作就好。」、「（問：本件尼龍鋼絲繩工程是否已經被上訴人工人施作完成？）是，被上訴人的工人從頭做到尾，沒有中途停工或離場之情事，我們的保固期間三年，只要是尼龍鋼絲繩的問題，我們都會找被上訴人。」、「（問：工程施作期間你除了跟被上訴人聯絡之外有無跟上訴人公司聯絡？）沒有。」（原審卷第63頁背面、第64頁）；又據年豐公司選派至系爭工程現場之監工張明偉證稱：「（問：現場監工有無看過廖慧如小姐？）有，她是另外一個包工。」、「（問：遇到廖小姐的頻率？）幾乎每天都看到她。」（原審卷第193頁、第194頁）。證人廖惠慈為系爭工程其他部分之承包商，與兩造並無利害關係，且為系爭工程之現場監工，應可認其證言無偏頗，是以其證言足認系爭二工程係由被上訴人施作且已完工屬實。
㈡上訴人辯稱系爭二工程係由其派工人藍聰聖（上訴人法定代理人之弟）、賴正富到場施工云云。查證人張明偉證稱：「（問：施工工人是何人帶？）其中有一個是上訴人法定代理人的弟弟，因為工人我們都會與他們聊天，是我問的。」、「（問：是何人找藍姓工人？）我不清楚。」、「（問：施工過程，藍先生是否每天都去，還是只有某段時間去？）我無法回答。」、「（問：藍先生是從何時至何時出現在工地？）我無法細訴，我無法證明他在整個施工過程都有去，我是常常看到他。」（原審卷第190頁至第195頁），經被上訴人查證亦自承確實於93年3 月18日至同年4月7日有藍聰聖與另一工人於系爭工程中施工，固可認定藍聰聖與另一工人有至系爭工程之工地一同施工是實，但被上訴人提出由其支付予藍聰聖等二人於上開期間之工資70,000元，便當、膠帶、車資、膠手套等雜支2,915元，共計72,915 元之工資明細表，及就上開金額分別開立支票予藍聰聖、匯款予黃淑芬（藍聰聖之配偶）之支票影本、彰化銀行匯款回條聯與藍聰聖身分證影本等件（原審卷第159頁至第162頁），被上訴人未爭執上訴人所提上開證據，可認藍聰聖與另一工人至系爭工程現場施工並非為上訴人施工，而係為被上訴人之受僱人為被上訴人而施工。
㈢綜合上開證人廖惠慈及張明偉之證詞，與證人廖惠慈於原審94 年8月3日準備程序所呈系爭二工程之工程請款申請單2件（原審卷第67頁、第68頁），已足推斷系爭二工程係為被上訴人施作且已完工是實，揆諸上開說明，上訴人為反對之主張，亦應負證明之責，上訴人辯稱證人張明偉僅能證明系爭工程完工之事實，無法以此證明究為何人完成，而證人廖惠慈未到中和土城烘爐地，亦無法就被上訴人是否完成系爭工作之待證事實作證云云，雖上訴人提出於施工期間派工人赴現場施工情形之照片3 禎（原審卷第59頁），被上訴人否認其真正，上訴人未立證證明；而上訴人所稱系爭工程現場施工者有上訴人法定代理人之弟藍聰聖與另一工人，但渠等受領之薪資與雜費係由被上訴人支出，尚難謂渠等係為上訴人施工，是上訴人辯稱系爭二工程係由其施作完成云云，尚非可採。
㈣上訴人另辯稱系爭工程具有專業性，因此特別約定由被上訴人提供之專業人員賴信良於施工期間負責工地現場指揮、監督工人正確施工及工程聯繫事宜，但未見賴信良至現場，被上訴人未履行契約義務等詞，查系爭工程合約書進度管理細則確有約定賴信良為工地專責人員（原審卷第18頁），雖證人廖惠慈證稱：「好像有一人姓賴，個子小小的，我聽到其他工人叫他小賴」尚不能證明賴信良確實有至工程現場監工，但系爭二工程合約並未就賴信良如未到場即應視為違約或應有何法律效果有所約定，上訴人未立證證明被上訴人因此有何債務不履行之情形，上訴人辯稱被上訴人未履行債務而拒絕給付工程款，尚非有據。
五、系爭中和土城地區、鶯歌三峽地區工程合約第4 條分別約定：「工程承包金額：⒈單價：一米為貳仟參佰元整（未稅）。⒉數量：計參佰伍拾參米。⒊總價：為新台幣捌拾壹萬壹仟玖佰元整，依實際數量計價之。」、「工程承包金額：⒈單價：一米為貳仟參佰元整（未稅）。⒉數量：計參佰陸拾伍米。⒊總價：為新台幣捌拾參萬玖仟伍佰元整，依實際數量計價之。」（原審卷第16頁至第17頁），被上訴人請求給付工程款應依實際數量計價，而非以合約約定數量計價至明。而依據證人廖惠慈於原審94年8月3日準備程序中所呈中和土城地區、鶯歌樹林三峽地區之工程請款申請單2 件，內載：「尼龍鋼絲繩護欄，總累計請款，數量318.00」、「尼龍鋼絲繩護欄，總累計請款，數量365.50」（原審卷第67頁、第68頁），可認被上訴人實際施作之數量於中和土城地區係318米、於鶯歌樹林三峽地區係365.5米，合計為683.5 米，故以實作數量計算工程款，計算式為：（318+365.5）×[23
00×（1+5%）]＝0000000（元以下四捨五入），被上訴人依
工程合約與實作數量可請求之工程款為1,650,653 元（含稅）。又上訴人曾分別給付被上訴人部分工程款19萬元、30萬元、20萬元、25萬元，為兩造所不爭執。且依據系爭二工程合約第5條第2項約定：「乙方（被上訴人）連工帶料，責任施工」上訴人曾為被上訴人代為購置材料加州紅木1346.7才，亦為兩造所不爭執，惟上訴人此部分代購材料之款項，據其提出之送貨單及併附之付款支票影本觀之，係支付134,000 元（原審卷第22頁及第23頁、第42頁及第43頁），是綜合上開上訴人已給付及墊付之款項應由工程款中扣除後，計算式為：1,650,653-190,000-300,000-200,000-250,000-134,000＝576,653，被上訴人可請求工程款金額為576, 653元。，及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月25日，有送達證書1件附卷可憑（原審卷第11頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。至被上訴人主張上訴人以實作數量計算工程款係屬新攻擊防禦方法，不得提出等語，惟系爭二工程應依實作數量計價，係以原審審理中兩造所提之工程合約（原審卷第6 頁、第7頁及第16頁、第17頁），及證人廖惠慈於原審94年8月3 日準備程序期日庭呈之資料為據（原審卷第67頁、第68頁），上開事實於第一審已顯著，屬民事訴訟法第447條第4款所規定例外之情形，是本件仍得加以審究。
六、上訴人抗辯被上訴人逾期完工，應自承攬報酬中扣減被上訴人逾期完工之罰款云云。查：
㈠系爭二工程合約第6條第2款：「工期為一個月，於二月三十日前完工。」，及工程進度管理細則第2條：「本工程若是
乙方（被上訴人）未按原定工期完工者，除非因工程變更設計或是非歸責於乙方責任者，超逾完工期限者每逾期一日，得按承攬工程總額千分之一扣減逾期罰款。」（原審卷第16頁至第18頁），上開約定93年2月30日之完工期限，因93 年2月份之末日為29日，依民法第121條第2 項但書規定以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日，是兩造約定之完工期限為93年2 月29日。逾期完工每日之罰款應按照系爭二工程之承攬工程總額千分之一計算之，則中和土城地區以實作數量計算之工程總價為767,970元（含稅），每逾一日應罰款工程總價之千分之一為768元（計算式：767970×1/1000＝768 ，元以下四捨五入）。鶯
歌樹林三峽地區以實作數量計算之工程總價為882,683 元，每逾一日應罰款工程總價千分之一為883元（計算式：882683×1/1000＝883，元以下四捨五入）。
㈡依據證人廖惠慈所提系爭二工程之工程請款單所載請款時間分別為：中和土城地區，填表日期93年6 月25日。鶯歌樹林三峽地區，填表日期93年6 月20日（原審卷第67頁、第68頁），上開請款單於95年4 月19日言詞辯論期日提示予上訴人，上訴人稱：「無意見，這是上訴人向年豐公司請款的請款單。」（本院卷第47頁背面），可推斷被上訴人完工之數量及日期分別為：中和土城地區施作數量318 米，完工日期為93年6月25日；鶯歌樹林三峽地區施作數量365.5米，完工日期為93年6 月20日。故系爭二工程雖由被上訴人施作完畢，但就中和土城地區之工程逾期117 天，鶯歌樹林三峽之工程逾期112 天，應按逾期天數以工程款千分之一計算罰款，是逾期罰款之金額為188,752元（含稅）（計算式：（117×76
8）+（112×883）＝188752），是以上訴人抗辯應於上訴人
可請求之工程款扣除逾期罰款188,752 元，自屬有據，應自被上訴人請求之工程款中扣減之。
㈢準此，被上訴人依實作數量扣除上訴人已給付部分工程款及墊付代購木材款項所得請求之工程款為576,653 元，再扣除逾期完工罰款金額188,752 元，是被上訴人所得請求之工程款為387,901元（含稅）（計算式：000000－000000＝387901）。
七、被上訴人主張系爭二工程由其施作完工，業據證人廖惠慈、張明偉及上訴人向年豐公司工程請款申請單證明屬實，上訴人已盡其舉證責任，上訴人抗辯系爭二工程非由上訴人施工，未據上訴人舉證證明，自不能認其抗辯為真實，被上訴人逾期完工之事實，由證人廖惠慈所提系爭二工程請款申請單可證，故系爭二工程以實作數量計價，並扣除上訴人已給付之部分工程款，與上訴人代為購置材料之款項，並扣減逾期罰款，被上訴人依據合約關係請求未付工程款387,901 元及其法定遲延利息，於法有據，應予准許，超過上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審遑未注及，以系爭二工程合約所約定數量計算被上訴人得請求之工程款，所扣除上訴人代購材料之款項非以實際支出金額，而逕以數量及含稅單價計算之，均有未洽。
八、綜上所述，上訴人主張系爭二工程應以實作數量683.5 米計價，及應扣減逾期完工之罰款188,752 元為可採，被上訴人以合約約定數量計價為無可取。從而，被上訴人本於合約關係，請求上訴人給付387,901 元及其法定遲延利息為有理由，應予准許，超出部分，應予駁回。原審判命上訴人給付659,636元及自94年3月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，超出上開准許部分，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第1 項所示，就上開應准予部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　 　3 　日民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　4 　　日書記官 王才生