95年度抗字第990號｜民事：假處分｜裁判日期：95 年 11 月 23 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 95年度抗字第990號抗　告　人　天威醫藥有限公司法定代理人　甲○○ 代　理　人　吳旭洲律師吳宗輝律師李依蓉律師相　對　人　台灣柏朗股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李金澤律師複　代理人　羅瑞洋律師上列當事人間假處分事件，對於中華民國95年6月28日臺灣臺北地方法院95年度裁全字第5611號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。抗告人提供新台幣捌拾萬元或等值國泰世華銀行內湖分行可轉讓定期存單後，於本案訴訟判決確定前，相對人應容忍抗告人行使依民國九十二年二月十三日所簽訂如附件所示之總經銷合約書所載訂貨、交貨及退貨之權利；相對人並應提供產品登記、醫學文獻及任何產品核價、臨床、招標、訂約所須之官方許可文件證明（含授權書及藥品許可證等）予抗告人。聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。理由一、按股份有限公司董事長對外代表公司；又公司之經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人，公司法第208條第3項前段、第8條第2項分別定有明文。查相對人主張伊係一世界性的醫療專業公司，總公司設於德國，轄下分為幾個業務區塊，侯德鵬身兼伊公司大中華區的執行總裁負責中國大陸、台灣、香港、新加坡等地區，而台灣地區實際負責公司營運者為乙○○等情，並有抗告人所提出登記董事長為侯德鵬、經理為乙○○之相對人變更登記表影本，及相對人所提出以乙○○為相對人負責人之台北市政府營利事業登記證影本可憑（見本院卷158-161、152頁），再依抗告人所提出本件如附件所示之總經銷合約書，亦由乙○○以相對人總經理之身分與抗告人簽訂之，是本件訴訟侯德鵬、乙○○均有權代理相對人，原法院以侯德鵬為相對人之法定代理人，經抗告人對原裁定提起抗告繫屬本院後，相對人以乙○○為相對人台灣地區實際負責人為由，由乙○○具狀聲明承受訴訟，有該民事聲明承受訴訟可憑（見本院卷163頁），經核於法相符，應予准許，合先敘明。二、原法院以抗告人聲請定暫時狀態之假處分，未據提出能即時調查之證據，以釋明其所主張之請求及假處分原因為事實；且相對人早於民國（下同）94年11月7日終止兩造之合約，抗告人遲至95年5月4日始提出本件聲請，亦不能釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因存在而予適用。至所提其餘證據，亦非屬能即時調查而釋明之證據，自非因釋明而有不足，縱抗告人陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，而駁回本件假處分之聲請。三、抗告意旨略以：㈠伊於95年5月4日在原法院提出之定暫時狀態處分聲請狀，所附之證據資料計29件，該案繫屬後，亦奉原法院要求於95年5月15日陳報經銷HEMOHES藥品（下稱系爭藥品）各年度總價格之資料，是原法院認伊未提供任何證據供調查，即與實情不符；且原法院亦未依民事訴訟法第538 條第4項規定，使伊有陳述意見之機會或再補陳證據之機會，即逕予駁回伊假處分之聲請，實有悖於程序法之要求。㈡相對人違約而表明正式終止系爭合約之時間係95年1月1日，而非原法院認定之94年11月7日，伊雖於95年5月4日始提出本件假處分之聲請，惟係為維商誼，持續與相對人溝通及請求其秉持商場誠信履約，無奈仍屢遭拒絕，故於溝通未果下方提起本件聲請，而非原法院認定無急迫或重大損失之情形。㈢伊為推廣及行銷系爭藥品，已投入大量之時間、勞力及費用，若相對人不履行契約，伊所進行之新藥（或試藥）申請、臨床適用申請、招標、決標等程序，將被迫停止，伊至少將有220萬元之損害；又伊已與行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）訂立採購常備藥品共同供應契約，約定各級榮民總醫院、榮民醫院等醫療機構得利用上開供應契約採購系爭藥品，預期96年至97年底，高雄及臺北榮民總醫院向伊訂購系爭藥品之營業利潤各有120萬元以上之損失，且伊若無法依約供應系爭藥品，伊所提出之履約保證金將遭沒收，尚須負擔其他損害賠償責任，更嚴重的是，一旦被列入「不良廠商」刊登於政府公報後，依政府採購法第103 條規定，於刊登後3年或1年內即不得參加投標或作為決標對象，對伊之營業將造成重大損害；綜上，伊粗估至少有460 萬元以上之損失，至其餘之違約責任及商譽、商機損失更無從估計。㈣系爭藥品係代用血漿，主要用於急症、重症、手術中及加護病房之病人，因係人工血漿，不會有全血（即人類血液）輸入所生之感染及免疫排斥等問題，其安全性及有效性均獲相關醫學研究認可，據上開伊與退輔會訂定之供應契約，若伊無法提供系爭藥品，將迫使各級榮民總醫院、榮民醫院等醫療機構採購類似品（如Gelatin，為低膨脹壓，無法迅速提昇病患血容量、穩定血壓，且為牛骨膠提煉，恐有狂牛病類之病源感染風險），而令前開醫院正面臨手術、送入加護病房、罹患急症或重症之病人，面臨不可預知之風險，或無系爭藥品使用之急迫危險。爰為此請求廢棄原裁定。四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。民事訴訟法第538條第1項、第538條之4分別定有明文。又定暫時狀態之假處分，並非為保全債權人之強制執行，祇以就爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要時，與保全程序之假處分性質相近，故同法第538條特別規定予以準用。此項法律關係，不問其為財產或非財產之法律關係，權利人均可依假處分所定之暫時狀態實現其權利，義務人亦應暫時容忍現狀存續之義務。是合於上開假處分條件，經債權人聲敘假處分之原因存在，並表明願供擔保以補釋明之不足，法院即得為准許假處分之裁定，至債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項（最高法院20年抗字第5號判例意旨、91年度台抗字第275號裁判意旨參照）。又關於假處分之規定，於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者準用之。又假處分所必要之方法，由法院酌定之，民事訴訟法第538條之4、第535條第1項定有明文。是於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，假處分之方法係由法院依職權酌定，不可逾越定暫時狀態所需要之程度，亦不可命債務人為一時可畢之行為，惟不受債權人聲請假處分所表明方法之拘束。債權人所表明假處分之方法適當者，法院固得從之，若該方法為不妥當或不能執行，法院得依職權另定其他適當之假處分方法（最高法院88年度台抗字第673號裁判意旨參照）。五、經查，抗告人主張伊與相對人訂有系爭藥品如附件所示之總經銷合約（下爭系爭合約），期間自92年2月1日起至97年12月31日止，依系爭合約第6條Ａ、ａ約定，相對人應負責之事項為「產品登記、醫學文獻及任何商品核價、臨床、招標、訂約所須之官方許可文件證明（含授權書及藥品許可證等）」、第7條Ｆ約定「為使庫存有效運用，乙方（即抗告人）得於每月購貨時以現有之有效庫存向甲方（即相對人）交換貨品。」，為此，伊分別於94年6月29日、95年1月25日發函通知相對人換貨事宜，惟相對人竟以伊對系爭藥品採購量未達系爭合約2004年度（即93年度）之業績目標6萬瓶之80%為由，表示自95年1月1日終止系爭合約，惟伊該年度採購量計有6萬540瓶，實無違約之情事，且依系爭合約第3條Ｄ但書規定，伊已盡其所能推廣系爭藥品，相對人即不得因業績因素而終止系爭合約，且伊自92年7月起開始接洽各醫學中心進行系爭藥品臨床試用，積極參與醫院招標，惟相對人拒絕提供系爭藥品之臨床文獻及臨床計劃書，伊無奈僅得獨立完成，使得各大醫院預定之臨床進藥、招標嚴重落後，伊為推廣及行銷系爭藥品，投入大量之時間、勞力及費用，若相對人終止系爭合約，且未提供伊足效期且合格之系爭藥品，則伊已進行之新藥/試藥申請、臨床試用申請、招標、決標等程序，將被迫停止，伊已投入之資金220萬元勢必付之東流，而伊與醫院已簽訂系爭藥品供應契約者，伊至少受有營業損失240萬元，另有無從估計之違約、損害賠償責任、商譽、信用損失，並延誤商機等重大損失等情，業據抗告人提出總經銷合約書、95年1月26日通知相對人換貨事宜之存證信函、採購單、健保藥品品項查詢表、成大醫院新藥臨床試用計劃書相關文件、高雄榮民總醫院新藥臨床試用計劃書相關文件、臺北榮總免進藥試驗增列常備藥品申請書、臺大醫院藥品臨床試驗申請表相關文件、寶建醫院藥品申請表、財團法人仁愛綜合醫院新藥（試用藥）申請表、郭綜合醫院常備藥品申請表、健仁醫院新進藥品申請表、高雄榮民總醫院新藥品質化驗及臨床試用合約、臺北榮民總醫院增列常備藥品臨床試用申請書、台中榮民總醫院新藥進用申請書、臺大醫院藥品臨床試驗申請表、長庚醫院新藥申請科務會議討論書面意見、中國醫藥大學附設醫院新藥申請93版、大林慈濟綜合醫院新藥申請單、奇美醫院新進藥品申請表、財團法人彰化基督教醫院新藥申請表、羅東博愛醫院新增及變更藥品申請表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院新藥申請書、國仁醫院新藥申請單、完成產品說明會資料、廣告出資收據、退輔會採購常備藥品共同供應契約、國立成功大學94及95 年度藥品招標案標單（以上見原法院卷聲證1、2、4- 29）、存證信函暨財團法人吳火獅紀念醫院95年度藥品招標簡章、95年4月26日請求相對人開立予臺北榮總授權書之存證信函、推展及行銷系爭藥品之費用收據、醫療研究文獻、退輔會財物採購投標須知、高雄榮民總醫院自94年9月至95年5月31日向抗告人訂購系爭藥品之發票憑證（以上見本院卷聲證30、31、32、33、34、36）等影本為證，以釋明兩造間之系爭合約是否仍有效存在，為兩造爭執之法律關係，且抗告人為本件假處分之聲請係為避免因相對人終止系爭合約，致抗告人受有財產上之重大損害，並避免急迫之危險，又抗告人陳明願供擔保以補釋明之不足，核與前開定暫時狀態假處分之法定要件相符，抗告人所為之聲請，自應予准許。又兩造所簽訂者為系爭藥品之總經銷合約，由抗告人負責銷售相對人所提供之系爭藥品，且相對人依系爭合約約定應負責產品登記、醫學文獻及任何商品核價、臨床、招標、訂約所須之官方許可文件證明（含授權書及藥品許可證等）、並提供換貨，已如前述，是抗告人表明為如主文第2項所示之假處分方法尚屬適當，且未逾越本件定暫時狀態所需要之程度，本院從之並酌定為本件假處分之方法。六、又抗告人因參與各大醫院招標所投入之藥品分析，雖為其必備之成本及資格文件，然此成本之支出將因相對人終止系爭合約而使抗告人無法繼續參與招標並進而有與各大醫院簽訂藥品供應契約，抗告人喪失回收前開成本支出之機會，自屬有受損害；又抗告人已與退輔會簽訂採購常備藥品共同供應契約，有該契約影本可憑（見本院卷抗告人附件1），依該契約第5條規定適用機關為各榮民總醫院、榮民醫院等甲方（指退輔會）所屬醫療機構，縱依相對人所述該供應契約之簽訂僅係使抗告人取得供藥資格，醫院未必下訂單購藥，然抗告人既取得供藥資格，於該醫院向抗告人下訂單時，因相對人終止系爭合約而無法交付系爭藥品以獲利，抗告人自屬受有損害，抗告人為防止前開重大損害之發生，自有聲請本件假處分之必要。另抗告人是否未曾出賣任何一瓶系爭藥品，其業務能力是否能達到系爭合約之數量，核屬系爭合約是否經相對人合法終止之實體問題，非本院所得審究。是相對人以系爭成本分析等所支付之成本、簽訂供應契約之醫院非必下訂單購藥及之抗告人未曾出賣任何一瓶系爭藥品等，抗辯相對人並未受有損失，其聲請本件假處分於法無據，自不足採。至抗告人經相對人於95年2月7日發函系爭合約自95年1 月1日終止時起迄95年5月4日抗告人提出本件假處分聲請止，抗告人亦曾於95年4月26日請求相對人開立系爭藥品授權書予臺北榮民總醫院，有各該存證信函影本及本件聲請狀原法院收文章所載為憑（見原審卷證物3、本件聲請狀、本院卷聲證31），雖相對人早於95年2月7日即發函抗告人終止系爭合約，然抗告人係於95年4月26日請相對人提供系爭藥品之授權書遭拒後，隨即於95年5月4日提出本件聲請，則抗告人為本件之聲請，自屬為避免相對人拒絕提供醫院要求之授權書所生急迫危險，相對人以抗告人提出本件聲請與相對人所稱系爭合約之終止日間相隔一段時間，並援此抗辯抗告人並無急迫情形，亦不足採。七、次按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準。法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院48年台抗字第18號、第142號判例意旨參照）。八、查本件假處分之聲請經本院准許，則擔保金即係備賠償相對人因系爭合約繼續存在所受之損害，亦即相對人於95年1月1日至97年12月31日間須依系爭合約繼續履行上開義務，而不得與第三人另訂系爭藥品經銷合約所受之損害。次查，相對人陳稱伊代理系爭藥品約三年左右沒有賣過，系爭藥品為特殊藥品，伊係在抗告人主動要求下始簽訂系爭合約，抗告人取得獨家經銷權後並未積極行銷，未接獲任何訂單，已經三年，伊終止系爭合約後亦未再與第三人另訂經銷合約等語（見本院卷133頁），是系爭藥品係屬特殊藥品，相對人於取得系爭藥品之代理權後本身即未積極銷售，而相對人認抗告人於3年經銷期間未取得醫院訂單，未於抗告人未達第一年經銷業績時即依系爭合約終止之，顯然系爭藥品並非容易推廣銷售，且相對人亦未釋明因系爭合約之繼續存在而受有其他預期之重大損失，是本院審酌相對人終止系爭合約後未與他人訂約而受有預期之損害，暨前開抗告人簽訂系爭合約後推廣系爭藥品所生之費用等情，認本件之擔保金以80萬元為適當。至系爭合約因抗告人未能達成約定經銷業績，乃相對人依系爭合約得向抗告人所得請求違約之損害賠償，並非本件因抗告人聲請定暫時狀態所受之損害，相對人援為本件酌定擔保金之依據，尚屬無據，自不足採。九、綜上，抗告人經核已盡其釋明之責，本院認有定暫時狀態之必要，是抗告人之聲請為有理由。從而，抗告人指摘原裁定不當，為有理由；自應由本院將原裁定予以廢棄，並酌定擔保金額准許抗告人之請求如主文第2項所示。據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　23　　日民事第十五庭審判長法　官黃騰耀法　官黃國永法　官李媛媛正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　27　　日書記官秦仲芳

臺灣高等法院95年度抗字第990號

關鍵資訊