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臺灣高等法院95年度智上字第42號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度智上字第42號上　訴　人　元茂國際企業股份有限公司 法定代理人　己○○ 訴訟代理人　邱俊哲律師 複代理人　　甲○○ 被上訴人　　仟堡企業有限公司 法定代理人　戊○○ 被上訴人　　丁○○ 共　　　同 訴訟代理人　劉法正律師 洪燕媺律師 被上訴人　　丙○○ 訴訟代理人　蕭育娟律師 滕澤珩律師 何國雄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月 26日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第748號第一審判決提起上 訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張： ㈠被上訴人侵害訴外人日本科學工業社股份有限公司（下稱理想公司）商標專用權： ⒈伊係在臺灣地區經營銷售理想公司生產之「RISO」油墨之總經銷商，而理想公司為「RISO」之商標專用權人。嗣理想公司於民國89年間發現臺灣地區之業績大幅下滑，透過伊之調查發現被上訴人以回收理想公司所生產「RISO」商標油墨空罐填充其他廠牌劣質之油墨，進行銷售，實為侵害理想公司之「RISO」商標專用權利，此業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以91年度簡上字第197號刑事判決有罪確定。 ⒉又理想公司之董事長羽山明分別於日本平成13年即90年10月19日、日本平成15年即92年2月27日代表理想公司 簽署二份損害賠償請求權移轉契約書（下稱系爭移轉契約），將上開對被上訴人之本件損害賠償請求權在新台幣（下同）2,500萬元範圍內讓與伊，系爭移轉契約業 經日本東京法務局公證人乙○○○及我國臺北駐日經濟文化代表處認證，依日本商法公司編第256條第1項規定，董事任期為2年，羽山明於日本平成15年即92年6月27日重任即連任為理想公司董事，即可認羽山明於92年6 月27日前確為理想公司之代表董事，故羽山明於系爭移轉契約簽署時當然為理想公司之代表董事，自屬合法代表人。又理想公司資本額於平成10年，即達日幣141億 1,448萬8,048圓，約3億9,000萬元，而本件請求金額僅1,000萬元，故本件損害賠償請求權之讓與自非屬理想 公司之「重要財產之處分」，自無須經董事會決議之必要。綜上，伊已合法受讓理想公司之本件損害賠償請求權。 ㈡被上訴人侵害伊之營業權： 被上訴人丁○○係被上訴人仟堡企業有限公司（下稱仟堡公司）之實際負責人，被上訴人丙○○係訴外人統圓實業有限公司（下稱統圓公司）之負責人，均明知「RISO」商標為理想公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，而指定使用於印刷油墨、複印油墨等類商品，並授權伊代理在臺灣地區獨家銷售。仟堡公司、丁○○未經商標專用權人或授權使用人同意，於88年至90年6月間，由丁 ○○多次提供回收之「RISO」油墨空罐，委由統圓公司代為裝填其他廠牌油墨後，於同一油墨產品使用相同於理想公司註冊商標「RISO」之圖樣，銷售予不特定人，致影響伊在台銷售之數量，自屬侵害伊之營業權，此業經刑事判決確定，即屬「故意」或「未必故意」共同以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之營業權或營業利益，符合民法第184條第1項後段及第185條之規定，理想公司ㄧ併讓 與上訴人。 ㈢本件損害賠償額之計算： ⒈先位主張： 依商標法第63條第1項第1款規定，仟堡公司、丁○○自88年起至90年6月止，侵害理想公司商標專用權達2年餘，致伊每年向理想公司進口「RISO」油墨之數量減少為3萬8,580罐（計算方式：88年5月至89年4月之進口量為14萬6,490罐，89年5月至90年4月進口量為10萬7,910罐，二者差額為3萬8,580罐），以每罐利潤為487元計（ 計算方式：「RISO」油墨在台售價880元，而成本價約 393元，二者差額為487元），其損害額為1,878萬8,460元，伊僅就此損害額其中之1,000萬元為請求。 ⒉備位主張： 如法院認伊不能證明其損害之數額，伊依商標法第63條第1項第3款規定，請求依「就查獲侵害商標權商品之零售單價500倍至1500倍之金額」計算其損害，而「RISO 」油墨在台零售單價為880元等情，爰依商標法第61條 第1項、第63條第1項第3款、民法第184條、第185條之 規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人1,000萬元及自 追加繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,000萬元及自追加繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠被上訴人仟堡公司、丁○○部分： ⒈上訴人未合法受讓理想公司之本件損害賠償請求權： 上訴人雖提出二份系爭移轉契約書，惟系爭移轉契約書雖經日本法務局公證人及我國駐日文化代表處認證，然該認證書內容係對自稱羽山明之代理人即村田裕子之陳述為認證，尚不足認羽山明於簽署系爭移轉契約書實為理想公司合法代表人及系爭移轉契約書上羽山明之簽名真偽。又系爭移轉契約書係分別於90年10月19日與92年2月27日，由羽山明代表理想公司簽署，然據上訴人提 出之理想公司登記資料，羽山明係於日本平成15年即92年6月27日重任理想公司代表人，但於92年6月27日以前，羽山明是否為理想公司之代表人，並不得而知，惟上訴人一直未能提出足資證明之證據，故上訴人所述，並非可採。 ⒉被上訴人丁○○未侵害理想公司之商標權： ①上訴人依本件另案刑事判決，而主張被上訴人丁○○侵害理想公司「RISO」商標專用權云云。惟該刑事判決中所引證人藍仁村與證人林政融於刑事庭作證時，對於是否有購買，或購買幾次，2人之證言相互矛盾 ，其證言應不可採。且證人藍仁村及杜政融既指稱陳建宇販賣之「以RISO油墨瓶為容器之油墨」品質差不能用，又豈會誤認為真品，又多次使用後仍同意付款予被上訴人仟堡公司，顯見證人藍仁村及杜政融自始對裝填台製油墨乙節完全知悉。實則，被上訴人仟堡公司係依指示代客填裝台製油墨，藍仁村及杜政融擔心利用被上訴人仟堡公司之丁○○從事代客填充之行為，將淪為侵害商標之間接正犯，故未為真實之陳述，渠等之證詞當不足採。況被上訴人丁○○係使用 RISO原廠空罐填充油墨，自非擅自仿冒商標圖樣，當無侵害他人商標之可能，前揭刑事判決當無援用之餘地。 ②被上訴人丁○○使用理想公司之RISO油墨空瓶填充台製油墨之行為，實符合商標法第62條第1款之要件： 因RISO速印機補充油墨時，須使用特殊設計之油墨瓶裝入，故丁○○係應客戶之要求，使用客戶提供的 RISO油墨空瓶，代為灌入台製油墨後交付客戶使用，並於送貨時攜回使用過之油墨空瓶再次填充。由於客戶先交付RISO油墨空瓶，其當然知悉所購買的是以 RISO油墨瓶為容器之台製油墨。再據仟堡公司之訂貨單所示，丁○○是以GR（HD）600DPI油墨、GR400DPI油墨為品名表示台製填充油墨，亦證丁○○無使消費者混淆油墨來源之意圖，自不構成商標法第62條第1 款侵害理想公司之商標權。 ⒊被上訴人仟堡公司、丁○○未侵害上訴人之營業權或營業利益，且上訴人所主張之本件損害賠償計算方式亦屬無據： ①上訴人稱其營業權或營業利益係指上訴人獨家在台經銷「RISO」油墨之營業權利。惟上訴人雖取得在台獨家經銷「RISO」油墨之權利，但非謂取得獨占銷售所有油墨之權利，被上訴人丁○○雖販售以「RISO」油墨空瓶填充之油墨，但該行為並不干涉上訴人在台獨家經銷其原裝油墨之權利，至銷售量減少與否係市場競爭之結果，與上訴人之獨家經銷權無關，自無上訴人所稱營業權或營業利益受有損害之事實。況此部分損害債權，理想公司並未讓與上訴人。 ②關於減少進口、銷售部分，「RISO耗材數量比較表」及「仟堡公司仿冒影響分析」係上訴人片面製作，未佐以進口報單等文件，尚難證明係上訴人進口數據。而上訴人於「RISO耗材數量比較表」中另將藍色、紅色、肝紅色…等油墨悉數計入，亦與本件販售黑色填充油墨無關。 ③又上訴人89、90年油墨銷售額之減少，係因機器銷售額減少之故，非如上訴人所稱係因仟堡公司、丁○○銷售填充油墨，而導致銷售額減少。另就銷售數量減少之因果關係而言，造成進口數量減少之原因甚多，諸如：景氣衰退、有新款機器取代、市場佔有率減低…等因素，顯難逕認丁○○販售填充油墨行為，與上訴人減少銷售3萬餘罐油墨之間有相當因果關係。再 觀代客填充台製油墨的營業額僅約10萬5,295元，而 知悉丁○○販售者係台製填充油墨部分，並無侵害理想公司商標權可言。且僅比較藍儷影印行之銷售額2 萬元與上訴人所稱受有1,000萬元之損害，二者顯不 相當，足證丁○○之行為與上訴人所稱減少銷售油墨間無相當因果關係。 ④上訴人既主張其商標侵害之損害賠償請求權係受讓於理想公司，故其主張之被害人應為理想公司，惟上訴人竟主張以「上訴人自己在台銷售減少的數量與利潤」計算理想公司之損害，自難採用。又上訴人雖稱其減少進口的數量即理想公司減少出口至台灣的數量，即理想公司之減少銷售之數量，惟上訴人提出的「 RISO 耗材數量比較表」及「仟堡公司仿冒影響分析 」等係上訴人片面製作，未佐以進口報單等相關文件，實難證明確係理想公司出口至台灣之數據。 ⑤又商標法第63條第1項第3款所稱之「零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價。如以本件計算損害，其零售價格應指仟堡公司之零售價格每罐500元為計算之依據。縱認丁○○之行為侵害理想公 司之商標權，惟上訴人並未證明理想公司所受之損害達1,000萬元，而仟堡公司、丁○○之客戶多承認其 知悉丁○○所販售係台製填充油墨，並未誤認為原廠油墨，且丁○○販售填充油墨之營業額與上訴人所訴之損害額度差距甚大等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被上訴人丙○○部分： ⒈上訴人未合法受讓理想公司之本件損害賠償請求權： ①依上訴人提供之「認證」資料、系爭移轉契約書中關於「羽山明」之簽名，並非羽山明於日本東京法務局公證人面前簽署，則上開「認證」之內容，僅能證明村田裕子曾在公證人面前為移轉契約書係羽山明本人簽名之陳述，並不足以證明系爭移轉契約書確係由羽山明本人所簽署。 ②又上訴人自認本件損害賠償請求權之讓與未經理想公司股東會或董事會決議，依92年2月27日之系爭移轉 契約書第1條之規定，理想公司對被上訴人丙○○、 丁○○之損害賠償請求權，於2,500萬元之範圍內讓 與上訴人，則此高達2,500萬元之債權讓與，是否如 上訴人主張係一般性之事務而不需經董事會決議，上訴人並未舉證。 ③縱羽山明為理想公司之代表人，然其代表權限為何？得否未經股東會或董事會決議對外簽署移轉契約書？損害賠償請求權之轉讓是否符合日本民法或我國公司法之規定而有合法轉讓之效力？上訴人未能舉證，其提起本案請求，實無理由。 ⒉被上訴人丙○○未侵害理想公司之商標權： 丙○○於填充油墨之初即明確要求被上訴人丁○○應詳實告知消費者油墨乃台製。丁○○確依承諾向RISO消費者告知所填充的油墨為台製，消費者亦知悉所填充之油墨非原廠油墨。況前揭刑事判決認定丁○○銷售該油墨每罐之價格為300元至600元不等，而上訴人主張RISO油墨之平均售價約為880元，二者間之價差極大，消費者 並無混淆誤認之虞。又仟堡公司、丁○○所使用之空罐，係由RISO油墨原購買者所提供，仟堡公司、丁○○提供回收以及代為填充之服務，而丙○○僅係本於環保概念而利用回收空罐加以灌墨，按提供者對於該空罐本即有所有權與使用權，丙○○並無偽造商標而違反商標法第61條或第62條罪刑之情事，對理想公司之RISO商標專用權亦未構成任何侵害。 ⒊上訴人主張88年至90年間減少向理想公司進口「RISO」油墨之數量，即為理想公司所受之損害云云。然查「減少向理想公司進口之數量」並不當然可作為「上訴人所受損害之數量」： ①上訴人主張被上訴人丙○○侵害「RISO」商標權之時間為88年至90年6月止，然90年間市面上同樣進口「RISO」油墨之公司大有人在，非僅上訴人販賣「RISO 」油墨。 ②上訴人請求損害賠償之數量係以其向理想公司進口油墨數量之減少為基礎，然上訴人實無法僅憑銷售數據而推論出上訴人進口油墨之減少係因丙○○行為所致，況貨物進口數量每年波動係極為正常之事。且上訴人所經銷「RISO」複印機係數位快印機，市面上具有相同功能者尚有其他品牌之多種選擇，消費者自會比較選擇，市面上尚有「第一數位複印機油墨適用於 RISO機器」等多種品牌，是油墨成長數即大幅下跌之數據應與市場競爭有關，自不可歸責於丙○○之行為。 ③縱依本件刑事判決認定丁○○、丙○○侵害理想公司商標而影響「RISO」油墨銷售者僅有30罐油墨，而與上訴人所提88年至90年間油墨銷售數據相比，30罐油墨僅平均占該數據之百分之0.00025（即以88年為例 ，30除以120691得出0.00024；以89年為例，30除以 0000000得出0.00025），則被上訴人侵害理想公司商標權之如此微小百分比數量，對上訴人銷售數據而言，自無上訴人所述會影響全年，甚至3年或以後年份 之油墨銷售量。 ⒋上訴人損害賠償之計算方式顯有缺失，未盡舉證責任：上訴人所稱進口數量減少之依據係「西元1999年05月 -2000年04月實際進口數量」及「西元2000年05月-2001年04月實際進口數量」2張表格為計算，然該表格為上 訴人片面提出之資料，並無任何進口報關之憑據予以佐證該進口數量正確與否。且被上訴人本於環保觀念回收舊罐所填充之油墨僅限於黑色，然上開2張表格中竟列 有紅、藍、綠、棕…等顏色，實與被上訴人填充油墨不同之顏色部分無關。縱認上訴人已受讓理想公司之本件損害賠償請求權，則計算商標權損害賠償數額時，應以理想公司之商標權利益於侵害行為發生前、後之差異為計算基礎。又商標法第63條第1項第3款規定應以「查獲侵害商標專用權商品」之仿冒品零售單價為加倍核計賠償額之標準，而非以「被侵害商標專用權商品」之真品零售單價核計。 ⒌上訴人主張被上訴人丙○○有侵害其「營業權」部分：「營業權」應以民法第184條第1項後段作為請求權基礎，表示營業經濟利益的保護應有一定限度及範圍，不可由權利人任意擴張之。然丙○○所從事者僅為代為填充墨水，並未造成商標權人理想公司或上訴人無法實施其營業或企業活動之情事發生，理想公司及上訴人仍屬繼續營運狀態，現此部分不在讓與之列，故丙○○之行為並無侵害上訴人「營業權」等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠「RISO」商標，業經理想公司向我國經濟部中央標準局（現更名為智慧財產局），申請註冊取得商標專用權。 ㈡被上訴人丁○○為被上訴人仟堡公司之負責人，被上訴人丙○○為統圓公司之負責人。 ㈢被上訴人丙○○代表統圓公司接受仟堡公司之委託，以每罐200元之代價，代仟堡公司將回收之「RISO」油墨空罐 ，裝填其他廠牌油墨。 ㈣仟堡公司以每罐500元之價格，於88年8月10日及同年9月3日，分別出售回收裝填之油墨10罐及20罐予訴外人藍儷影印行，金額共計為15萬元（其計算式為: 500元X30罐=1萬5,000元）。 ㈤被上訴人丁○○、丙○○業經臺北地院以91年度簡上字第197號刑事判決「丁○○連續意圖為自己不法之所有，以 詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日」「丙○○共同連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。」確定等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第141、171、172頁之筆 錄），且有理想公司於經濟部（前）中央標準局商標註冊證、臺北地院91年度簡上字第197號刑事判決書可證（見 原審卷㈠第12頁、第238頁至第243頁），固堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年6月4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠上訴人有無合法受讓日商理想公司之損害賠償請求權？㈡上訴人如有損害賠償請求權，損害如何計算？依據之法律關係為何？（見本院卷㈠第172頁之筆錄）茲僅 就兩造之爭執點，分述如下： ㈠查，依上訴人所提出之二份系爭移轉契約係分別於90年10月19日、92年2月27日所簽訂（見原審卷㈠第13-1頁、第 276頁之系爭移轉契約書），該二份系爭移轉契約書分別 經日本東京法務局所屬公證人乙○○○於日本平成14年即91年7月19日、日本平成15年即92年2月28日作成平成14年登簿第262號、平成15年登簿第43號認證書，再經我國臺 北駐日經濟文化代表處認證（見本院卷㈠第28頁至第31頁之認證書）。雖上開日本東京法務局平成14年登簿第262 號、平成15年登簿第43號認證書內容均僅記載由羽山明之代理人村田裕子，於日本公證人乙○○○面前陳述系爭移轉契約書乃由羽山明本人簽署，惟經本院函詢日本東京法務局所屬公證處公證人函覆內容：「答覆信：……，進行此二件認證之公證人乙○○○已經辭職，因為接手該員工作而從事公證人的我，依據貴單位送來的資料、本公證人辦公室所餘資料以及本人知識經驗來予以回答。……詢問事項⒈當時平成14年登簿262號及平成15年登簿43號之囑 託認證，理想科學工業股份有限公司董事長羽山明，關於村田裕子作為代理人提出認證手續時，是否有提出委託書？回答：二次囑託認證，皆有收到其提出委任狀。詢問事項⒉如有委任狀，該委任狀以羽山明董事長所簽名而以之為認證對象的『損害賠償請求權等移轉契約書』之文件，其上簽名是否與羽山明董事長之簽名相同？回答：上述各委任狀並無羽山明董事長之親簽，而係以記載其姓名並蓋章而作成，因此無法對照羽山明董事長之簽名。再者，於我國法律上及商業習慣上，乃允許以記載其姓名並蓋章來取代親簽。詢問事項⒊公證人認定羽山明係理想科學工業股份有限公司董事長根據為何？回答：羽山明透過代理人村田裕子提出委任狀印有『東京都港區新橋2丁目20番15 號理想科學工業股份有限公司董事長羽山明』，且，刻有『理想科學工業股份有限公司董事長』之圓印及刻有『理想科學工業股份有限公司印』之方印亦捺印其上；且委任狀於提出當時，羽山明登記為理想科學工業股份有限公司董事長之意旨，可由東京法務局所發行的登記事項證明書及其上所載有理想科學工業股份有限公司董事長羽山明圓印之正式印鑑可資證明，且依據其提示之東京法務局發行之印鑑證明書，認定羽山明乃理想科學工業股份有限公司之董事長。因為，依日本公證人法，承認以持有登記事項證明書及印鑑證明書，來確認該法人之存在及代表該法人權限之人及確認該代表之個人，且，此已成為一般的、原則性的方法。」等情（見本院卷㈠第125、126、137、138頁之答覆信及中譯文），足認該二份系爭移轉契約書確係由羽山明本人所簽署，且羽山明於簽署該二份系爭移轉契約書時為理想公司之合法代表人，故系爭移轉契約書形式上應屬真正。 ㈡又上訴人所提出之前開二份系爭移轉契約書（見原審卷㈠第13-1頁、第276頁之系爭移轉契約書），形式上雖屬真 正，然是否確實有債權轉讓之效力？經查： ⒈依上訴人所提出之前開二份系爭移轉契約（見原審卷㈠第13-1頁、第276頁之系爭移轉契約書）觀之，該二份 系爭移轉契約書記載由羽山明為理想公司之代表人所簽署，然未蓋上理想公司之關防，僅羽山明個人之簽名，是否僅為羽山明個人之行為，而未經理想公司股東會或董事會決議通過，實有疑義。 ⒉雖上訴人主張本件所讓與之金額僅為2,500萬元，就日 本理想公司資本額於平成10年，即達日幣141億1,448萬8,048圓，約新台幣3億9,000萬元，就理想公司而言係 小金額而已，本件係屬理想公司之業務行為云云。惟查該公司為經營各種油墨暨應屬本類之其他一切商品，此觀經濟部（前）中央標準局商標註冊證可考（見原審卷第33、34頁），並非資產管理公司，則讓與債權行為並非公司業務行為，且本件讓與行為未載明對價，顯係無償行為。雖上訴人主張伊公司每月必須給付權利金支付日本理想公司，所以是有償並不是無償云云。然上訴人自稱其係在臺灣地區經營銷售理想公司生產之「RISO」油墨之總經銷商等情，上訴人既為理想公司在臺灣地區之總經銷商，當然須支付權利金予日本理想公司，則支付權利金既未特別約定，顯與本件讓與行為不可混為一談。是本件讓與行為自難遽認為有償行為。 ⒊上訴人主張本件係被上訴人侵害理想公司之商標，也有侵權行為，系爭商標於台灣有註冊，被上訴人於台灣侵害商標，依涉外民事法第9條規定以侵權行為地法即我 國法律來請求等語（見本院卷㈡第93頁之筆錄）。且依前開二份系爭移轉契約書第4條均記載就損害賠償債權 轉讓事宜，約定以中華民國法律為準據法，被上訴人對此亦無爭執（見本院卷㈡第94頁之筆錄）。是理想公司就系爭損害賠償請求之債權讓與相關規定，自應依我國之法律為規範。 ⒋又按，公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，公司法第202 條定有明文，故除公司法或該公司章程另有規定應由股東會決議事項外，餘均屬董事會專屬職權。查，依上訴人所提出之前開二份債權讓與協議書觀之，該二份協議書係理想公司代表人羽山明所簽立，有協議書二份可考（見原審卷㈠第13-1頁、第276頁）。而理想公司為經 營各種油墨暨應屬本類之其他一切商品，此觀經濟部（前）中央標準局商標註冊證可考（見原審卷第33、34頁），自難遽認系爭讓與債權行為屬公司業務行為。依上揭說明，系爭讓與行為縱非屬依公司法第185條第1款特別規定讓與主要財產，無庸經股東會同意，然依上引同法第202條規定，系爭讓與債權行為自應屬理想公司董 事會職權範圍，自應經理想公司董事會決議始為合法，並非羽山明個人可為任意對外代表公司之業務行為。又上訴人亦不否認本件讓與未經理想公司董事會決議（見本院卷㈡第94頁之筆錄），依前開二份系爭移轉契約書觀之，理想公司將對被上訴人之損害賠償請求權，於 2,500萬元之範圍內讓與上訴人（見原審卷㈠第13-1頁 、第276頁之系爭移轉契約書），則此高達2,500萬元之債權無償讓與，是否如上訴人主張係一般性之事務而不需經董事會決議，上訴人並未舉證以實其說。是羽山明個人所為之本件讓與行為，未經公司同意，對公司自不生讓與之效力。 ㈢至上訴人主張被上訴人侵害理想公司商標權，惟上訴人計算損害賠償額，係以仟堡公司、丁○○自88年起至90年6 月止，侵害理想公司商標專用權達2年餘，致其每年向理 想公司進口「RISO」油墨之數量減少為3萬8,580罐（計算方式：88年5月至89年4月之進口量為14萬6,490罐，89年5月至90年4月進口量為10萬7,910罐，二者差額為3萬8,580罐），以每罐利潤為487元計（計算方式：「RISO」油墨 在台售價880元，而成本價約393元，二者差額為487元） ，其損害額為1,878萬8,460元，被上訴人以背於善良風俗之方法，共同侵害上訴人公司之「營業權」，不論「營業權」之性質是權利或利益，上訴人公司均得依據民法第 184條第1項後段規定，向被上訴人請求侵害營業權之損害賠償云云（見本院卷㈡第100、101頁之書狀）。惟關於營業權或營業利益之讓與，上述讓與協議書僅記載理想公司就商標權侵害之賠償請求權，於新台幣2,500萬元之賠償 金額之範圍，轉讓給上訴人（見原審卷㈠第13-1頁、第 276頁之系爭移轉契約書），並未就營業權或營業利益亦 記載讓與，尚難任意擴大解釋為包含營業權或營業利益之讓與。退而言之，縱認上開讓與協議書可解釋為當然包括在讓與範圍，亦因未經股東會或董事會決議，對公司亦不生效力，亦如前述，上訴人此部分之主張，亦非正當。又縱認「營業權」或「營業利益」讓與有效，其損失額亦應依讓與人理想公司之損失額為準，而非以受讓人之上訴人為準。又「經營權、經銷權、營業權」等概念是否作為民法上之「權利」而可依民法第184條第1項前段請求，此在我國法上頗多爭議。有認為「營業權」應以民法第184條 第1項後段作為請求權基礎，而善用之，然亦認營業經濟 利益的保護應有一定限度及範圍，不可由權利人任意擴張之。本件上訴人請求損害賠償之數量係以其本身向「日本理想公司『進口』油墨數量之減少」為基礎，有實際進口數量可查（見原審卷㈠第18、19頁），然「進口數量」與「銷售數量」不同，上訴人實無法僅憑「進口」油墨之減少係因被上訴人行為所致，況貨物進口數量每年波動係極為正常之事。再者，上訴人既主張其請求基礎乃是基於所受讓之理想公司之「商標權受損害之賠償請求權」而來，則關於其「受損害之範圍」，應以理想公司為準，而不應以上訴人為準，而觀諸上訴人所提出之數據，均僅係上訴人自己之進口數據與銷售價差，顯與商標權實際受侵害之理想公司無涉。是上訴人執此而計算損害賠償額，自屬無據，併此敘明。 五、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付1,000萬元及自追 加繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。 七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　16　　日民事第七庭 審判長法　官 鄭三源 法　官 周美月 法　官 王聖惠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　16　　日書記官 陳樂觀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。