95年度智上字第50號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 07 月 18 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度智上字第50號上　訴　人　　吉貝斯瓷磚有限公司法定代理人　　丁○○ 訴訟代理人　　景熙焱律師被　上訴人　　甲等磁磚企業有限公司兼法定代理人　乙○○ 被　上訴人　　裕益窯業有限公司兼法定代理人　甲○○○ 上列四人共同訴訟代理人　　李采霓律師被　上訴人　　福興榮企業有限公司設台北縣鶯歌鎮○○路67巷10弄2號兼法定代理人　丙○○　　住同上上列二人共同訴訟代理人　　盧立仁律師陳益盛律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8 月31日臺灣板橋地方法院93年度智字第44號第一審判決提起上訴，經本院於96年7月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人甲等磁磚企業有限公司、乙○○應連帶給付上訴人新台幣貳萬肆仟伍佰元及自民國93年11月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用被上訴人甲等磁磚企業有限公司、乙○○連帶負擔5%，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：（一）被上訴人丙○○（下稱丙○○）係被上訴人福興榮企業有限公司（下稱福興榮公司）之負責人，從事網版轉寫印刷業務；被上訴人乙○○（下稱乙○○）係被上訴人甲等磁磚企業有限公司（下稱甲等公司）之負責人，從事磁磚製造業務；被上訴人甲○○○（下稱甲○○○）為被上訴人裕益窯業有限公司（下稱裕益公司）之負責人，從事磁磚製造業務。（二）按「吉貝斯圖樣設計系列中」之「海洋之一」、「旅途之二」（編號F0001號、G0012號）圖樣（下稱花紙圖樣），係伊之受僱人己○○創作完成享有著作權，並約定由伊享有著作財產權之美術著作。（三）伊分別於民國（下同）89年12月7 日、90年5月9日委託丙○○將上開花紙圖樣轉印成花紙而交付原稿，詎丙○○竟與乙○○共同不法侵害前述著作權，由乙○○、甲○○○向丙○○訂購花紙圖樣各800朵合計1600朵，未獲伊同意或授權，丙○○即於91年1月間擅自將系爭圖樣重製成花紙，以每朵花紙新台幣（下同）4元之價格轉售予乙○○ 、甲○○○，其2人取得花紙後復加工於所生產之腰帶花磁磚上計1600片，並將磁磚編號為「V708A」（即海洋之一）及「7402」（即旅途之二），於91年10月31日起至94年3月16日止甲等公司及裕益公司陸續售予協成建材行、台昇建材行、玉光建材行、永昱建材行、國凱建材行、勝利建材行。（四）伊與丙○○間從無不付製版費即屬棄版品之約定，系爭二紙美術著作之花紙，係經伊將製版之前置作業完成，且向丙○○所訂購之數量高達數千紙，利潤可觀，丙○○本不得向伊請求製版費，此與特殊訂單或僅訂購一次不同，故丙○○辯稱因伊未給付製版費，依慣例即屬棄版，可以給他人使用云云，殊非可採。（五）91年8月間兩造雖曾就上開侵權行為事件由劉錦池出面協調，故乙○○、丙○○應自斯時起明知伊就上開花紙享有著作權，並已承諾不再侵犯，然自同年10月間起至94年3 月16日止伊仍發現在市面上有侵權之產品繼續販售（詳如附表），故縱令兩造於91年8 月間曾有和解存在，亦已失效。（六）伊獲知有販售之時間係自91年10月24日迄至94年3月16日，然本件起訴時間為93年10月4日，故請求權並未罹於時效，至於訴外人立暐公司向甲等公司訂貨時間雖係91 年 10月1日，但立暐公司取得請款單之時間係在91年11月間，伊至斯時才確定係甲等公司販售，故請求權時效應自91年11月起算。（七）裕益公司亦有販售上開磁磚之行為（詳如附表編號2、6），故其有侵權行為亦堪認定。（八）依據伊所取得之証據其涉及之交易金額雖僅為14,940元，但因本案最後侵權行為時間為94年3月16日，應適用93年 9月1日修正之著作權法第88條第3項之規定以每件為100萬元賠償伊所受之損失。（九）聲明：㈠被上訴人等應連帶給付上訴人486萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人等應連帶負擔費用將本件刑事最後事實審判決書（即台灣板橋地方法院94年訴字第112號刑事判決）主文及事實欄，暨本件民事最後事實審判決書主文及事實欄，以長36公分、寬24公分之篇幅，登載於聯合報全國版一及二版下半頁（10Ｐ版面）一日。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。二、被上訴人甲等磁磚企業有限公司、裕益窯業有限公司、乙○○、甲○○○方面則以：（一）系爭花紙圖樣原著作人為己○○，受僱於元裕陶瓷工業社，縱令己○○係由元裕陶瓷工業社調派至上訴人公司服務，亦與元裕陶瓷工業社係不同主體、人格，故元裕陶瓷工業社方為己○○之雇用人而享有花紙圖樣之著作財產權，上訴人主張伊為系爭花紙圖樣之著作財產權人，顯然無據。（二）乙○○係於91年1 月間以相當於市價之價格向丙○○購得花紙圖樣，主觀上係合法使用，且係因丙○○告稱花紙圖樣為沒有著作權之棄版圖案方始購買之，故乙○○確不知花紙圖樣有著作權，自無與丙○○有共同不法著作財產權之犯意，亦非屬故意行為。（三）上訴人於91年8 月出面主張乙○○侵害其花紙圖樣著作財產權權後，然乙○○已於91年8 月間經由劉錦池出面協調，以請客道歉方式與上訴人達成和解，上訴人自不得再為任何主張或請求，況且上訴人遲至93年10月6 日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於時效。（四）甲等公司自91年8 月以後即未再出售系爭花紙圖樣之腰帶花磁磚，上訴人所提出之附表所列之交易明細表，除附表編號3、9以外，均非甲等公司、乙○○、裕益公司及甲○○○所出售。至於附表編號3、9，乃係甲等公司職員庚○○於91年10月1 日、21日在乙○○不知情之狀況下，逕行將「海洋之一」腰帶花磁磚100片販售予立暐建材行；「旅途之二」腰帶花磁磚150片販售予玉光磁磚行。（五）丙○○於91年1月間將系爭圖所製成之花紙，一次販售甲等公司各800張（朵），每張（朵）4元，甲等公司將之燒製於磁磚後每片售價21元，總售價為33,600元（21×800 ×2＝33,600），全部出售之獲利亦不到7,000元，上訴人主張伊購買1600張應有25600朵，與事實不符。（六）如認乙○○對於員工庚○○於91年10月1 日、同月21日之販售行為有過失，然因此係發生於著作權法第88條第3項於92年7月9日修正前，本件應適用修正前之著作權法，按修正前著作權法第88條第3項規定，如被害人不易証明實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上，50萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至100萬元，甲等公司因生產1600片磁磚腰帶總售價僅33,600元，然乙○○於91年8月間宴請上訴人負責人丁○○並至KTV酒店續攤，已花費34,000元，上訴人再行請求，為無理由。（七）裕益公司負責人甲○○○與乙○○係母子關係，但與甲等公司係各自營業之公司，生產項目不同，裕益公司從不生產或出售磁磚腰帶產品。而且裕益公司與甲○○○有關違反著作權之部分亦經檢察官查明而不起訴處分，上訴人主張裕益公司及甲○○○應負侵權行為責任，亦屬無據。三、被上訴人福興榮公司、丙○○方面：（一）提供圖樣供網版印刷業者配色印刷之客戶下單訂購花紙時，未聲明該個人或公司擁有著作權不能給他人使用，同時亦未支付製版費時，由於業者所支出之成本無以填補，在台北縣鶯歌鎮網版印刷業界遂發展出不支付製版費，即「視為棄版」之習慣，業者得將之視為能與其他客戶共用之花紙圖案，由其他客戶下單製作該花紙圖案以多少彌補所支出之成本。丙○○於國中畢業後即以製版印刷為業，對著作權法規定毫無所悉，對一般法律之認識亦至為淺薄，遂一直誤認上開慣例毫無問題，並適用於每個客戶身上。（二）上訴人負責人丁○○與丙○○係熟識，雙方間自89年7月開始往來，3年間交易達數百次，成功請款者高達97萬朵花紙以上，平均3天即有1次交易，交易金額總計逾380萬元。上訴人於89年12月7日及90年5月9日將系爭花紙圖樣委託丙○○轉印成花紙，並交付原稿予丙○○，經丙○○支出8,400元後完成花紙通知上訴人確認，因上訴人決定下單時未聲明擁有著作權，亦未支付製版費，丙○○誤為上訴人已同意視為棄版，故於91年1月間乙○○表示欲使用花紙圖樣時，同意承接乙○○訂購花紙圖樣各800朵（合計1600朵）之訂單，並將製作成100張（每張16朵）後，以每朵4元（即每張64元），總共6,400元之代價賣給乙○○，扣除每朵成本3.5元後，獲利800元，自無著作權法第88條第3項規定之「故意且情節重大」。（三）福興榮公司、丙○○與甲等公司、乙○○間，僅有買賣花紙圖樣之關係，無權過問甲等公司、乙○○買受後如何處理，亦未分得販售腰帶磁磚所得，自無共同意圖營利而以重製之方法侵害上訴人著作財產權之主觀犯意，無庸負連帶賠償責任。（四）本件糾紛經劉錦池出面協調，上訴人要求乙○○出面請吃飯，表示和解誠意，遂由乙○○作東於91年8 月間宴丁○○，足証上訴人於91年8 月間已向伊等人主張侵害行為，然其至93年10月6日始提起本件訴訟，早已逾2年之消滅時效。（五）上訴人無法舉證證明福興榮公司、丙○○所製作花紙圖樣超過1600朵，又無法證明其所受損害，因福興榮公司、丙○○轉售花紙之行為發生於著作權法修正前，應適用修正前之規定，僅得於1萬元以上50萬元以下酌定賠償額，縱認損害行為屬故意且情節重大，賠償額亦僅得增至100 萬元。四、本件原審判決上訴人之訴駁回，上訴人僅就金額200萬元部分聲明不服，其餘敗訴部分（即286萬元本息部分及將刑事判決書及民事判決書之主文、事實欄登載於新聞紙部分）未再上訴，而告確定，上訴聲明求為判決：（一）原判決於後開第二項給付之範圍內廢棄。（二）被上訴人等應連帶給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第187、188頁）。被上訴人答辯聲明，求為判決駁回上訴，並願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：（一）「吉貝斯圖樣設計系列中」之「海洋之一」（編號為F0001號）及「旅途之二」（編號G0012號）之圖樣，係己○○創作。（二）上訴人於89年12月7日將「旅途之二」；90年5月9日將「海洋之一」圖樣之原稿交付並委託丙○○轉印成花紙（見原審卷二第306、313頁）。（三）乙○○向丙○○訂購上開花紙圖樣各800朵後，由丙○○ 於91年1月間某日，在福興榮公司內，將花紙圖樣重製成花紙，再以每朵花紙4元之價格轉售予乙○○。（四）乙○○於取得花紙後，復加工於所生產之腰帶花磁磚上出售。（五）上訴人之負責人丁○○與乙○○、丙○○於91年8 月間應劉錦池之邀約，共同於上豪味餐廳吃飯，並商議關於著作權侵權爭議事項。（六）上訴人於91年12月23日發函要求停止乙○○之出售行為，有照華國際專利商標法律聯合事務所函影本在卷（見原審卷一第30-32頁）。（七）裕益公司及甲○○○所涉違反著作權一案，已經檢察官不起訴處分在案，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及台灣高等法院檢察署處分書在卷可按（見原審卷一第77-81、105-108頁）。六、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第57頁反面）：（一）上訴人是否為本件花紙圖樣之著作財產權人？（二）上訴人與丙○○間有無若不付版費即可重製花紙圖樣出售，如付版費就不可重製花紙圖樣出售之合意？（三）被上訴人是否知悉上訴人有著作權？（四）丁○○是否與被上訴人乙○○、丙○○於91年8月達成和解，丁○○是否放棄民事損害賠償請求權？（五）上訴人之請求權時效是否罹於時效而消滅？（六）被上訴人是否為故意行為？（七）被上訴人裕益公司就91年10月是否有侵權行為？（八）上訴人請求損害賠償之金額應依修正前或修正後之著作權法第88條？七、法院之判斷：（一）上訴人是否為本件花紙圖樣之著作財產權人： 1、按著作權法對於著作採創作保護主義，於創作完成時即享有著作權。本件系爭花紙之圖樣係己○○所創作，並約定由上訴人取得系爭圖樣之著作財產權一節，已據己○○於檢察官偵查中到庭証明（詳見93年偵字第2387號卷第25頁，偵訊筆錄影本見原審卷三第29頁）。次按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。修正前著作權法第11條定有明文。查本件花紙圖樣係由己○○所創作，而己○○乃上訴人之受雇人，與上訴人間未對系爭圖樣之著作財產權歸屬另有約定，依前開說明，上訴人應享有系爭圖樣之著作財產權。 2、次查，元裕陶瓷工業社與吉貝斯公司均由丁○○所開設，元裕陶瓷工業社設立於76年，地址為台北縣鶯歌鎮○○街146號，吉貝斯公司設立於88年，地址在鶯歌鎮○○街60 巷58弄19號，此有公司登記資料可按（見原審卷三第18、19頁）。吉貝斯公司負責人丁○○雖在原審刑事庭94年5 月11日審判期日時表示己○○剛來時是在元裕陶瓷工業社員工，勞健保都是在元裕陶瓷工業社，後來成立吉貝斯公司名義上被分配到吉貝斯公司，但實際上勞健保薪水都是在元裕陶瓷工業社（見原審卷二第318頁），但觀之己○ ○自89年至92年之薪資扣繳憑單，其上所記載之扣繳義務人均為吉貝斯公司，此有己○○薪資扣繳憑單影本四紙在卷可按（見本院卷一第176-178頁），可見丁○○早已於 89年即將己○○調至吉貝斯公司甚明。至於証人戊○○雖在本院証稱「... 曾經與己○○是同事，她是美工設計，我作現場，元裕陶瓷的老闆是丁○○，老闆另外開吉貝斯公司我有聽過，我一直在元裕工廠做事地址鶯歌鎮○○街146號，己○○是在92年6、7月離職」等語（見本院卷一第91頁反面），証人戊○○應係以兩人工作地點相同而主觀上認為己○○係元裕陶瓷工業社員工，然吉貝斯公司地址雖與元裕陶瓷工業社不同，但因負責人相同，丁○○利用元裕陶瓷工業社之場所設置工廠，將吉貝斯公司之員工安排到元裕陶瓷工業社之工廠工作，非法所不許，尚難因吉貝斯公司之員工在元裕陶瓷工業社之地點工作，即認係受雇於元裕陶瓷工業社。再觀之戊○○於92年度之薪資扣繳憑單，其薪資扣繳義務人亦非元裕陶瓷工業社，而是吉貝斯公司，此有戊○○扣繳憑單影本可稽（見本院卷一第176頁），但戊○○本人仍繼續在元裕陶瓷工業社之地點工作，據此自難依証人戊○○之証言而認己○○是受雇於元裕陶瓷工業社。己○○既係由上訴人所僱用，自應認係上訴人之受雇人，則依前開說明，上訴人應享有本件系爭花紙圖樣之著作財產權。（二）上訴人與被上訴人丙○○間有無若不付版費即可重製花紙圖樣出售，如付版費就不可重製花紙圖樣出售之合意？ 1、丙○○固不否認曾於91年1月間將「海洋之一」「旅途之二」圖樣重製成花紙各800朵後出售予乙○○，但辯稱與上訴人間有同意或默示同意如上訴人未付版費，視為棄版圖樣，依慣例伊得予以重製銷售云云（見原審卷三第68、72頁），然遭上訴人所否認，並以前詞置辯。 2、經查，丙○○與吉貝斯公司之負責人丁○○熟識，自89年7月起至92年4月止之交易紀錄計逾300次以上，其中僅有 20筆支付版費之記錄，此有丙○○所提出之交易明細表可按（見原審卷二第206-217頁），顯然丙○○與上訴人之交易並非每筆均給付製版費。觀之該交易明細表，其中就「海洋之一」花紙圖樣，上訴人計丙○○訂購6次，總交易數量為17000朵，丙○○分別於90年7月14日（4000朵）、90年11月22日（3000朵）、91年5月16日（2000朵）、 91年9月4日（3000朵）、91年12月21日（3000朵）、92年1月13日（2000朵）、至「旅途之二」花紙圖樣上訴人係一次訂購7000朵（見原審卷二第206-217頁），與其他交易相比，其數量堪認係屬龐大。丙○○於原審刑事庭審判期日時雖表示上述二花紙圖樣，上訴人已經做過好幾批，有簽單才可以請款，伊與上訴人配合多時，版費是上訴人特別跟伊講，伊才跟他收版費（見原審刑案卷95年1月17 日審判筆錄，影印審判筆錄附於原審卷三第74頁），以及丙○○又曾於原審刑事庭審理時供稱訂購數量很大之情形，無須支付製版費（見原審刑事卷94年3 月28日審判筆錄），核與丁○○所稱只有訂購一次，沒有後續性，就算是我們自己分色，我們會付版費，因為數量少，成本高，福興榮公司要求要付版費；第二是由福興榮公司自己分色，訂單數量少時會付版費等語相符（見原審卷二第312頁），堪認上訴人僅在數量少及由福興榮公司自己分色之情形下才會給付製版費，在印製數量龐大之情形下則免付製版費。上述二花紙圖樣既經上訴人委託丙○○大量印製，自無製版費可言，況且製版費之給付與否著作財產權無涉，縱令其未收取製版費，亦係屬丙○○計算其印製成本之問題，尚難解為係上訴人棄版，故此部分其辯解殊非可採，丙○○並無權重製上述花紙圖樣出售他人。（三）被上訴人是否知悉上訴人有著作權？ 1、就丙○○、福興榮公司部分：丙○○既自承上訴人於89年12月7日及90年5月9日將上開圖樣之原稿交伊轉印為花紙，則其至遲自90年5月起即應知悉上開二花紙圖樣為上訴人享有著作權。 2、至於乙○○辯稱係於91年1 月向丙○○購買上述二圖樣花紙，當時丙○○向伊保証係棄版物，故伊不知上訴人有著作權，並提出由丙○○所出具之証明書一紙為証（見原審卷一第123頁），且為丙○○所不爭，堪信乙○○於91年1月向丙○○購買花紙時尚不知悉上訴人享有著作權。 3、惟事後上訴人之負責人丁○○發現乙○○侵害伊之著作權，經証人劉錦池出面協商，由乙○○出面於91年8 月間宴請丁○○之事，已據証人劉錦池在原審刑事庭所証稱是伊到上訴人公司的時候，丁○○告訴伊，乙○○有侵害伊之著作權，伊跟她說大家是朋友，請吃個飯就好，給伊一個面子，讓伊當和事佬，丁○○說好等語（見原審卷三第 319頁），在本案原審審理時亦到庭証稱「... 在91年8月間，我與被告餐，吉貝斯公司許小姐告訴我有用到圖案，是由我出面邀請兩方來吃飯，也就是吃頓飯後，以後事情就解決了，當時吃飯用意在此。... 」「吃飯是我提議的，...，請一頓飯就算了是他講的，乙○○說侵犯他的圖樣，是他說以後不要再犯了，吃飯後就算了」在卷（見原審卷一第143頁），則乙○○至遲於91年8月間宴請丁○○時，應知悉上訴人就系爭花紙圖樣享有著作權甚明。（四）丁○○是否與被上訴人乙○○、丙○○達成和解放棄民事損害賠償請求權？ 1、按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第736條、第737條分別定有明文。 2、乙○○向丙○○購買上述二款圖樣花紙，製成腰帶花磁磚並出售他人，經上訴人負責人丁○○發覺後，兩造經証人劉錦池之協調，於91年8 月間，由乙○○出面於上豪味餐廳宴請丁○○吃飯，商討雙方關於著作權侵權爭議事，丙○○亦到場，此為兩造所不爭執；而依證人劉錦池之証述，伊認為經過該餐會後侵害著作權之事就算了，則依前開說明，丁○○接受乙○○之餐飲，並由証人劉錦池在場協調，堪認丁○○與乙○○間就宴客之前所發生販售上述二款腰帶花磁磚之侵害著作權行為，雙方已有和解之合意，丁○○經過該次餐會後，即不再對乙○○追究（即放棄請求權），參以乙○○於餐會後即向吉東鋒建材企業有限公司負責人左耀陵回收編號708號腰帶花磁磚，有回收証明書一紙在卷（見原審卷一第124頁），並經証人左耀陵到庭証明屬實（見原審卷一第144頁），上訴人之訴訟代理人於原審亦表明對証人劉錦池所証述之內容無意見，伊係追究餐會以後之事情（見原審卷一第144頁），此部分乙 ○○之辯解應屬事實而可採信，上訴人與乙○○間就91年1 月起至8 月止所發生之侵害著作權之事實已達成和解，上訴人即無權再就此段期間內販售上述二款腰帶花磁磚行為主張損害賠償。至於丙○○部分則因其僅係受邀參加餐會，且丁○○在當時並未提到丙○○涉有侵權，証人劉錦池所証述內容亦僅係針對乙○○，自難認丁○○與丙○○於該次餐會同時達成和解。 3、再依上訴人起訴狀所主張之事實，其起訴內容係針對乙○○、丙○○自餐會後之91年10月起至94年3 月16日止，再度發現市面上有侵權產品繼續販售，而主張侵權行為損害賠償請求，則依上訴人所主張之侵權行為，應係於91年8 月兩造餐會之後所新發生之事實，自難認包含在和解範圍之內，故上訴人主張於91年10月以後甲等公司及乙○○販售上述二圖樣之腰帶磚之行為，兩造間並未達成和解屬實，此部分乙○○辯稱上訴人已放棄損害賠償請求權，殊非可採。（五）上訴人之請求權時效是否罹於時效而消滅？ 1、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。依丙○○及乙○○之自白，丙○○僅於91年1月間一次重製二圖樣花紙各800朵出售與乙○○，合計1600朵，而上訴人並未舉証証明丙○○除此次之外尚有其他擅自印製系爭圖樣花紙之侵權行為，應認丙○○僅有於91年1月間所為一次重製花紙之侵權行為，而上訴人之負責人丁○○於91年8月間經由証人劉錦池出面協調，由乙○○宴請赴餐會時，丙○○亦有到場，雙方並就侵害著作權之行為加以協調，堪認上訴人至遲於宴餐時即已知悉乙○○所燒製之腰帶花磁磚之花紙係購自丙○○，應認自斯時起，上訴人已知悉丙○○有侵害其著作權之行為，然其竟至93年10月6日始對丙○○及福興榮公司提起本件損害賠償之訴，顯已逾上述2年之消滅時效，故丙○○及福興榮公司提出時效抗辯，於法有據，上訴人請求福興榮公司及丙○○損害賠償部分，於法不應准許。 2、至於就乙○○及甲等公司部分，依據上訴人之起訴狀所記載之侵權時間（見原審卷一第8頁，本院卷一第47頁）係自91年10月24日起至92年1月16日止（嗣上訴本院後更正時間為自91年10月24日起至94年3月16日止，見本院卷一第191頁），均未提及91年10月24日以前之行為，乙○○ 及甲等公司誤認上訴人就91年1月至8月間之侵權行為提出請求，其爰以為時效抗辯，殊屬誤會。至於就91年10月24日以後至92年1月16日之行為，依據丁○○在原審刑事庭所稱，伊係於91年10月24日才發現並開始蒐証，則其於93年10月6日提起本件訴訟，尚未逾2年消滅時效，此部分甲等公司及乙○○所為時效抗辯，不足採信。（六）被上訴人是否為故意行為？ 1、乙○○否認有明知上訴人係著作權人，而為販售交付系爭圖樣腰帶花磁磚之侵權行為，辯稱伊自91年8 月以後即未再出售系爭圖案之腰帶花磁磚，附表編號3、9係甲等公司職員庚○○於91年10月1日、21日在乙○○不知情之狀況下，逕行將「海洋之一」腰帶花磁磚100片販售予立暐建材行；「旅途之二」腰帶花磁磚150片販售予玉光磁磚行，至於附表所列其餘之磁磚乃上訴人自協成、永昱、吉村、萬人材料行所購買，業經板橋地檢署檢察官指揮對上開公司銷售系爭圖案磁磚人員加以訊問，並作成公務電話記錄表，足証均非屬甲等公司所製造銷售，與甲等公司及乙○○無涉等語在卷，並提出板橋地檢署92年度他字第1525號公務電話紀錄表四紙為証（見本院卷二第314-317 頁）。 2、茲就上訴人所列之附表各項行為分別論如下： a、附表編號1：據上訴人自稱係丁○○向協成建材行於91年10月24日所購得，並提出出貨單及名片各一紙為証（見原審卷一第9、34、35頁，卷二第18頁），惟依板橋地檢署公務電話紀錄內容顯示「協成建材行黃薏臻表示編號708、7402腰帶都是向長堤建材公司購買的，我們只是跟中盤商長堤公司買的，... 」（見本院卷二第317頁），尚乏具體事証可証明與甲等公司有何關係，難認係由甲等公司所販售。 b、附表編號2：據上訴人自稱係91年10月29日係由公司董事田文增向永昱建材行購買，並提出收據及陳春明名片一紙為証（見原審卷一第9、39頁、卷二第18頁），惟依據板橋地檢署公務電話紀錄內容顯示「永昱建材有限公司陳春明稱91年10月29日出售田先生7402、708A腰帶，我是向裕益工廠買的，該產品應是裕益工廠出產的，...，當天田先生要求買7402、708A腰帶，其才去調貨， ...，永昱公司並無銷售該7402、708A腰帶」（見本院卷二第315頁），亦難認係甲等公司所販售。 c、附表編號3：（與編號9一同論述於後） d、附表編號4：據上訴人自稱係丁○○於91年11月2日向吉村建材行購買708A、7402腰帶磚，吉村建材行蔡淑惠回函表示系爭腰帶磚係向玉光建材行購買，而玉光建材行係購自甲等公司，並提出吉村建材行發票、名片及回覆函為証（見原審卷一第9、37、38頁，卷二第18頁）。惟據板橋地檢署公務電話紀錄內容顯示「吉村建材行蔡淑惠表示91年11月2日所銷售之7402、708A腰帶是向玉光建材買的，... 發票上面寫的「甲等」字樣在該公司原稿上並無載明」（見本院卷二第316頁），亦難認係甲等公司所販售。 e、附表編號5：據上訴人自稱係丁○○於91年11月6日向台昇建材行購買，並提出收據及名片各一紙為証（見原審卷一第9、36頁，卷二第18頁），然僅憑該紙收據及名片尚無法証明系爭腰帶磚係由甲等公司所銷售，故尚難認係由甲等公司所販售。 f、附表編號6：據上訴人主張此部分係裕益公司轉售予勝利建材行，並提出91年11月7日之估價單一紙、勝利建材行李桶生回函予春明之信函一紙為証（見原審卷一第10、44、 45頁，本院卷一第175），則依其主張本與甲等公司無涉，難認係甲等公司所販售。 g、附表編號7：據上訴人自稱係委託羅際森於92年1月16日向萬人建材有限公司購買7402腰帶磚，708A腰帶磚，並提出萬人建材有限公司送貨單、發票、名片及照片等為証（見原審卷一第9、10、40-42頁），惟依據板橋地檢署公務電話紀錄內容顯示「萬人建材有限公司會計王莉莉稱92年1月15日羅際森來買磁磚時由我銷售，... 我銷售的腰帶並非甲等磁磚所生產，店內未銷售編號708A 、7402磁磚，92年1月15日賣給羅際森的腰帶是我們公司的工廠琦麗磁磚股份有限公司所生產」（見本院卷二第314頁），自難認與甲等公司有任何關係。 h、附表編號8：據上訴人主張係由甲等公司販售予國凱建材行，伊於 93年12月9日購得，並提出國凱建材行統一發票一紙為証（見本院卷一第189、213頁，原審卷二第45-47頁），惟查，國凱建材行所開立之統一發票其上並無腰帶磚之號碼，至無法依該發票而認定所販售之腰帶磚為何物，再依上訴人所提出之照片之編號為2071，亦與上訴人所指甲等公司侵害其著作權之腰帶磚編號7402 或708A不同，故此部分應認上訴人並未舉証以實其說，尚難認其向國凱建材行所購之腰帶磚係甲等公司所販售之系爭花紙圖樣之磁磚。 i、附表編號3、9：據証人甲等公司職員庚○○証稱伊於91年10月1日出售海洋之一（編號708A）100片，旅途之二（編號7402）100片腰帶磚給立暐建材行，同年10月21日出售旅途之二（即7402）腰帶磚150片給玉光建材行（見本院卷一第92頁），並有上訴人所提出之請款單、出貨單可按（見本院卷一第197、214頁），雖然上訴人所提出由玉光建材行銷售編號7402腰帶磚26支係在94年3月16 日，但據玉光建材行之劉顯章在原審刑事庭時所稱，伊確係於91年10月21日向甲等公司進貨7402，共150支，每支21元，因有剩貨26支剛好有人來拿就全部賣給他（見本院卷一第219-222頁），則就編號3、9之腰帶磚係由甲等公司所販售，應堪認定。乙○○雖辯稱伊在91年8月餐會後已將貨物回收，庚○○把它銷售伊不知情云云，但庚○○乃甲等公司之職員，而且在本院已表明凡是在公司的磁磚都是要出售的，老闆乙○○ 並未交代伊不能出售編號7402、708A之腰帶磚（見本院卷一第92頁），則庚○○在甲等公司店內本於其職務銷售編號7402、708A腰帶磚，即屬甲等公司之使用人，甲等公司仍應負同一之責任。查乙○○於91年8月與丁○○餐會後即向吉東鋒建材企業有限公司負責人左耀陵回收編號708號腰帶花磁磚，已如前述，而91年10月1日、21日販售予立暐建材行、玉光建材行之7402、708A號腰帶磚又非乙○○所親為，參以玉光建材行劉顯章在原審刑事庭亦供稱乙○○在伊購買後有通知伊貨有問題暫不要賣（見本院卷一第220、221頁），足証甲等公司及乙○○於91年10月1日及21日之銷售行為係因一時失察下之過失行為，尚難認係明知而故意販售。 3、至於丙○○、福興榮公司之侵權行為，因上訴人對其之損害賠償請求權已罹於時效，故就其侵權行為係屬故意或過失，即無論述必要。（七）被上訴人裕益公司是否有侵權行為？ 1、被上訴人裕益公司及甲○○○均否認有本件之侵權行為。2、上訴人對被上訴人裕益公司及甲○○○所提出違反著作權之告訴，亦經檢察官處分不起訴確定在案，有台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第12884號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署93年度上聲議字第4248號處分書可案（見原審卷一第78-81、105-108頁）。 3、上訴人主張裕益公司有販售腰帶磚之行為，雖提出91年11月7日之勝利建材行估價單及李桶生之回函一紙（見原審卷一第44、45頁），但依該估價單，尚無法認係銷售編號7402、708A腰帶磚，而依李桶生於91年12月26日之回函內容亦未提及任何侵害著作權之物品，亦難憑該紙函文而認裕益公司有何侵權行為。 4、綜上所述，尚乏具體事証可資証明被上訴人裕益公司、甲○○○有上開侵權行為。（八）上訴人請求損害賠償之金額應依修正前或修正後之著作權法第88條？ 1、經查，甲等公司於91年10月1日、同月21日販售侵害上訴人著作權之腰帶花磁磚，核其行為係發生於著作權法第88條第3項於92年7月9日修正前，本件自應適用修正前之著作權法，核先敘明。 2、按修正前著作權法第88條明定被害人請求損害賠償時，得就下列各款擇一請求：（1）依民法第216條之規定，但被害人不能証明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損。（2）請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能証明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。如被害人不易証明其實際損害額，得請求法院依侵害情節在1萬以上100萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元。本件上訴人並無法舉證證明福興榮公司、丙○○所製作花紙圖樣超過1600朵，亦無法舉証証明甲等公司所製作及販售之腰帶花磁磚數量，其主張甲等公司及乙○○所製作之腰帶磁磚有數十萬片，顯然無據。再查乙○○於91年8月與丁○○餐會後，已要求吉東峰建材企業有限公司回收腰帶花磁磚366片，上訴人亦表明本件係針對91年8月以後之侵權行為加以請求，而依上所述，甲等公司在91年10月間所販售侵害上訴人著作權之腰帶磚總數為350片（即海洋之一100片、旅途之二250片），故上訴人得對甲等公司及乙○○請求損害賠償之金額，自應依修正前著作權法第88條第1項第2款之規定計算，即依侵害人甲等公司因侵害行為所得之利益，於侵害人不能就其成本或必要費用舉証時，以侵害行為所得之全部收入為其得利益，依據甲等公司之請款單，每片售價為21元，復參以玉光建材行劉顯章亦表明每片進價為21元（見本院卷一第219頁），再參以上訴人所提出之購買價格，每片自35元至 70元不等，故縱以最高價70元計算，甲等公司可獲之利益為24,500元（70×350＝24,500），故在甲等公司所獲利之範圍內（即24,500元），上訴人請求甲等公司及乙○○連帶賠償，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。八、綜上所述，上訴人依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人甲等公司、乙○○應連帶給付24,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月11日（見原審卷一第58頁）起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於就不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加斟酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　18　　日民事第十四庭審判長法　官許正順法　官黃麟倫法　官張蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　18　　日書記官應瑞霞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度智上字第50號

關鍵資訊