臺灣高等法院95年度海商上更(二)字第4號

臺灣高等法院民事判決　　　　　95年度海商上更(二)字第4號

上訴人

台灣上鵬工廠股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王振志律師

被上訴人

香港商信可股份有限公司台灣分公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

劉文崇律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年9月21日臺灣臺北地方法院89年度海商字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件被上訴人香港商信可有限公司台灣分公司係香港公司（見本院92年度海商上更 (一)字第4號卷二第73頁「公司名稱〔外文〕：SCHENKER(H.K.) LIMITED」、第79頁、第80頁），其簽發載貨證券之時間為86年1月27日，有載貨證券附於原法院86年度海商字第20號卷內可稽（見原審卷第54頁），斯時香港仍由英國治理（見本院92年度海商上更 (一)字第4號卷二第80頁，香港係於86年（西元1997年)7 月1日回歸)，則本件自屬涉外事件。

二、本件上訴人於原審起訴狀載：「二、……是原告本於系爭載貨證券持有人之損害賠償請求權及直接或類推適用民法第638條第3項託運人之損害賠償請求權，而請求被告賠償應收貨款……三、……原告爰依民法第226條第1項之規定，請求被告賠償應收貨款…」（見原審卷第9頁、第10頁），顯屬因法律行為而發生債之關係，且本件載貨證券簽發時，香港澳門關係條例尚未公布（該條例係於86年4月2日公布），從而本件訴訟係屬因法律行為發生債之關係，其成立要件及效力，自應適用涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項之規定，即應依當事人意思定其應適用之法律。而當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。

三、本件法律行為發生債之關係，尚無從由載貨證券之文義，確認當事人間之意思所定其應適用之法律，且當事人之國籍又非同一，依前述涉外民事法律適用法第6條第2項之規定，自應適用行為地法。而本件載貨證券之簽發地為我國臺北市，此觀載貨證券左下角載簽發時地載「Dated at Taipei27.01.97 」，右下角載簽發者之名稱「SCHENKER(H.K.)LIMI TEDTAIWAN BRANCH」即被上訴人之台灣分公司，依被上訴人香港商信可有限公司台灣分公司於簽發載貨證券時之公司地址為臺北市○○○路164號4樓（見本院92年度海商上更 ( 一)字第4號卷二第73頁、第79-1頁），均足證本件行為地即載貨證券簽發地為我國臺北市，依前開說明，本件涉外事件之準據法為中華民國法律。且本件兩造亦均不爭執本件應適用中華民國法律，是本件涉外事件之準據法為我國法律，自堪認定。

貳、實體部分：

一、上訴人於原審起訴主張：上訴人之關係企業即訴外人香港高陞實業有限公司 (以下簡稱高陞公司)前出售健身器材2批數目共1,454件 (數量及品名如附件所示，以下簡稱系爭貨物)予美國UNIVERSALMARKETI NG CO., INC.公司 (以下簡稱美國公司)，貨款美金4萬9647.5元。而由上訴人在大陸所屬關係企業即訴外人上海上鵬有限公司出貨交付予美國公司所指定之上海辛克船務有限公司（以下簡稱辛克公司），將系爭貨物以兩個40呎之貨櫃運送至沙烏地美國公司之客戶，並由辛克公司之在台關係企業即被上訴人，簽發號碼為：00000000之載貨證券（以下簡稱系爭載貨證券）正本3份予高陞公司，而由上訴人代收，系爭載貨證券仍由上訴人持有。詎辛克公司於受貨人提出系爭載貨證券前，即將其所運之系爭貨物交付他人，致高陞公司因辛克公司之行為，遭受前述應收貨款之損失。嗣高陞公司於86年7月15日將系爭載貨證券正本全數之權利及本於系爭載貨證券上運送契約託運人所生之損害賠償權利，一併隨同讓與上訴人所有，上訴人即依民法第629條及同法第761條第3項規定，本於系爭載貨證券持有人及託運人（即物之所有權人依民法第767條之返還請求權）之地位，起訴請求被上訴人給付系爭貨物（先位聲明），如不能給付，即應賠償損害，經臺北地方法院以86年度海商字第20號損害賠償等事件受理（以下簡稱前案訴訟），審理中被上訴人原已自認系爭貨物已由其使用人辛克公司交付與無受領權之第三人，然於臺北地方法院87年6月26日言詞辯論時，被上訴人卻對上訴人請求交付系爭貨物之先位聲明為認諾，嗣經臺北地方法院逕以被上訴人認諾為由，判決命被上訴人應將系爭貨物共1,454件交付與上訴人，至於請求損害賠償之備位聲明即毋庸判決，全案嗣已確定。惟被上訴人並未依其認諾主動將其已交付與第三人之系爭貨物交付上訴人，上訴人雖向臺北地方法院聲請強制執行，亦因執行無著，經原法院民事執行處於88年10月8日，通知上訴人終結執行在案。惟被上訴人之使用人上海辛克公司，未依法將系爭貨物交付與有受領權人，反而擅將系爭貨物交付無權受領之第三人，其關於貨物運送契約之履行，應認為有故意或重大過失行為，嗣被上訴人雖謂其已取回系爭貨物，並寄存於吉達市之FOUR WINDS SAUDI ARABIA LIMI TED公司 (下稱「Four Winds公司」)所屬倉庫，惟其所提出之公證報告之真實性可疑，且迄今被上訴人均無法提出倉單正本，是其辯稱已將系爭貨物回復占有，顯非可信。而被上訴人前既已自認將系爭貨物交付與無受領權之第三人，而其所謂嗣已回復占有，又未提出確實證明，足見被上訴人於前案訴訟判決確定後，已有無法履行之給付不能情事，且致上訴人受有前開應收貨款之損失，被上訴人自應負運送人之損害賠償責任，上訴人爰本於系爭載貨證券持有人及民法第638條第3項託運人之損害賠償請求權，以及民法第226條第1項債務不履行之損害賠償請求權之規定，請求被上訴人賠償應收貨款美金4萬9647元5角，並依被上訴人清償時當日之中華民國台灣銀行美金折合新台幣之牌告匯率折算新台幣給付之，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即89年8月9日起至清償之日止，按年利率百分之5計算之利息等語。

二、被上訴人則以：系爭載貨證券記載之履行地原為沙烏地阿拉伯王國吉達市，系爭貨物之前運抵吉達港時，雖曾交付予第三人，惟嗣業經被上訴人取回，並自87年5月9日起即寄存於沙烏地阿拉伯王國之FOUR WINDS公司所屬合法經營之倉庫，此有沙烏地阿拉伯王國檢驗公證人AHMED OMAR BADUHEDOH簽發、沙烏地阿拉伯王國公證人公證，並經沙烏地阿拉伯王國外交部及中華民國駐沙烏地阿拉伯王國台北經濟文化代表處吉達分處認證之公證報告及證明書可稽。嗣被上訴人雖於前案訴訟中認諾上訴人交付系爭貨物之請求，惟其履行地仍為吉達市，並未變更，被上訴人並於88年2月23日及88年5月26日先後以存證信函，將提貨準備合法通知上訴人，上訴人既不能證明被上訴人有給付不能之情形，卻先係於86年5月12日，在致被上訴人之傳真函中明白拒絕伊退運之安排，嗣上訴人之前法定代理人余河德，更於前案訴訟審理中之87年6月26日言詞辯論期日，表明拒絕受領系爭貨物。惟依88年7月14日修正前海商法第94條規定，被上訴人於寄存倉庫並通知時，即已生清償之效力，上訴人再不得請求被上訴人以金錢為賠償。又被上訴人於86年1月27日簽發系爭載貨證券，系爭貨物則於86年2月間運抵吉達市，上訴人遲至89年8月1日始提起本件之訴，請求權亦已罹於消滅時效等語，資為抗辯。

三、本件原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決提起上訴，其上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人美金4萬9647.5元，並依被上訴人清償時當日之中華民國台灣銀行美金折合新台幣之牌告匯率折合新台幣給付之，暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）請准供擔保宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）倘為不利之判決，被上訴人願供擔保，請宣告准予免為假執行。

四、兩造不爭執之事實（見本院96年5月8日準備程序筆錄）

（一）訴外人高陞公司前出售系爭貨物予美國公司，貨款美金4萬9647.5元，而由其在大陸所屬關係企業上海上鵬有限公司出貨，交付予上開美國公司所指定之辛克公司，將系爭貨物以兩個40呎之貨櫃運送至沙烏地美國公司指定之客戶，並由辛克公司之在台關係企業即被上訴人於86年1月27日簽發系爭載貨證券正本3份予高陞公司，而由上訴人代收。系爭載貨證券記載系爭貨物之交貨目的港為沙烏地阿拉伯王國之吉達港，該載貨證券現仍由上訴人持有中。

（二）被上訴人之使用人辛克公司，於原受貨人未依法提出載貨證券正本前，即將系爭貨物交付他人，高陞公司已於86年7月15日，將系爭載貨證券正本全數之權利及本於運送契約託運人所生之損害賠償權利，一併讓與上訴人，上訴人業於86年7月24日函知被上訴人，並於原審提起86年度海商字第20號之前案訴訟，先位聲明請求被上訴人交付系爭貨物，備位聲明請求被上訴人賠償上開美金損失；惟被上訴人於前案訴訟進行中，自認系爭貨物業由其使用人辛克公司交付他人，惟表示為息訟已將系爭貨物回復占有，並於87年6月26日言詞辯論時，對上訴人先位之訴，即就交付系爭貨物之請求為認諾，上訴人因而就交付貨物之先位聲明獲得勝訴判決，而備位聲明則毋庸判決，全案嗣經確定。

（三）惟被上訴人並未依其認諾主動將系爭貨物交付予上訴人，上訴人雖向臺北地方法院聲請強制執行，亦因執行無著，經原法院民事執行處於88年10月8日，通知上訴人終結執行在案。惟在此之前，被上訴人曾先後於88年2月23日、88年5月26日委由劉文崇律師以存證信函通知上訴人及其訴訟代理人王振志律師，稱系爭貨物現存放於系爭沙烏地阿拉伯王國倉庫，並請上訴人辦理提貨。而上訴人則於88年8月24日委由王振志律師以存證信函答覆被上訴人，表明上訴人已於訴訟中催告，並向被上訴人要求以金錢賠償，因此上開貨物之狀態如何，已與上訴人無關。

（四）被上訴人於通知上訴人系爭貨物寄存於吉達港Four Winds公司所屬倉庫，請上訴人辦理提貨時，並未附上倉單，且目前被上訴人亦未持有倉單正本。

（五）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之商業發票、前案訴訟原審法院86年度海商字第20號判決、本院87年度海商上字第9號裁定、最高法院88年度台抗字第219號裁定、載貨證券、存證信函及回執、傳真函、言詞辯論筆錄（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第17頁至32頁、第93至104頁、第108頁至第109頁、本院卷第110頁），堪信屬實。

五、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點如下（見本院96年5月8日準備程序筆錄，本院並依論述之必要與先後順序而酌予調整）：

（一）被上訴人是否已依前案訴訟之確定判決履行交付系爭貨物之義務？

１、兩造約定系爭貨物之清償履行地為何？有無因前案訴訟判決確定而變更交付地點？

２、系爭貨物於何時寄存於何處？被上訴人就此是否已盡舉證之責？

３、被上訴人於何時將系爭貨物回復占有？

４、被上訴人於何時完成提貨準備通知上訴人？

５、被上訴人提出存證信函可否證明被上訴人已提出給付？

６、上訴人有無拒絕受領或逾期未受領系爭貨物之情事？

（二）系爭貨物之交付於前案訴訟判決確定後，是否已屬給付不能？

（三）上訴人請求被上訴人金錢賠償，有無理由？其請求權是否已罹於時效而消滅？

六、茲分別論述如下：

（一）被上訴人以存證信函通知上訴人系爭貨物寄存於吉達港之倉庫，請上訴人自行辦理提領，不能認為已發生清償效力：

１、系爭載貨證券所載之交付系爭貨物債務之履行地為沙烏地阿拉伯之吉達市，雖被上訴人在前案訴訟中就交付系爭貨物為認諾，法院並據以依其認諾而為判決，惟依其判決主文及理由所示，均未變更原債務履行地，從而，上訴人主張原債務因認諾判決即變更為赴償債務，尚非可採。又上訴人向臺北地方法院聲請強制執行時，固亦經受理，惟民事執行處對於債權關係之實體事項，並無為實質判斷之權限，自不得以民事執行處是否受理強制執行之聲請，作為原債務之實質內容有無更改之依據。惟即使如此，被上訴人於清償地之履行行為，仍必須符合債務之本旨，始生清償之效力。本件被上訴人並不否認系爭貨物到達目的港（吉達市）時，未經受貨人提示載貨證券，即將系爭貨物交付他人，雖其又主張在前案訴訟時，其為求息訟，已設法取回系爭貨物，回復占有，並於87年5月9日起即寄存於合法經營之吉達港Four Winds公司所屬倉庫，並通知持有載貨證券之上訴人，依修正前海商法第94條規定，已發生擬制交付之清償效力。惟查88年7月14日修正公布前之海商法第94條第1項、第2項規定：「受貨人怠於受領貨物時，運送人或船長得以受貨人之費用，將貨物寄存於港埠管理機關或合法經營之倉庫，並通知受貨人。受貨人不明或受貨人拒絕受領貨物時，運送人或船長得依前項之規定辦理，並通知託運人及受貨人」，姑不論本條文義並非當然得解為運送人依本條規定將貨物寄存並通知後，即屬履行交付貨物之義務（見楊仁壽著，最新海商法論第三版，第268、269頁），縱認本條確屬以寄存代交付之擬制規定，運送人仍必須具備本條所列要件，否則運送人即使將貨物寄存倉庫，倉庫業者仍只能認係運送人之獨立履行輔助人，須於此等倉庫業者履行交付後，運送人自己之交付貨物義務，始能認為消滅（見同上著作，第271頁）。而本件被上訴人於貨物到達目的港後，未經受貨人提示載貨證券，即將貨物交付，此為被上訴人不爭之事實，即使如被上訴人所述，其嗣後為息訟，又設法取回系爭貨物而回復占有等情屬實，惟既然貨物早已被提領，即無所謂受貨人怠於或拒絕受領貨物，及受貨人不明等情形，與前開條文所定得以寄存代交付之要件，已有不符。且被上訴人復係於前案訴訟言詞辯論中，認諾對造請求而負給付義務，更與上開條文減輕運送人責任之意旨，更不相當，難以比附。則依前所述，被上訴人尚不得依上開條文，主張其得以寄存倉庫及通知託運人，即屬履行交付貨物之義務，而須依一般債務履行之規定，於履行輔助人（倉庫營業人）依債務本旨，履行交付貨物之義務時，被上訴人始得免責。

２、至於被上訴人雖又抗辯其已先後二次以存證信函通知上訴人前往吉達市倉庫辦理提貨，卻遭上訴人覆函拒絕，上訴人顯已受領遲延等語。惟債權人就已提出之給付應負受領遲延責任者，應以債務人已依債務本旨提出給付為前提，而債權人就符合債務本旨之給付，仍拒絕或不能受領時，始足當之。而就給付是否合於債務本旨有爭執時，債務人應就此有利之事實負舉證責任。本件債務人即被上訴人雖提出公證報告為證，唯該公證報告即使屬實，其內容亦不足以證明被上訴人就系爭貨物仍有支配能力，而得以指示交付予上訴人（詳見後述），則其主張已依債務本旨提出給付，並非可採。而依前案訴訟前上訴人於86年5月12日以傳真函載：「今早來電說中東要將已拆櫃未拆箱之貨經公證退回之事，本公司不接受，但堅持未拆櫃原本退回」（見原審卷第107頁），及上訴人於前案訴訟中87年6月26日言詞辯論時所陳：「…且無法證明該批貨物是我的，他們（指被上訴人）現在要交付貨物，我們也不要。若客人不提貨，則船公司要通知我們，並要連封條不撕的整批還我們」等語，上訴人顯係質疑退回之貨物因非原狀，不合於債務本旨，而非無故拒絕受領。況且，債權人即使受領有遲延，債務人如未進而為提存或其他足使債務消滅之行為外，並非因此即免除清償之義務，債務人仍有履行之義務。從而，被上訴人主張因上訴人經其通知後，拒絕受領，其已免責云云，亦無可採。

（二）系爭貨物於前案訴訟判決確定後，被上訴人已發生給付不能之情形，且應歸責於被上訴人

１、被上訴人抗辯系爭貨物自87年5月9日其回復占有後，即寄存於前述吉達市合法經營之FOUR WINDS公司所屬合法經營之倉庫中，無給付不能之情形，並提出沙烏地阿拉伯王國檢驗公證人AHMED OMAR BADUHEDOH簽發、沙烏地阿拉伯王國公證人公證，並經沙烏地阿拉伯王國外交部及中華民國駐沙烏地阿拉伯王國台北經濟文化代表處吉達分處認證之公證報告及證明書為證（見原審卷第55頁至第92頁）。而依系爭載貨證券（見原審卷第24頁、第25頁）左上角「B/L No. (即載貨證券編號)」欄揭載：「00000000」、承運船舶欄揭載：「V. WNG007 KOTA WANGI」、中段「Marksand numbers(即麥頭及數量)」欄揭載：「2 X 40' (9'6")CONTAINERS S.T.C. PCIU-0000000 000CTNS 12870.00KGS PCIU-0000000 000 CTNS 13488.00KGS SAY TOTAL ONETHOUSAND FOUR HUNDRED AND SIXTEEN (1416)　CARTONSONLY (即2 X 40' (9'6")　貨櫃據告稱載　PCIU-0000000000箱　12870.00公斤PCIU-0000000 000箱13488.00公斤共1416箱)」（見原審卷第54頁），核與前揭公證報告第1頁「NAME OF VESSEL(即船舶名稱)」欄揭載：「M.V. "KOTA WANGI" VOY WNG007 (即KOTA WANGI輪航次WNG007)」、同頁「CONSIGNMENT DETAILS(即貨物詳情)」欄揭載：「1416 cartons exercise　equi pment（即1416箱健身器材）」、第二頁「MARKS & NUMBE RS（即麥頭及數量）」欄揭載：「1416 carton 26358kgs Container PCIU0000000 PCIU 0000000 Said to contai n Bill oflading(B)00000000 (即1416箱26358公斤貨櫃PCIU 0000000PCIU0000000據告稱載貨證券 (B)00000 000)」（見原審卷第55頁、第56頁）相符，而其貨物品名亦屬一致（見原審卷第25頁載貨證券品名與第58頁公證報告之Item No.），足證公證之物品，確屬載貨證券所載貨物。且FOUR WINDSSAUDI ARABIA LIMITED自1979年起，即已於沙烏地阿拉伯王國登記成立，並經營至今，亦經被上訴人提出該公司之網頁資料（見本院卷第48頁至第53頁），及經本院函詢外交部查證無訛，亦有該部駐沙烏地阿拉伯王國代表處經濟組96年4月4日沙經（96）利字第09610140400號函附該公司吉達商工會公司註冊基本資料影本2紙及英譯資料1份可按（見本院卷第68頁至第71頁），堪認FOUR WINDS公司係屬合法設立經營之公司。

２、惟查依該公證報告所載委託公證之對象為「Mutual Marine Services AL Mushtaraka Ltd.」公司，其公證之事實為系爭貨物自Easy Shopping Network倉庫，裝載於FOUR WINDS公司之卡車，FOUR WINDS公司為MutualMarine Services AL Mushtaraka Ltd.所指定（見原審卷第92頁），而在場之人均為FOUR WINDS公司與EASYSHOPPING倉庫之人（見原審卷第57頁及第87頁），亦即依上開公證報告所載公證事實之在場參與者，無從認定與被上訴人或實際運送之上海辛克公司有何關連。且公證內容僅係系爭貨物自Easy Shopping Network倉庫，裝載於FOURWI NDS公司之卡車，至於FOUR WINDS公司取得該批系爭貨物後，究如何處理及置於何處，以及FOUR WINDS公司或Mut ual Marine　Services AL Mushtaraka Ltd. 公司是否係為被上訴人占有系爭貨物，而得依被上訴人指示交付予應受領人，俱屬不明，自難證明被上訴人所辯其已回復該批貨物之占有，上訴人得隨時領取為真實。且被上訴人自認其未持有寄存倉庫之倉單正本，因此無法提出，亦不知倉單正本在何處。而唯一足以顯示該批系爭貨物曾經存倉之倉單，僅為附於前開公證報告內之Easy Shop ping Network倉庫之倉單影本（見原審卷第60頁反面），但系爭貨物已於87年5月9日自該倉庫提出交付FOUR WINDS公司，因此，此倉單影本顯非被上訴人所稱寄存於FOUR WINDS公司所屬倉庫之倉單。尤其，被上訴人經本院於準備程序中，經本院命其查證系爭貨物現時所在，被上訴人竟表示目前貨物是否在沙烏地阿拉伯倉庫，其已無法查明（見本院卷第201頁言詞辯論筆錄）。依上開事證，如果被上訴人確實在系爭貨物經他人提領後，業已回復占有，得依債務本旨履行交付予上訴人之義務，依常理其即不應完全未參與系爭貨物自倉庫提出之公證程序，亦不應無法提出任何表明其曾將系爭貨物寄存於FOUR WINDS公司所屬倉庫，對於倉庫有寄託契約存在，得為指示交付之倉單正本，更不致於對系爭貨物之所在及現況，毫無任何查證之途徑，足見被上訴人應已喪失對於系爭貨物之支配管領能力，無法履行依債務本旨交付系爭貨物之義務，且其復不能證明就不能履行無可歸責之事由，則上訴人本於受讓運送契約託運人及載貨證券持有人之權利，依給付不能之法關係，請求被上訴人應負損害賠償責任，自屬有據。

（三）上訴人依債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人賠償貨款損4萬9647點5美元，尚無不合。其賠償請求權亦未罹於消滅時效。

１、按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。而運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之，民法第216條第1項及第638條第1項定有明文。而在海上貨物運送，依修正前海商法第114條第2項規定：「除貨物之性質、價值於裝載前已經託運人聲明並註明於載貨證券者外，運送人或船舶所有人對於貨物之毀損、滅失，其賠償責任，以每件不超過（銀元）3000元為限」。前開法條所定之「喪失」或「滅失」，應不限於貨物於物質上之滅失，即喪失占有或法律上不能回復占有者，亦包括在內（楊仁壽，前揭著，第328頁參照）。本件被上訴人因給付不能，致上訴人受有系爭貨物之損害，而系爭貨物依商業發票（見原審卷第17頁）之記載，其價額條件為ＦＯＢ上海，美金4萬9647點5元，則該批貨物到達目的港時之價額，於加計運費、保險費後，足認應尚逾此數額。而依系爭載貨證券附表（見原審卷第25頁）記載，系爭貨物共計1454件（分裝1416箱），以每件3000銀元計算，其依修正前海商法第114條第2項所定運送人責任限額亦高達1274萬4000元（計算方法：1416×3000×3)，（則上訴人僅主張依商業發票所載之計算方法：1416×3000），則上訴人僅主張依商業發票所載之價額美金4萬9647點5元，請求被上訴人賠償，於法並無不合。

２、按修正前海商法第100條第2項固規定受領權利人之損害賠償請求權，自貨物受領之日或自應受領之日起一年內，不行使而消滅。惟因起訴而中斷之時效，依民法第137條規定，應自受確定判決時重行起算，民法第137條第2項，定有明文。而海商法就時效中斷，重行計算之期間，並無特別規定，自仍應適用民法第137條第2項之規定。本件上訴人前曾提起前案訴訟，而因被上訴人於訴訟中認諾，經判決上訴人就交付貨物之先位聲明部分勝訴，惟上訴人迭向本院及最高法院抗告，主張原法院應就損害賠償部分為判決，嗣經最高法院於88年5月13日駁回抗告確定 (見原審卷第26頁至第32頁)。其後，上訴人業依確定判決向原法院聲請強制執行，惟因執行無著，經原法院民事執行處於88年10月8日，通知上訴人終結執行，則上訴人至早亦僅在此時始知被上訴人有不能給付之情事，即使被上訴人在其此之前，已有給付不能之事實，亦無從期待上訴人於確定原物交付已屬不能之前即行使其損害賠償請求權，則其損害賠償請求權亦應於此時始得行使，至上訴人於89年8月1日提起本件訴訟（見原審卷第5頁）時，亦未逾前述消滅時效之1年期間。至被上訴人復抗辯因給付不能之損害賠償請求權，為原債權之變形，其時效應自原債權得行使之時起算云云，惟本件上訴人原係請求交還所有之系爭貨物，如謂給付不能之損害賠償請求權係原權利之轉化，則其時效之起算及期間即均應同於原權利，而原權利之消滅時效為15年，依原權利得行使時起算迄起訴時，其損害賠償請求權亦不致罹於時效，而被上訴人竟在時效起算部分，主張給付不能之損害賠償請求權為原權利之變形，應同於原權利，卻在消滅時效之期間部分，又主張損害賠償請求權不同於原權利，僅適用短期時效，自屬互有矛盾，其時效抗辯經核，尚無可採。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於前案訴訟判決確定後，其交付系爭貨物之義務已屬給付不能，且應歸責於被上訴人，而依債務不履行之法律關係，請求被上訴人依貨價如數賠償，確屬有據。而被上訴人所為時效抗辯，核無可採。且系爭貨物之運費為美元計價，此為兩造所不爭，則其債務不履行之損害賠償自亦應依美元計算，從而，上訴人請求被上訴人給付4萬9647點5美元，並自起訴狀繕本送達翌日即89年8月9日起至清償日止之法定利息部分，自屬有理由，應予准許。惟上訴人合併聲明被上訴人就上開給付額，應依清償時當日之中華民國台灣銀行美金折合新台幣之牌告匯率折合新台幣給付部分，則因外國貨幣之債，僅債務人得依給付時給付地之市價，以我國通用貨幣給付之，債權人並無直接請求折算為我國通用貨幣給付之權利，此觀民法第202條前段之規定自明，上訴人此部分聲明顯屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，誤為上訴人敗訴之判決，顯有未合，上訴論旨，求予廢棄，洵屬有理，應廢棄改判如主文第二項所示。並依兩造陳明，分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告。至上訴人上開請求不應准許部分，原判決予以駁回，並無不合。上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第14庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。