95年度重上字第191號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：95 年 10 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第191號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　丁福慶律師複　代理人　陳智勇律師被　上訴人　濟生股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張家豪律師莊佳樺律師被　上訴人　丙○○ 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣士林地方法院94年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認被上訴人間就附表一、二所示不動產所設定最高限額抵押權之抵押債權不存在。被上訴人濟生股份有限公司應塗銷如附表一、二所示不動產所設定之抵押權。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由 上訴人起訴主張：伊以原法院士林簡易庭89年度士簡字第1165號和解筆錄為執行名義，向原法院民事執行處聲請拍賣被上訴人丙○○所有如附表一、二所示不動產（下稱系爭不動產）。系爭不動產之鑑定價格為新臺幣（下同）514萬元，惟其上已設有訴外人台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商銀）之第1順位本金最高限額560萬元抵押權及被上訴人濟生股份有限公司（下稱濟生公司）之第2順位本金最高限額700萬元抵押權（下稱系爭抵押權），台北國際商銀聲明參與分配之債權為315萬元，濟生公司則為700萬元，原法院民事執行處乃於93 年10月22日通知伊系爭不動產拍賣無實益。然系爭抵押權之存續期間自87年1月16日起至117年1月15日止，濟生公司主張之債權卻係發生於86年間，顯非系爭抵押權效力所及。又濟生公司未能證明其對丙○○確有貨款債權存在，且丙○○於85年11月25日以前，原名為戴清國，但濟生公司所提出85年1月1日生效之授與代理簽章契約書，立契約書人欄竟簽署丙○○、蓋用戴清國印章，且所提同日簽訂之經銷商合約書，亦未經丙○○簽名用印，均屬虛偽；尤其丙○○係由濟生公司投保勞、健保，並由濟生公司開立所得扣繳憑單，丙○○與下游廠商之交易亦由濟生公司直接開立發票，益證其間非經銷關係，而係僱傭關係，丙○○對於濟生公司未能收回之貨款，不負清償之責。縱認丙○○於86年3月7日未清償濟生公司之帳款為149 萬4,885元，亦不可能於同年12月5日止即暴增至700萬元，況濟生公司之貨款請求權已於88年間罹於2年之時效而消滅，伊為保全債權，自得代位丙○○主張消滅時效之權利。再者，濟生公司遲至93年間均未實行其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅。另濟生公司所持丙○○簽發如附表三所示面額合計700萬元之支票（下稱系爭支票），非屬濟生公司資產負債表所載項目，其票據債權顯不存在；即令屬實，因其收票日期均為86年12月5日，該票據債權亦已罹於時效而消滅，更非系爭抵押權效力所及。爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在，併依民法第242條、第767條規定，求為判命濟生公司塗銷系爭抵押權等語。 濟生股份有限公司辯以：丙○○於85年前即為伊之經銷商，雙方於85年1月1日簽訂之經銷合約書，經銷期間自85年1月1日起至88年6月30止，惟丙○○積欠伊貨款，迄至86年3月7日止，尚有149萬4,885元未清償，嗣經伊記大過3次，並於86年6月23日委請律師致函丙○○終止經銷合約。因丙○○於經銷期間積欠伊帳款700萬元，乃於86年12月5日交付系爭支票，以清償積欠之貨款，復於87年1月16日提供系爭不動產為伊設定系爭抵押權，承認是項債權之存在。惟系爭支票屆期提示，均不獲兌現，且系爭支票中最早一紙之發票日為88年1月30日，其時效應於89年1月31日始完成，依民法第880條規定，系爭抵押權最早應於94年1月31日消滅，惟伊已於93年10月14日向原法院民事執行處聲明參與分配，自無抵押權消滅之問題。再者，丙○○已於94年4月11日出具債務承認書，承認積欠伊700萬元貨款，而系爭支票之票據債權皆發生於系爭抵押權設定後，自為系爭抵押權效力所及等語。丙○○則以：系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語為辯。 原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在。㈢濟生公司應塗銷系爭抵押權。被上訴人則均聲明：上訴駁回。 兩造不爭執之事實（本院卷第64、91、93、95、96頁）：㈠上訴人與丙○○於90年1月19日在原法院成立89年度士簡字第1165號和解筆錄，丙○○願給付上訴人208萬7,5 00元及自90年1月1日起至清償日止，按年利率6%計算之利息。惟丙○○迄今僅清償20萬元，餘款迄未清償，上訴人乃據以對丙○○所有系爭不動產聲請強制執行，經原法院以93年度執字第15119號清償票款執行事件（下稱系爭執行事件）受理（原審卷第8、9頁，和解筆錄、原法院民事執行處通知）。㈡系爭不動產於82年7月7日有設定台北國際商銀之第1順位本金最高限額560萬元抵押權（存續期間自82年6月30日起至 112年6月29日止），並於87年1月20日有設定濟生公司之系爭抵押權（存續期間自87年1月16日起至117年1月15日止），台北國際商銀向原法院民事執行處聲明參與分配之債權額為315萬元，濟生公司於93年10月14日聲明參與分配之債權額為849萬4,885元，而系爭不動產經原法院執行處囑託鑑定價格為514萬元。嗣原法院民事執行處以系爭不動產執行結果，無人應買，視為撤回執行，並於94年12月6日核發債權憑證予上訴人（同卷第10-69頁，系爭執行事件卷，土地登記謄本、濟生公司之參與分配聲明狀）。㈢丙○○原名戴清國，於85年11月22日始改名（本院卷第47頁，戶籍謄本）。 上訴人主張被上訴人間並無經銷關係，丙○○亦無積欠濟生公司貨款等語，惟為被上訴人所否認。經查：㈠被上訴人抗辯其間有經銷關係，丙○○有積欠濟生公司貨款等節，固據提出丙○○欠款證明單、85年1月1日經銷商合約書、欠款明細表、存證信函、掛號函件收據、債務承認書、丙○○自86年1月至5月積欠貨款明細表、授與代理簽章契約書等件為證（原審卷第93-99、189、231-257、272-275頁），惟為上訴人所否認，因上開書證均為私文書，依民事訴訟法第357條規定，應由被上訴人證其真正，縱令部分私文書經本人或代理人簽章，而推定為真正，亦祇能認為有形式之證據力，尚難遽認其內容足以證明待證之事實，而有實質之證據力（最高法院48年台上字第837號判例參照），仍須被上訴人舉證以實其說。㈡濟生公司就其與丙○○簽訂之經銷合約，先後提出二份經銷商合約書為證（原審卷第96、273、274頁），其上立合約書人欄，前者未見丙○○（原名戴清國）簽章用印，後者卻經簽署「戴清國」並蓋用「戴清國」方形印章，二者顯有不同。雖濟生公司辯稱後者可能係取自丙○○云云（同卷第270 頁），惟丙○○既於94年12月23日在原審結稱：「（問：此份經銷合約是否實在？提示證三經銷合約書〈指前份合約書〉）實在。（問：為何無你蓋章？）有我蓋章，是蓋『長條章』」等語（同卷259、263頁），自與上開合約書有關丙○○之用印方式不合，是濟生公司前揭所辯，自難採信。又丙○○於85年11月22日始登記改名，有戶籍謄本可稽（本院卷第47頁），其於85年1月1日前揭合約書簽訂時，應無使用11個月後改用之新名，倘其有在85年1月1日經銷商合約書上簽章，衡情亦應以原名「戴清國」簽署於同日生效之授與代理簽章契約書（同卷第275頁），然該授與代理簽章契約書之立契約書人欄竟以「丙○○」名義簽章及用印，且僅蓋用濟生公司之印章，未經其負責人簽章，亦與常情不合。此外，丙○○復未遵期舉證證明其於改名前早已使用新名之事實（本院卷第97頁），濟生公司亦未證明該授與代理簽章契約書何以未經濟生公司負責人簽章之事實，顯見該授與代理簽章契約書係為配合前揭經銷商合約書而製作。是前揭經銷商合約書及授與代理簽章契約書均難為有利於被上訴人之認定。㈢按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而由製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年度台上字第362號判決參照），惟其間必無僱傭關係存在至明。又依勞工保險條例第6條第1項規定，勞工應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位；全民健康保險法第14條第1 項第1款、第8條第1項第1款第㈢、㈣目並規定，被保險人應以其雇主為投保單位；所得稅法第89條第2項亦規定：給付薪資、利息、佣金等所得，其扣繳義務人為事業負責人，納稅義務人為取得所得者。查被上訴人抗辯丙○○為濟生公司之經銷商，固據提出前揭經商合約書及授與代理簽章契約書為證，姑不論其實質之證據力，依前揭說明，被上訴人間之法律關係可能具有買賣、行紀或代辦商契約之性質，絕無可能為僱傭關係，濟生公司亦不可能為丙○○之全民健康保險、勞工保險之投保單位，更非為丙○○申報含薪資所得之扣繳義務人。惟依濟生公司所提丙○○86年1月起至同年5月止，每月應收帳款竟有「勞保費」、「健保費」、「扣繳稅額」等項記載（原審卷第231、237、238、241、242、246、247、252、253、257頁），丙○○並於94年12月23日在原審結稱：「我跟我員工都是掛在濟生公司勞健保名下」、「我與我員工所得稅都是申報在濟生公司名下」、「濟生公司開扣繳憑單給我」等語明確（同卷第245、246頁），再參以前揭應收帳款「扣繳稅額」欄所載金額換算結果，既非銷貨金額5%之營業稅，亦非代扣丙○○佣金10%之執行業務所得，而係薪資所得稅等情，可知濟生公司係以雇主身分，為丙○○投保全民健康保險、勞工保險，並申報薪資所得。倘丙○○為濟生公司之經銷商，其對外交易，應以自己名義開立發票交付買受人，而非由濟生公司開立發票，惟丙○○竟結稱：其經銷商品直接用濟生公司之發票給下游，濟生公司出貨予其及其出貨予下游有價差時，仍然開濟生公司之出貨價發票予下游等語（同卷第263頁），顯與常理有悖。益證被上訴人間之關係與前揭經銷商契約關係不同，所辯其間有經銷合約關係云云，要無足取。㈣濟生公司所提86年6月23日存證信函（同卷第97、98頁），其內容略以：被上訴人間於85年1月1日簽訂經銷商合約書，因丙○○迄今已被記大過3次，依該合約書第14條約定，濟生公司終止該經銷合約等語，惟有關「記大過」之事由，前揭存證信函及經銷商合約書竟告闕如。又依濟生公司所提丙○○欠款證明書及欠款明細表記載，丙○○於84年4月20日積欠濟生公司299萬4,885元，自84年4月開始攤還，迄至86 年3月7日止，尚欠帳款149萬4,885元（同卷第93、94頁）；又依濟生公司所提丙○○自86年1月份起至同年5月份止之貨款明細表記載，丙○○共積欠1,367萬2,236元（同卷第227 、231-257頁），果爾，丙○○積欠款項總計應為1,516萬7,121元【1,494,885＋13,672,236=15,167,121】。惟丙○○ 竟稱：前揭欠帳款149萬4,885元，有包含1,367萬2,236元云云（同卷第260頁），非但矛盾，益徵丙○○根本不清楚濟生公司所謂其欠款來源與數額。況濟生公司於86年6月23日終止前揭經銷合約時，丙○○積欠之款項總計1,516萬7,121元，惟濟生公司竟與丙○○結算債務為700萬元，其間相差高達816萬7,121元，顯與常情不合。倘丙○○有積欠濟生公司上開帳款，依其所述於86年6月份總欠貨款為700萬餘元，有打掉一點餘頭，只開700萬元支票等語（同卷第260頁），則其間債務應於86年6月即告確定，但丙○○卻於94年4月11日出具債務承認書予濟生公司（同卷第160頁），內載其於「85年至88年間」積欠濟生公司未交付貨款共計700萬元，迄未償還云云，核與欠款證明單及欠款明細表之記載不符，殊難採信。㈤濟生公司於93年10月14日以其對丙○○有債權849萬4,885元【1,494,885（84年4月之欠帳款，清償至86年3月7日止之應收分期款餘額）+7,000,000（系爭支票退票款）=8,494,885】，而向原法院聲明參與分配（同卷第67、68、157頁），即令丙○○出具之債務承認書屬實，其亦僅表明其積欠700 萬元貨款之期間為「85年至88年間」；況依丙○○出具予濟生公司之欠款證明單約定，丙○○係每月還款5萬元，每3個月為一期，開立支票清償，則每紙支票面額應為15萬元，惟觀之上開700萬元貨款支票，係以每月為一期，支票面額有 10萬元、20萬元、43萬元、47萬元不等，顯與上開欠款證明單之約定不同。足證濟生公司主張丙○○積欠其貨款債務 700萬元，係丙○○於簽訂85年1月1日經銷商合約書後所發生者，與前揭應收分期款149萬4,885元分屬二筆債務。嗣濟生公司於本件再予翻異，並辯稱上開700萬元貨款債務，係包括前揭應收分期款149萬4,885元云云（同卷第84-86頁），核與其於聲明參與分配時所述及陳報之應收帳款統計表、欠款明細表不符（同卷第157-159頁），濟生公司復未舉證證明二筆債務如何清償至僅餘700萬元之事實，此部分之抗辯，自難採信。又縱認丙○○前積欠濟生公司貨款，截至86年3月7日止尚有應收分期帳款149萬4,885元未清償一節屬實，惟依民法第127條第8款規定，濟生公司對丙○○是項貨款請求權因二年間不行使而消滅，則上訴人於94年3月8日、同年5月12日先後具狀以丙○○怠於行使權利，其為保全債權而依民法第242條規定，代位丙○○行使時效抗辯權，拒絕給付是項貨款（同卷第113、174、175頁），即非無據。至濟生公司於94年4月19日所提丙○○於94年4月11日出具之債務承認書，僅係針對所謂700萬元貨款債務，核與上開應收分期帳款149萬4,885元無涉，尚難比附援引，遽謂丙○○亦已承認上開應收分期帳款149萬4,885元債務。㈥按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制」、「所謂權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳」，所得稅法第22條、商業會計法第10條第2 項分別定有明文。如前所述，倘被上訴人間有經銷合約關係，濟生公司於86年6月間確定其對丙○○有700萬元之貨款債權，依上開規定，濟生公司應於86年度資產負債表上將是項債權登載入帳，惟其當年度之資產負債表「應收帳款」欄僅記載579萬2,809元（本院卷第114頁）；縱認濟生公司同意丙○○以系爭支票清償上開貨款債務，因系爭支票之交付日期為86年12月5日，依上開規定，濟生公司亦應將之登載入帳，惟濟生公司86年度資產負債表「應收票據」欄竟僅記載210萬7,307元（同上頁），顯見被上訴人前揭所述均與帳冊實際登載情況不符。又濟生公司當年度申報營所稅之損益表，並無是項債權之記載（同卷第115頁），且未依命提出損益表（同上卷第98頁），丙○○更未提出還款記錄、經銷帳冊、出貨明細為佐證（原審卷第260、261頁），益證被上訴人所辯丙○○積欠濟生公司貨款700萬元一節非實。㈦綜上，被上訴人間並無經銷商合約關係；即令有之，丙○○亦無積欠濟生公司貨款700萬元；縱認濟生公司對丙○○有應收分期帳款149萬4,885元，亦因上訴人代位丙○○行使時效抗辯權，拒絕給付，濟生公司對丙○○之是項帳款（即貨款）請求權已在88年3月7日罹於時效而消滅。 上訴人復主張系爭支票之票據債權並不存在等語，亦為被上訴人所否認。經查：㈠按「票據為無因證券，簽發或交付票據之原因有多端，非僅借款一種。故不能單憑被上訴人持有系爭票據，遽認兩造間存有金錢借貸關係。本件被上訴人主張上訴人簽發（或背書）票據向伊借款，上訴人否認兩造間有借貸關係或交付借款之事實，被上訴人自應就該消費借貸關係負舉證之責任。」、「票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任」，最高法院92年度台上字第1946號、89年度台上字第85號判決要旨參照。㈡被上訴人抗辯丙○○為清償貨款700萬元，而於86年12月5日簽發交付系爭支票以為清償等語（本院卷第97頁），顯見丙○○交付系爭支票之原因關係為清償貨款，上訴人既否認被上訴人間有經銷合約關係，亦否認丙○○有積欠濟生公司貨款之事實，依前揭說明，被上訴人自應就該經銷合約關係及丙○○積欠貨款之事實負舉證之責。惟承前所述，被上訴人間並無經銷商合約關係；即令有之，丙○○亦無積欠濟生公司貨款700萬元；縱認濟生公司對丙○○有應收分期帳款（貨款）149萬4,885元，其請求權亦已罹於時效而消滅，被上訴人復未舉證以實其說，其上開抗辯，要無可採。 上訴人又主張系爭抵押權所擔保之抵押債權並不存在等語，仍為被上訴人所否認。經查：㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院82年度台上字第2832號、92年度台上字第370 號、94年度台上字第2217號判決參照）。㈡本件系爭抵押權設定契約書雖載明系爭不動產之擔保權利總金額為「本金最高限額新台幣柒佰萬元」、權利存續範圍為「自民國87年1月16日起至117年1月15日止計叁拾年」、債務清償日期為「依照各個債務契約分別規定其清償日期」等字（原審卷第129、130頁），惟並未記載系爭抵押權所擔保之債權，亦未將其所擔保之債權登載於土地登記簿，縱認被上訴人所稱丙○○為擔保清償貨款而設定系爭抵押權予濟生公司一節屬實（本院卷第98頁），然土地登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載是項債權，依前揭說明，該貨款債權即難認係系爭抵押權所擔保之債權，即非系爭抵押權效力所及；況系爭抵押權為概括最高限額抵押權，因被上訴人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，且被上訴人間並無經銷合約關係，即令有之，丙○○亦無積欠濟生公司700 萬元貨款債務之情事，已如前述，自難認系爭抵押權為有效。是被上訴人所辯系爭抵押權所擔保之債權仍存在云云，要無可取。㈢按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。上訴人以原法院士林簡易庭89年度士簡字第1165號和解筆錄為執行名義，向原法院民事執行處聲請拍賣丙○○所有系爭不動產，因系爭不動產之鑑定價格為514萬元，第1順位本金最高限額抵押權人台北國際商銀聲明參與分配之債權為315萬元，倘無其他優先權人聲明參與分配，上訴人將可受償，惟因濟生公司主張系爭抵押權而以債權額本金700萬元聲明參與分配，致原法院民事執行處於93年10月22日以系爭不動產拍賣無實益通知上訴人，並依強制執行法第95條第2項視為撤回執行結案，業經本院調閱系爭執行事件卷查明無誤，則系爭抵押權是否存在，攸關上訴人有無拍賣系爭不動產之實益。準此，上訴人提起本件確認系爭抵押權不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，合於上開規定，自應准許。㈣按受命法官為闡明訴訟關係，為整理並協議簡化爭點事項者，當事人應受其拘束。未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項前段、第276條第1項、第446條第1項本文分別定有明文。所謂未於準備程序主張之事項，係指未經當事人於準備程序提出攻擊或防禦之陳述或該當事人之聲明（同法第271條規定參照）。查濟生公司於95年9月13日始具狀抗辯上訴人對其與丙○○間設定系爭抵押權，似指詐害伊債權，因撤銷詐害債權之撤銷權期間已過，上訴人無提起本件確認之訴之利益，濟生公司已將不獲兌現之系爭支票票款列入88年至89年之資產負債表應收票據金額項內等語（本院卷第165、166頁），惟上開抗辯為濟生公司於原審、本院受命法官整理並協議簡化爭點（同卷第64、65、95、96頁）及95年7月31日準備程序終結前，所未曾提出之新攻擊防禦方法，依前揭說明，濟生公司自應受上開爭點之拘束，且不得於準備程序終結後再行提出上開抗辯，其是項主張，不應准許。又上揭各項，無非濟生公司事後之補救作為，仍不足以影響本院之事實認定，附此說明。 上訴人所稱系爭抵押權屬概括最高限額抵押權，自屬無效，縱令有效，其抵押權亦已罹於時效而消滅，濟生公司應負責塗銷系爭抵押權之登記等語，則為被上訴人所否認。經查：㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高法院66年台上字第1097號判例參照。惟定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。此觀最高法院83年台上字第1055號判例亦明。後一判例乃前判例之補充，即定有存續期間之最高限額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止，惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權之情形，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2780號判決參照）。㈡本件被上訴人所辯其間有簽訂前揭經銷商合約書，丙○○為擔保依該經銷合約所生之貨款債權，而設定系爭抵押權予濟生公司等語，縱令屬實，惟濟生公司既於86年6月23日終止該經銷合約，本院亦認定濟生公司對丙○○無既存之貨款債權，而將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，揆諸前揭說明，依抵押權之從屬性，應許丙○○請求濟生公司塗銷系爭抵押權設定登記。更何況系爭抵押權未記載所擔保之債權基礎關係，自屬概括最高限額抵押權，且被上訴人間並無經銷合約關係，即令有之，丙○○亦無積欠濟生公司700萬元貨款債務等情，已如前述，自難認系爭抵押權為有效，亦應許丙○○請求濟生公司塗銷系爭抵押權設定登記。被上訴人所辯各節，亦無可採。㈢次按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」、「商人、製造商、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行使而消滅」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第320 條、第127條第8款、第880條分別定有明文。縱認被上訴人間有簽訂前揭經銷商合約書，丙○○因而積欠濟生公司貨款700萬元，並交付系爭支票以為新債清償，又設定系爭抵押權以為擔保（本院卷第97頁）。惟系爭支票嗣經提示，均不獲兌現（原審卷第94、95、100、101、106、107頁），即屬新債務不履行，依前揭第320條規定，上開貨款舊債務仍不消滅。而上開貨款債務於86年6月間既經被上訴人結算確定，濟生公司逾2年間不行使其貨款請求權，應認系爭抵押權所擔保之貨款請求權，於88年6月間已因時效而消滅，上訴人為保全債權，早於94年3月8日在丙○○出具債務承認書前，即代位丙○○行使時效抗辯權，拒絕給付貨款（同卷第 113、174 、175頁），合於前揭第127條第8款、同法第144 條第1項規定，自屬有據。又濟生公司於88年6月上開貨款請求權消滅時效完成後，遲至93年10月14日始向原法院民事執行處具狀聲明參與分配，顯已逾5年始實行其抵押權，依前揭第880條規定，系爭抵押權業已消滅，依上述㈡說明，更應許丙○○請求濟生公司塗銷系爭抵押權設定登記。至被上訴人既均自認系爭抵押權所擔保之債權為上開貨款債權等語無誤（本院卷第98頁），自難以系爭支票之票據債權作為系爭抵押權所擔保之債權，進而判定實行系爭抵押權之消滅時效，附此敘明。㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。如前所述，系爭抵押權既無擔保之貨款債權存在，將來亦確定不再發生債權，且屬概括最高限額抵押權，縱有貨款債權，亦因其請求權消滅時效完成後，濟生公司逾5年不實行其抵押權而消滅，丙○○依前揭第767條中段規定，自得請求濟生公司塗銷系爭抵押權設定登記，因丙○○怠於行使該項權利，上訴人為保全其債權，依前揭第242條規定，代位丙 ○○行使該項權利，洵屬有據。 從而，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在，併依民法第242條、第767條規定，請求濟生公司塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　 3　　日民事第十六庭審判長法　官沈方維法　官王淇梓法　官張競文正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　4 　　日書記官章大富附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上字第191號

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