臺灣高等法院95年度重上字第351號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第351號上　訴　人即反訴原告　乙○○ 訴訟代理人　洪堯欽律師劉健右律師程學文律師被上訴人　星創科技股份有限公司兼　法　定代　理　人　丙○○ 追　　　加反訴被告　甲○○○○○○ 法定代理人　丙○○ 共　　　同訴訟代理人　郭睦萱律師上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年5月 26日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年1月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之反訴及假執行之聲請均駁回。第二審及追加之反訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、按於第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人即反訴原告乙○○（下稱乙○○）於上訴聲明狀就反訴部分（一）先位聲明求為：被上訴人星創科技股份有限公司（下稱星創科技公司）與被上訴人丙○○（下稱丙○○，與星創科技公司合簡稱被上訴人）應連帶給付乙○○新台幣（下同）9676萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）備位聲明求為：１、星創科技公司應給付乙○○9676萬3983元或丙○○應給付乙○○9676萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、前項給付，任一被上訴人為給付時，他被上訴人於其給付範圍內免為給付（見本院卷（一）第15頁）；嗣追加甲○○○○○○ ○○○○○○○○○○（Cayman）Inc.即星創科技（開曼）公司（下稱星創開曼公司，與被上訴人合簡稱被上訴人等）為反訴被告，並變更聲明：（一）先位聲明求為：被上訴人等應連帶給付乙○○9676萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）備位聲明求為：１、星創科技公司應給付乙○○9676萬3983元或丙○○應給付乙○○9676萬3983元或星創開曼公司應給付乙○○9676萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、前項給付，任一人為給付時，他人於其給付範圍內免為給付（見本院卷（一）第25頁反面）；嗣復更正反訴部分聲明，（一）先位聲明求為：１、被上訴人應連帶給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、丙○○應與星創開曼公司連帶給付乙○○3850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）備位聲明求為：１、丙○○應給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、星創科技公司應給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。３、前2項給付，於任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。４、丙○○應給付乙○○3850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。５、星創開曼公司應給付乙○○3850萬元，及自95年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。６、前2項給付，於任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務（見本院卷（五）第170頁、171頁）。雖被上訴人等陳明不同意追加星創開曼公司為反訴被告，惟查乙○○自原審時起，即主張其依投資協議書係欲投資星創科技公司，但丙○○告知僅能依投資星創開曼公司，間接控股星創科技公司之方式進行。且乙○○追加星創開曼公司為反訴被告之根據仍無非係欲取回其依投資合作協議書所給付之投資款，其請求之基礎事實並無不同，且自原審時起兩造就此即已為充分攻擊防禦。且丙○○亦係星創開曼公司之法定代理人，並自原審時起即抗辯乙○○依投資合作協議書所投資之對象係星創開曼公司，因而乙○○追加星創開曼公司為反訴被告，並未妨害被上訴人等之防禦及延滯訴訟，應予准許。至於乙○○反訴請求金額之更正，核係減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，亦無不當，核先敘明。二、被上訴人等雖主張乙○○對於星創開曼公司之請求部分，應適用英屬開曼群島國法，且我國法院對於星創開曼公司並無管轄權云云。惟查本件追加反訴被告星創開曼公司係外國人，故本件固具有涉外因素，惟關於星創開曼公司之國際管轄權部分，本件乙○○及星創開曼公司之負責人丙○○係我國人，並實際居住於國內，且協議書之簽約地亦係在我國，指定代收認股款之星創科技公司更係我國法人，所有契約相關之因素均與我國法域具有真實牽連關係，則類推我國民事訴訟法第20條及第248條規定，我國法院對於追加反訴被告星創開曼公司當然具有管轄權。而就準據法部分，經查乙○○對於星創開曼公司反訴請求部分，係主張其依91年4月1日所簽訂之投資協議書並未約定每股價格之成立要件，又係未經我國認許之外國法人在我國境內發行新股，違反我國公司法之強制規定而無效，並以伊受星創開曼公司負責人丙○○之詐欺而主張撤銷意思表示，請求不當得利及損害賠償。就是否牴觸我國強制規定而無效部分，涉及我國公共秩序，自應依我國法，而詐欺侵權行為及不當得利部分，依涉外民事法律適用法第8條、第9條第1項之規定，其應適用事實發生地及行為地法亦即我國法，並無疑義。至於關於契約效力部分，本件係屬依法律行為發生債之關係，因星創開曼公司與乙○○間於91年4月1日之投資合作協議書並未約定準據法，無從依當事人意思定其應適用之法律（見原審卷一第78頁），且兩造異其國籍，惟行為地係在我國，則依涉外民事法律適用法第6條第2項規定，自應依我國法。從而，被上訴人等主張本院對於星創開曼公司無管轄權及本件此部分應適用開曼群島法律，經核均無可採。貳、實體方面甲、本訴部分：一、被上訴人主張：（一）乙○○為麗源建設股份有限公司（下稱麗源公司）之實質大股東，其以地主身分與麗源公司合建共同出售「麗寶科技總部」房屋2戶及車位20個、總價金為1億5125萬元予星創科技公司，其中土地價金為9359萬元，房屋價金為5766萬元，麗源公司復折讓裝潢費1755萬元，故總價金更正為1億3370萬元。上項房地產價金之付款方式為民國91年3月6日星創科技公司匯款5870萬元予乙○○。91年9月25日再匯8500萬元予乙○○，其中7500萬元為尾款，房地買賣價金已付清，房地亦過戶交易完成。而多匯予乙○○之1000萬元，乃因星創科技公司向慶豐銀行貸款1000萬元於91年8月11日到期，由於資金吃緊一時無法償還，故向銀行申請展延。但銀行要求須增加有還款實力之連帶保證人，其時乙○○已係星創開曼公司大股東，彼此關係尚稱良好，故請其擔任連帶保證人；但乙○○表示開立保證本票1000萬元予銀行具有風險，因此要求星創科技公司於房地抵押貸款（當時正在申請作業中）核撥時多匯1000萬元保證金作為其同意擔任連帶保證人之條件，並表示在該1000萬元貸款到期時其會負責清償所有貸款。星創科技公司遂表示同意，乙○○即於91年8月16日擔任星創科技公司向慶豐銀行貸款1000萬元之連帶保證人，銀行因而同意將該貸款展延半年。星創科技公司並依約定於91年9月25日房地貸款1億元，核撥時多匯1000萬元予乙○○作為保證金。嗣慶豐銀行之貸款已在92年2月間由星創科技公司及其他連帶保證人及乙○○共同清償，乙○○僅代為償還銀行42萬6668元，其本票之保證責任並已解消，至此乙○○已無法律原因持有該保證款，自應依據民法第179條不當得利之法律關係，將1000萬元扣除42萬6668元之餘額957萬3332 元加給法定利息返還予星創科技公司。（二）另乙○○又於91年2月4日與丙○○簽訂投資合作協議書（下稱「第一份協議書」），於第1條約定：「乙方（即乙 ○○）同意以1億6000萬元之價款，向丙方（即星創開曼公司）股東購買佔丙方總股數10%之股份，共計332萬619 8股」。嗣丙○○除於91年2月5日報請董事會同意外，乙 ○○復於同日在股東名冊上列為股東編號92號，持股為332萬6198股，佔總股數10%，故乙○○已成為該公司之股東，並行使股東之權利出席股東會。又乙○○交付丙○○股款共2次總計6370萬元，第1筆500萬元為乙○○在91年2月4日簽訂合約時交付丙○○，付款人為玉山商業銀行，支票號碼為000000000號，發票日為91年2月7日之支票1張，第2筆5870萬元為乙○○在91年2月25日分3次匯入丙○○ 指定代收之星創科技公司在臺灣中小企業銀行戶頭，故乙○○尚欠丙○○股款計9630萬元。依據第一份協議書第3 條第2項規定，乙○○應依下列方式支付股款：「剩餘價款，乙方及戊方同意俟上述丁方房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由丁方逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之」。星創科技公司以所購之房地向臺灣中小企業銀行五股分行抵押貸款1億元，惟實際房地貸款撥付時，乙○○ 向星創科技公司負責人許妙華及丙○○請求將貸款先償還買賣土地上原有之抵押權方便過戶無負擔之房地產，故丙○○同意將貸款先撥付乙○○指定之貸款銀行，惟嗣後丙○○屢次向乙○○請求給付股價之尾款9630萬元，乙○○均置之不理，丙○○乃以成功郵局第33號存證信函催告其於文到7日內付款，亦置若罔聞，而乙○○給付股款之清償期早已屆至，自應給付所欠之股款9630萬元予丙○○及加給法定利息。二、乙○○則以：伊雖與丙○○簽訂上開1億6000萬元之第一份協議書，嗣伊並依約於91年2月25日匯款5870萬元予星創科技公司，且於91年2月4日簽訂第一份協議書當日，丙○○更與星創科技公司另外共同連帶向伊借款500萬元，伊以支票500萬元支付，該款項嗣亦轉為股款。惟上開協議書之內容不明確，伊亦無向丙○○購買股票之意思，該協議書應未合法成立，且因伊本意係要投資並挹助資金於星創科技公司以成為該公司之經營權大股東，並非欲向丙○○個人購買股權，更非要投資無關之星創開曼公司。嗣伊發現該投資合作協議書內容與雙方商議之內容不符，因此與丙○○交涉，雙方亦於事後合意解除上開第一份協議書，而因丙○○向伊告稱星創科技公司為星創開曼公司之百分之百轉投資公司，故如欲投資星創科技公司，僅能以投資星創開曼公司控股星創科技公司之方式進行，故由丙○○代表星創開曼公司與伊另訂91年4月1日之投資合作協議書（下稱「第二份協議書」），約定仍由伊以1 億6千萬元另向星創開曼公司認購增資後總股權數之30%之增資股權，合計1417萬5593股，而股金約定由星創科技公司代收。故上開第一份協議書業經合意解除而不存在，雙方僅存在1億6000萬元之第二份協議書，即使如被上訴人所謂第一份協議書未經合意解除，伊亦得主張受詐欺而撤銷及依侵權行為請求損害賠償。又因第一份協議書買賣標的之股份係由星創開曼公司未經認許而在我國境內所發行，亦屬自始無效，則丙○○應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，伊亦得主張解除契約。惟被上訴人卻謂第一份協議書及第二份協議書係各別金額均為1億6000萬元之投資協議，並依上開未成立生效，或業經撤銷、解除之第一份協議書請求伊給付9630萬元股款，應屬無據。至於星創科技公司匯予其1000萬元部分，實係第二份協議書簽訂後，伊對股價仍不滿意，與丙○○交涉後，星創開曼公司同意降價為每股5元，星創科技公司匯還其溢付之股款，並非保證金，星創科技公司請求伊返還，亦無理由等語。乙、反訴部分：一、乙○○主張：（一）伊與丙○○於合意解除上開第一份協議書，而另由丙○○代表星創開曼公司與伊另訂上開第二份協議書後，伊即於91年4月1日第二份協議書訂定同日匯款200萬元予星創科技公司，而丙○○則開立同額之借款收據 (見原審卷一第200頁)，嗣伊又先後於91年4月8日、10日、23日、同年5 月3日、7日、21日、同年6月14日、同年8月8日、至同年9月9日，共計匯款3650萬元予星創科技公司（明細表見原審卷一第186頁），連同伊依已合意解除之第一份協議書已支付之款項6370萬元（5870萬元＋500萬元），總計已支付1億220萬元。惟因上開第二份協議書未約定認購價格而未成立，且係未經認許之星創開曼公司在我國境內為發行新股之法律行為，違反公司法第371條第2項、第377條準用第19條第2項之強制規定，應屬無效。縱非自始無效，亦因該協議書所載股價仍然偏高，伊嗣後曾要求丙○○降低認購價格，至91年9月間，雙方達成每股降為5元之協議，伊因此共認購1417萬5593股，總投資金額降為7087萬7965元，其前後給付之投資金額已溢付3132萬2035元。其後伊又發現星創科技公司並非星創開曼公司之轉投資公司，而係另一星創維京公司之轉投資公司。且丙○○鼓吹伊投資時，曾稱已獲康柏電腦公司簽約成為星創科技公司發明軟體之代理商（見原審卷一第126頁宣傳簡介），及已獲得警政署所屬多個機關之合約等語均屬虛偽，而伊欲向星創科技公司查閱歷次股東會議紀錄及增資股股款到位之銀行帳冊，竟遭拒絕，伊始知受騙，已於93年3月30日去函撤銷第二份協議書 (見原審卷一第224頁)。從而，伊前依第一份協議書向星創科技公司支付之6370萬元，以及依第二份協議書向星創開曼公司支付（由星創科技公司代收）之3850萬元，均已無法律上之原因，伊自得請求返還。另丙○○曾代表星創科技公司於91年2月18日表示共同連帶請求伊代償星創科技公司之銀行貸款部分款項，包含伊擔任星創科技公司向慶豐銀行貸款之連帶保證人而代償之42 萬6668元，及以張忠權名義為星創科技公司向銀行代償之413萬7315元，共計456萬3983元，伊亦得請求返還。嗣星創科技公司雖曾於91年9月25日匯回給乙○○1000萬元，惟僅係清償上開部分溢付款項，並非被上訴人所稱伊擔任星創科技公司向慶豐銀行貸款連帶保證人之擔保，而經抵充伊代星創科技公司之墊款及91年2月4日投資協議經合意廢棄時其已支付之6370萬元後，星創科技公司仍應返還伊5826萬3983元。（二）而就反訴之請求權基礎，因第一份協議書內容不明確或無合意而未成立生效、因詐欺而撤銷、經伊主張權利瑕疵擔保而解除，至少亦係經雙方合意解除而失效；而另訂之第二份協議書亦因欠缺契約要件而未成立、違反強制規定而無效，至少亦經伊依法撤銷受詐欺之意思表示而失效。從而，伊自得依民法第113條、第179條、第184條、第197條、第259條等規定，請求丙○○與星創科技公司返還上開5826萬3983元，及請求丙○○及星創開曼公司返還3850萬元（至於乙○○於原審主張借貸請求權部分，於上訴時表示不再主張，見本院卷五第204頁）。且丙○○應依民法第184條、第185條、公司法第23條等規定，分別與星創科技公司，及與星創開曼公司負連帶給付責任，退而言之，即使非連帶債務，亦應構成不真正連帶債務。故伊提起反訴，（一）先位聲明求為：１、被上訴人等應連帶給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、丙○○應與星創開曼公司連帶給付乙○○3850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）備位聲明求為：１、丙○○應給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。２、星創科技公司應給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。３、前2項給付，於任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。４、丙○○應給付乙○○3850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。５、星創開曼公司應給付乙○○3850萬元，及自95年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。６、前2項給付，於任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。（三）上開先位、備聲明，伊均願供擔保請求宣告假執行。二、被上訴人等則以： 91年2月4日之第一份協議書及91年4月1日之第二份協議書，其當事人不同，係各別不同之投資契約，雖其金額均為1億 6000萬元，惟當初乙○○係與伊等協議預計以1000萬元美金為限度，而分2次投資，因此第一份協議書仍然有效存在，丙○○亦已依約移轉第一份協議書所載之332萬6198股予乙 ○○。而第二份協議書訂立後，確實因乙○○對於股價仍然不滿，經協商後雙方合意解除第二份協議書，而每股股款降為5元，並於91年4月8日另作成股份認購書（下稱「系爭股份認購書」）申請認股，翌日星創開曼公司董事會決議同意其認股1066萬3802股，應繳股款5331萬9010元，而乙○○自同年4月1日起陸續匯款進入指定代收之星創科技公司帳戶合計3850萬元，惟尚欠1481萬9010元，星創開曼公司未於本件請求。嗣乙○○又於91年5月9日以股份轉讓書（下稱系爭股份轉讓書）向丙○○購買星創開曼公司股票18萬5593股，因此股東名冊上乙○○之持股合計始變成1417萬5593股，乙○○稱星創開曼公司係依第二份協議書一次過戶1417萬5593股，並非事實。且第一份及第二份協議書均無不成立、無效之情形，丙○○亦未詐欺乙○○，乙○○主張撤銷上述協議書之意思表示，並請求伊等返還及賠償已付款項，更屬無據等語。參、本件經原審判決（一）乙○○應給付星創科技公司957萬3332元，及自93年2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）乙○○應給付丙○○9630萬元，及自93年2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）乙○ ○之反訴及假執行之聲請駁回。乙○○就原審判決其敗訴部分提起一部上訴（至於原審判決駁回乙○○反訴請求星創科技公司給付超過5826萬3983元之3850萬元本息部分及反訴請求丙○○給付利息超過自95年9月6日起至清償日止之利息部分，因乙○○就此部分未上訴而確定），並追加反訴被告星創開曼公司請求3850萬元本息。就本訴部分聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。就反訴部分聲明變更為：（一）先位聲明：１、原判決廢棄。２、上開廢棄部分：（１)被上訴人等應連帶給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（２）丙○○應與星創開曼公司連帶給付乙○○3850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。３、願供擔保請准宣告假執行。（二）備位聲明：１、原判決廢棄。２、上開廢棄部分：(１)丙○○應給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(２）星創科技公司應給付乙○○5826萬3983元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（３）前2項給付，於任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。（４）丙○○應給付乙○○3850萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（５）星創開曼公司應給付乙○○3850萬元，及自95年9月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（６）前2項給付，於任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付義務。３、願供擔保請准宣告假執行。被上訴人等就本訴部分則聲明：上訴駁回。反訴部分則聲明：（一）上訴及追加之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。肆、兩造不爭執之事實：（一）乙○○以地主身分與麗源公司合建並於91年2月4日共同出售「麗寶科技總部」房屋2戶及車位20個、總價金為1億5125萬元予星創科技公司，其中土地價金為9359萬元，房屋價金為5766萬元，麗源公司復折讓裝潢費1755萬元，故總價金更正為1億3370萬元。91年8月16日星創科技公司與慶豐銀行訂立增補契約，展延其1000萬元貸款，增加乙○○擔任連帶保證人，並開立1000萬元本票作為保證。慶豐銀行之貸款已於92年2月間，由星創科技公司及其他連帶保證人及乙○○共同清償。（二）乙○○及麗源公司於91年2月4日與丙○○及星創科技公司簽訂第一份協議書，於第1條約定：「乙方（即乙○○）同意以1億6000萬元之價款，向丙方（即星創開曼公司）股東購買佔丙方總股數10%之股份，共計332萬6198股」，第一份協議書由訴外人張忠權為見證人。而乙○○於91年2月4日當日即交付1紙付款人為玉山商業銀行，帳號為000-000000號，支票號碼為AE0000000號，發票日為91年2月7日、面額500萬元之支票予丙○○。（三）嗣乙○○與星創開曼公司另於91年4月1日簽訂第二份協議書，由乙○○以1億6000萬元認購星創開曼公司30%之股份，股款指定由星創科技公司代收。乙○○於同日即匯款200萬元至星創科技公司之慶豐銀行帳戶。但因乙○○對於股價仍覺過高，而與丙○○協商後，每股單價降為5元。乙○○因而於91年4月8日以系爭股份認購書向星創開曼公司申請認購增資股1399萬股，乙○○聲明確認其已閱讀過公司之章程並同意遵守（見原審卷（二）第33頁）。而於91年5月9日丙○○與乙○○又簽訂系爭股份轉讓書，記載：「本人，丙○○（稱為轉讓人），經過合理的衡量，同意轉讓星創科技（開曼）股份有限公司18萬5593股記名股票予乙○○（為受讓人）」（見原審卷（二）第45頁）。（四）乙○○分別於下列時間匯款至星創科技公司帳戶：91年2 月25日分3次匯款5870萬元（第一銀行帳戶）﹔91年4月1 日匯款200萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年4月8日匯款300萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年4月10日匯款200萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年4月23日匯款300萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年5月3日匯款1000萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年5月7日匯款400萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年5月31日匯款150萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年6月14日匯款700萬元（慶豐銀行帳戶）﹔91年8月8日匯款200萬元（第一銀行帳戶）﹔91年9月9日匯款400萬元（慶豐銀行帳戶）。（五）91年4月起星創開曼公司分別開立收據10份，其上均記載：「茲收到乙○○先生認購甲○○○○○○○○○○○○○○○○（Cayman ）Inc.股份之股款，計新台幣xx萬元整，無誤。立收據人：甲○○○○○○ ○○○○○○○○○○（Cayman）Inc，負責人：丙○○ 」。立收據日期及金額分別為4月1日之200萬元、4月8日之300萬元、4月10日之200萬元、4月23日之300萬元、5月3日之1000萬元、5月7日之400萬元、5月31日之150萬元、6月14日之700萬元、8月8日之200萬元、及9月9日之400萬元（見原審卷（二）第35頁至第44頁）。（六）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之土地買賣契約書、房屋（停車位）買賣契約書、裝潢協議書、銀行存摺、增補契約、91年2月4日第一份協議書、91年4月1日第二份協議書、91年4月8日系爭股份認購書、91年5月9日系爭股份轉讓書、丙○○於91年2月5日及26日簽發之收據、星創開曼公司於91年4月9日開立之收據（以上均影本）附卷可稽（見原審卷（一）第12至41頁、第51、52頁、76頁至78頁、卷（二）第33頁、35頁、37頁、45頁、卷（三）第307頁），自堪信為真實。伍、本件之爭點如下：甲、本訴部分（一）丙○○主張乙○○應給付股款價金9630萬元，有無理由？１、第一份協議書，是否合法成立？２、乙○○主張第一份協議書之標的不合法，依權利瑕疵擔保之規定主張解除契約，有無理由？３、第一份協議書是否業經乙○○與丙○○合意解除？４、乙○○於本院另主張詐欺撤銷第一份協議書，是否可採？５、乙○○就第一份協議書主張同時履行抗辯，是否有據？（二）星創科技公司主張乙○○應返還不當得利款957萬3332元，有無理由？１、星創科技公司於91年9月25日匯予土地銀行乙○○帳戶之 1000萬元，究為保證金，抑係乙○○溢付認股款之部分償還？乙、反訴部分：（一）乙○○以其與丙○○及星創開曼公司所簽立之4份股權交易合約均未合法成立為由，依不當得利規定，請求被上訴人等返還不當得利，有無理由？１、系爭第一份協議書是否合法成立？或已經撤銷、解除？２、系爭第二份協議書是否合法成立？或已經撤銷、解除？３、系爭股份認購書及系爭股份轉讓書之真意為何？４、乙○○向星創開曼公司認股行為是否違反強制規定而無效，而請求回復原狀有無理由？丙○○應否依民法總則施行法第15條規定與星創開曼公司就乙○○給付之3850萬元款項，負連帶責任？（二）乙○○以遭詐欺為由，依侵權行為及不當得利規定，請求被上訴人等負損害賠償責任，有無理由？六、本院就本訴部分之判斷甲、丙○○依第一份協議書請求乙○○給付尾款9630萬元本息，應屬有據：（一）乙○○主張第一份協議書未合法成立，尚非可採：１、乙○○雖主張91年2月4日之第一份協議書僅表示乙○○有向星創開曼公司之股東購買股份之意願，未就股份買賣之出賣人為約定，股份買賣契約尚未合法成立云云，惟為被上訴人所否認，而查第一份協議書第3條就付款方式約定「1.於本合約簽訂日時，交付支票抬頭為丙○○，合額新台幣伍佰萬元之即期票據。…」而乙○○亦確於91年2月4日簽約當日交付丙○○，付款人為玉山商業銀行，帳號為000-000000號，支票號碼為AE0000000號，發票日為91年2月7日、面額500萬元之支票1紙（見原審卷（一）第80頁）。且丙○○亦於翌日（91年2月5日）開立收據，記載：「茲收到乙○○先生購買甲○○○○○○ ○○○○○○○○○○（Caym an ）Inc.股份之股款，支票壹張，合計票面金額新台幣五百萬元整，無誤。立據人：丙○○」（見原審卷（一）第51頁）。乙○○雖稱該紙500萬元之支票係丙○○以星創科技公司需款周轉，而向其借貸云云，惟並未舉證以實，與丙○○所立收據不符，且證人張忠權亦證稱該紙500萬元支票即係投資款（見原審卷二第188頁），顯見該紙支票即係支付第一份協議書之價款，至為明確。又乙○○嗣更於91年2月25日分3次匯5870萬元至星創科技公司在第一銀行之帳戶繳交股款（見原審卷（一）第41頁存摺影本），此亦為乙○○所不爭執。則如乙○○於91年2月4日僅係表示意願，並未成立契約，即不致如約交付該紙500萬元支票。且雖然第一份協議書第1條僅記載：「乙方（即乙○ ○）同意以1億6000萬元之價款，向丙方（即星創開曼公司）股東購買佔丙方總股數10%之股份，共計332萬6198股」，似未言明所謂「丙方（星創開曼公司）股東」究屬何人，惟果如乙○○所言，其係欲投資星創科技公司，並非向丙○○購買星創開曼公司之股份，協議書上亦未約明出賣人，欠缺成立要件等語屬實，則該份協議書亦不致同時就付款方式約定乙○○應於簽約當日出具以丙○○為受款人之支票。則乙○○依該協議書既已同意向星創開曼公司之股東購買上開股份，而丙○○即屬星創開曼公司之股東，且協議書中就付款支票並言明以丙○○為受款人，則丙○○主張與乙○○依該協議書成立股份買賣契約，並無不合。至於乙○○雖又謂該協議書第3條雖另就前述支票以外之其餘尾款約定給付方式，並非支付予丙○○個人，足見並未與丙○○成立契約云云，惟經查該協議書第3條就剩餘價款之給付，係約定：「乙方（即乙○○）及戊方（即麗源公司）同意俟上述丁方（即星創科技公司）房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由丁方逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之。」既謂係「代收」，顯然該尾款並非屬於星創科技公司本身依約所應取得，與丙○○之主張並無不合。更何況，乙○○自原審時起從未否認該協議書之成立，僅主張該協議書與其本意不符，而於事後與丙○○「合意廢棄」，則其於上訴本院後另主張契約自始未有合意，顯已違反民事訴訟法第447條第1項之規定，已難准許。況且如乙○○自始即認與丙○○未有買賣股份之協議，則何來事後再與丙○○交涉合意解除原契約，蓋其於原審既稱事後與丙○○協商解除該協議，自係以自認該協議書已成立有效為前提。足見該協議書並非僅係表明有投資意願之宣示性文件而已，亦無任何出賣人不明或內容不明而未成立之情事，乙○○於上訴後為此反於其原審陳述之主張，至無可取。２、至於乙○○於上訴本院後復主張追加反訴被告星創開曼公司係依開曼群島法律設立之外國法人，並未經我國認許，依公司法第371條第2項，不得在我國境內營業，其卻在我國境內發行股份之行為，係屬無效，則第一份協議書即使係乙○○向丙○○購買股份，而非如第二份協議書係直接向星創開曼公司認購，亦因其契約標的之權利不存在，出賣人丙○○應負權利瑕疵擔保責任，其得主張解除契約云云，經查此一解除契約之攻擊方法係於上訴本院後始提出，明顯違反民事訴訟法第447條第1項規定，且乙○○向星創開曼公司認股行為尚難認為無效（見後述反訴部分），是乙○○此部分主張更無足採。（二）乙○○抗辯第一份協議書嗣後業經其與丙○○合意解除而不存在，亦非可信：按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例已有明言。本件丙○○係依第一份協議書請求乙○○履行債務，而乙○○對於其曾簽立該協議書並不爭執，且其所辯稱該協議書自始未成立生效，復非有據，已如前述，則丙○○就其請求權發生之要件事實，自已盡其舉證責任，乙○○復抗辯該協議書嗣後業經雙方合意解除，為丙○○所否認，則依上開說明，自應由乙○○就其主張合意解除之有利事實，負舉證責任。而乙○○主張之下列事證，經核均不能證明該第一份協議書確實業經雙方合意解除，分述如下：１、乙○○主張第一份協議書業經其與丙○○合意解除，為丙○○所否認，且經查第一份協議書及第二份協議書之當事人並不相同，能否謂第二份協議書訂立時，即同時解除第一份協議書，已有疑問。且第二份協議書中並無隻字片語提及第一份協議書之處理，更未言及解除第一份協議書之情節，以該協議書事涉達1億6000萬元之鉅額，且乙○○ 復具有長期之商場經驗，則如二份協議書具有取代關係，卻未於第二份協議書中註明或另以其他書面表明合意解除，且其在第一份協議書簽訂後，已繳付500萬支票及匯款5870萬元，亦未於第二份協議書中約定就該已支付之鉅款如何處理，顯違常理。至於乙○○雖舉出證人即第一份協議書之見證人張忠權於原審94年1月13日言詞辯論時證稱「以乙○○的名義投資，金額1億6000萬元，股數我不記得，股份占10%，後來為30%。股價後來調整為每股5元，他的股份仍占30%」、「簽約是在91年2月初」、「…簽約的時候，我看到的合約書，是8%金額1億6000萬元，但是8%丙○○當場改為10%，此份協議書後來有繼續進行，經過兩個月後，我跟丙○○說公司的價值沒有這麼高，吳先生的股份不應該這麼少，91年4月份的時候，丙○○跟他哥哥到我家談，說他已經想通了，要給吳先生30%，說我也要把你提高到10%，我並沒有接受，但我向他說這樣做是對的。第一份協議書10%改為30%」、「一開始是1億6000 萬元，占10%，後來股份變為30%，後來為7080幾萬元，股份還是30%。」、「（每股降為5元，是在何地、何時聽到何人如何協議？）91年9月份左右，在五股成泰路乙○○ 辦公室講的，在場的有我、丙○○、葉爾堂、許妙華、李木鐸、吳泓渝、乙○○本人，當天因為在黑板上由丙○○、葉爾堂說明員工認購價，重新計算，所以總投資金額由16000萬元降為7080幾萬元。」等語為證（見原審卷二第183頁、184頁、186頁），而被上訴人則否認張忠權所述為真實。經查張忠權於原審除為上開陳述外，另亦陳稱：「（10%提高為30%是否另立協議書？）其並不清楚。」、「（乙○○投資星創科技公司是否有憑證或任何文件？）有憑證。第一次簽約是投資協議書，第二次是口頭上講沒有看到文件，第三次也一樣沒有文件。」、「（雙方除了1 億6000萬元外，乙○○與星創科技公司、丙○○是否還有其他金錢往來？），我不清楚。」（見原審卷二第184頁、185頁）依上開證人張忠權之陳述可知，其雖在場見證第一份協議書之訂立，以及嗣後可能曾親自聽聞丙○○表示願讓乙○○之股份由10%提高為30%，但乙○○與丙○○代表星創開曼公司簽訂第二份協議書時，張忠權並不在場，亦不知協商時之詳情，則其如何能確認丙○○與乙○○於簽訂第二份協議書當時，雙方之合意內容確係簽訂第二份協議書同時解除第一份協議書。而張忠權甚至對於乙○○與星創開曼公司曾另外訂立第二份協議書文件之事，亦不知情，顯然其並未全程見證兩造所有之協商經過，而其既然未在第二份協議書簽訂時在場，當然不能證明簽訂第二份協議書當時雙方之合意內容如何，以及如以第二份協議書取代第一份協議書，為何協議書中全未載明？從而，僅依證人張忠權之證詞，尚難證明乙○○之主張屬實。２、且乙○○既主張要投資星創科技公司，並非欲投資星創開曼公司及向丙○○個人買股，嗣後卻又認同丙○○表示「要投資星創科技只能以投資星創開曼控股星創科技之方式為之」在後，因此第一份及第二份協議書均為投資星創開曼公司之股份，如乙○○所述解除第一份協議書之動機可信，則廢棄第一份協議書有何必要？且即使合意解除第一份協議書，其另訂之第二份協議書之標的亦應該改為星創科技公司股份，足見乙○○所述之合意解除理由，並非可採。３、乙○○雖又主張依第一、二份協議書之投資金額亦為1萬6000萬元，且平均每股股價差距極大，可知第一份協議書已合意解除，而以第二份協議書取代等語，惟丙○○辯稱因乙○○洽談投資時係預計以1000萬元美金為限度，分2 筆投資星創開曼公司，且乙○○必須先以較高股價購入星創開曼公司股份成為股東後，始能於星創開曼公司發行新股時，以現有股東身分依較低股價認購新股，因此始分為二份各1億6000萬元之合約，第一份協議書係向丙○○購買星創開曼公司已發行之「老股」，其股價自然較高，第二份協議書始係乙○○以股東身分向星創開曼公司認購新股。雖乙○○又稱於91年間美金兌換新台幣之匯率均在34、35元之間，如乙○○當初係欲以1000萬美金投資，則即使區分為2筆，其金額亦不應各為1億6000萬元等語。惟即使第一份及第二份協議書之金額合計依91年間該二份協議書訂立期間之匯率計算與1000萬元美金並非完全相當，惟本件並非直接以外幣計價之交易，當初乙○○亦未必係以市場匯率經精確計算後決定各筆投資金額，且上開匯率換算上之差距，與第一份協議書是否經合意解除，亦無直接關聯，尚難以此積極證明乙○○抗辯第一份協議書業經合意解除等情為真實。４、又查第一份協議書簽訂後，除乙○○已依約先後交付500 萬元之支票及5870萬元之匯款外，丙○○亦於91年2月5日報請星創開曼公司董事會同意，乙○○復於同日在股東名冊上列為股東編號92號，持股為332萬6198股，佔總股數10%，成為公司之股東，業據被上訴人提出星創開曼公司董事會會議紀錄及股東名冊、出席簽到卡及收據影本各1紙為證（見原審卷一第46頁至第50頁）。乙○○雖辯稱如丙○○確已依第一份協議書移轉332萬6198股予伊，則丙○ ○即應減少該數額之持股，但卻不然，丙○○又稱其於91年4月8日自行向星創開曼公司認股332萬6198股，惟91年4月8日丙○○讓伊認購之股份，即應扣除該0000000股，惟丙○○仍製作1399萬股（未扣除332萬6198股）之認購書讓伊認購，足見丙○○所謂91年4月8日又自行認購332萬6198股，並非實在云云。惟丙○○就其主張於第一份協議書簽訂後，伊已另行於91年4月8日向星創開曼公司認購332萬6198股，因此星創開曼公司董事會於91年4月9日因已發行股數不足乙○○依系爭認股書欲認購之1399萬股，而僅同意乙○○認購1066萬3802股，亦經提出認股書及星創開曼公司之董事會議事錄（見原審卷二第33頁、原審卷四第257頁至第262頁）為證，乙○○雖辯稱上開認股書及董事會紀錄全係丙○○為配合其訴訟上主張而自行製作者，並非可信云云，惟無確實證據，尚難遽採。至於乙○○所指丙○○所提出90年7月17日星創開曼股東會議事錄（原審卷二第133頁），與星創開曼公司寄與股東楊寶治等人之同日股東會議事錄（見本院卷四第154頁、第160頁）不同等情，根本與上開91年4月8日之認股書及翌日之董事會紀錄是否真實無關，難以作為丙○○主張不實之證據。５、又丙○○亦提出由香港Portcullis TrustNet公司證明及經我國駐香港中華旅行社認證之股東登記簿明載：「91年2月5日丙○○轉讓332萬6198股予乙○○」（見原審卷三第137頁至139頁），亦即乙○○支付價金予丙○○以購買股權，而丙○○也已依約將股權轉讓予乙○○，兩造間股權買賣契約不僅已合法成立生效，更已履行。乙○○雖質疑上開香港Portcullis TrustNet公司之證明書只係該公司於本件爭訟發生後依被上訴人片面製作之不實文件，未經實際查證而登載云云，惟乙○○對於Portcullis TrustNet公司出具證明書時未為審核查證乙節，僅係以該證明書係於93年2月2日起訴逾一年以後，始於94年4月1日以傳真請求該香港公司提供，殊值懷疑等情為據，惟被上訴人係於爭議發生後，為求舉證，始請求該代理開曼群島境外公司業務之香港公司出具證明，與訴訟常情並無不合，乙○○並未提出積極證據，即空言質疑上開證明書內容不實，自非可採。又查星創開曼公司股東會於90年7月17日授權董事會發行之新增資股為1575萬股（見原審卷二第133 頁、本院卷四第154頁、第160頁），扣除星創開曼公司原有股東至90年12月15日止已認購之176萬股 (見原審卷二第131頁)，該公司該次發行新股僅餘1399萬股可供認購，與第二份協議書所載1417萬5593股相較，短少18萬5593股，因此乙○○即於91年5月9日又以股份轉讓書受讓丙○○持有股數中之18萬5593股，連同丙○○依第一份協議書轉讓予乙○○之332萬6198股，及91年4月9日星創開曼公司董事會決議同意乙○○認購之1066萬3802股，合計即為第二份協議書所載之1417萬5593股，其轉讓經過有上開香港Portcullis TrustNet公司證明之股東登記簿可證（見原審卷三第140頁），此亦為兩造所不爭乙○○於91年6月30日為止持有股份之總數，更足見乙○○主張第一份協議書業經合意解除，並非可信。至於乙○○雖提出丙○○之兄即星創科技公司股東葉爾堂於91年5月13日傳與乙○○經營之麗寶公司郭姓副總經理之傳真（見本院卷一第155頁）為證，其附頁（同卷第156頁）記載30%之股份即為1417萬5593股，且並無丙○○於91年4月8日自行認購332萬6198股，而僅餘1066萬3802股由乙○○認購之記載。惟被上訴人否認該附頁之真正，而乙○○亦無法提出原本證明該文書內容之真實性，亦難執此證明丙○○所主張之上述各次股份轉讓經過為不實。６、至於乙○○又謂自第一份協議書簽訂後，伊除於91年2月4日交付丙○○前述500萬元之支票，以及於91年2月25日匯款支付股款5870萬元予丙○○外，自91年4月1日起至91年9月9日止先後多次匯款，共計3850萬元均係支付予星創開曼公司，並非支付予丙○○，而丙○○個人未曾向伊請款，均係由星創開曼公司請款，且如第一份協議書未經合意解除，並如丙○○所述，伊尚欠9630萬元未給付，則星創科技公司之購屋貸款核撥時，丙○○大可直接自星創科技公司應給付予伊之購屋尾款中逕行扣除，但丙○○於中小企銀購屋貸款於91年9月25日核撥 (見原審卷一第42頁存摺記載放款1億元)，卻未扣除，仍將購屋尾款7500萬元全數匯予伊，與常理有違，顯見該協議業經合意解除等語。惟查丙○○於乙○○另訂第二份協議書之後，是否依第一份協議書繼續請款，以及丙○○是否依第一份協議書所載付款方式於星創科技公司向銀行貸款核撥時，直接自星創科技公司應付予乙○○之尾款中直接扣抵，均係丙○○就債權收取方式之選擇，與協議書是否合意解除無關，自無從以丙○○延未請款及依約以簡便方式扣款，即推論協議書業已解除。而乙○○就第一份協議書業經雙方依合意而解除契約之要件事實，並未提出積極證據，僅主張上開並無直接關聯性，並有其他可能性存在之各種情況，顯難認已盡其應負之舉證責任，其抗辯自非可採。（三）乙○○於本院另主張受詐欺撤銷第一份協議書，亦非有據：乙○○原審就第一份協議書部分，僅主張業經兩造合意解除，至上訴後始主張受詐欺撤銷其意思表示（見本院卷五第12頁），已屬違反民事訴訟法第447條第1項。且乙○○雖曾於93年3月30日去函星創開曼公司主張撤銷第二份協議書（見原審卷一第224頁），但與第一份協議書無涉，此為乙○○所不爭（見本院卷五第38頁反面），則其於上訴本院始主張撤銷（見本院卷五第12頁），顯已逾民法第93條所定之1年除斥期間，自非可採。（四）至於乙○○另主張丙○○未依第一份協議書第2條之約定，促使星創科技公司向乙○○及麗源公司購買6戶房屋，伊亦得主張同時履行抗辯權，拒絕給付購股價款，亦為丙○○所否認，經查第一份協議書對於乙○○購買星創開曼公司之股份，以及星創科技公司向麗源公司購買房屋，雖記載於同一份協議書中，惟分列2條，仍屬不同交易。且該協議書第2條係約定丙○○同意於簽訂協議書同時，以其為負責人之星創科技公司，購置乙○○及以乙○○為負責人之麗源公司之合建房屋，坐落於內湖工業區之廠辦大樓，其房地買賣交易於簽立該投資協議書之同時，簽立房地買賣合約書。亦即房地買賣合約書係另行訂立，僅與該協議書之簽訂同時進行而已，而「同時簽訂」，並非當然等同2件交易具有對待給付關係。且該協議第2條之約定，僅係丙○○代表星創科技公司承諾向乙○○及麗源公司購買房屋而已，尚難解為丙○○個人對乙○○負擔債務。從而該協議書中股份買賣，以及房屋買賣，當事人不同，並非買賣雙方互負對待關係之債務。至於協議書第3條就剩餘價款之給付方式，雖約定乙○○及麗源公司同意俟房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由星創科技公司逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之。惟亦係雙方就彼此所負債務之簡易清算約定而已，與上開2件交易所生之債務是否居於對待給付關係，更無關聯。從而乙○○主張因丙○○未促使星創科技公司購置所約定數量之房屋，而主張同時履行抗辯，亦無可取。（五）本件第一份協議書既屬有效成立，且乙○○辯稱此一協議業經合意解除、撤銷或行使解除權，以及主張同時履行抗辯，均無可採，而就此協議書之價款1億6000萬元，業已支付500萬元之支票及5870萬元匯款，此為兩造所不爭，則丙○○請求乙○○給付扣除上開已支付款項後之餘款9630萬元，自屬有據。乙、星創科技公司請求乙○○返還957萬3332元本息之不當得利，亦有理由：（一）星創科技公司於91年9月25日匯予土地銀行乙○○帳戶之1000萬元，係作為乙○○延長其連帶保證責任之保證金，應堪認定：按星創科技公司於91年2月4日第一份協議書訂立同時向乙○○為實質大股東之麗源公司購買房屋2戶及車位20個，總價折讓裝潢費後為1億3370萬元，而其購屋款實際上即用以支付本件投資款，而其房地產價金之付款事實上係乙○○於91年2月25日匯款3筆共5870萬元支付股款後，於91年3月6日星創科技公司又將5870萬元匯予乙○○作為購屋款，且91年9月25日星創科技公司再匯8500萬元予乙○○ ，其中僅7500萬元為購屋尾款，另外1000萬元則係星創科技公司另外支付予乙○○之款項，此為兩造不爭之事實，並有存摺影本在卷可稽（見原審卷一第41頁、第42頁）。而對於上開另外匯予乙○○之1000萬元，被上訴人主張係因星創科技公司向慶豐銀行貸款1000萬元到期後申請展延，請求乙○○擔任連帶保證人，並依乙○○要求於購屋抵押貸款撥款時應多匯1000萬元作為其同意擔任連帶保證人之條件等語，而乙○○則主張上開1000萬元係代星創開曼公司償還溢領之認股價款。經查依乙○○於本院所主張其歷次匯款之對象，於未訂立91年4月1日之第二份協議書前所支付款項係支付予星創科技公司（丙○○則主張星創科技公司只係代收），而91年4月1日之後乙○○多次匯款共計3850萬元之給付對象則均為星創開曼公司，而乙○○主張第一份協議書業經合意解除等情，並非可信，已如前述，從而其於91年2月4日支付500萬元支票，以及91年2月25日匯款5870萬元支付第一份協議書之股份買賣價款仍有不足，無溢付可言。而91年4月1日第二份協議書訂定後，乙○○對於股價仍有不滿，雙方協商後降價為每股5元，此部分為兩造所不爭，僅被上訴人主張第二份協議書係直接合意解除，另成立91年4月8日之系爭股份認購書及同年5 月9日之系爭股份轉讓書二次之交易，而乙○○則主張第二份協議書未解除，而系爭股份認購書及系爭股份轉讓書僅係第二份協議書之後續履行，兩造主張尚有歧異而已。而不論依91年4月8日之系爭股份認購書所載之1417萬5593股，或依91年4月9日星創開曼公司同意之1066萬3802股，加上91年5月9日系爭股份轉讓書所載之18萬5593股，以每股5元計算，均已遠逾乙○○所匯予星創開曼公司之3850 萬元，從而星創開曼公司並未溢收款項，則乙○○主張上開星創科技公司多匯之1000萬元係代償星創開曼公司溢收之認股款，自非可信。至於乙○○復主張如該筆多匯之1000萬元確係作為伊擔任連帶保證人之擔保，不如直接清償銀行即可等語，惟查向金融機構貸款者，即使有清償之資力，但因將來可能增貸等諸種因素而不直接清償，仍保留債務，非無可能，尚難僅以此即謂被上訴人所述為不可信，且進而推論該筆款項係清償溢付認股款之用。而被上訴人主張上述向慶豐銀行之貸款經延長貸款期限後，增加乙○○為連帶保證人，既為乙○○所不爭執，而乙○○就其所主張該筆1000萬元匯款係清償溢付股款，並未舉證以實，則被上訴人主張該筆匯款係作為乙○○擔任連帶保證人之擔保，自屬可採。（二）經查乙○○擔任星創科技公司向慶豐銀行貸款之連帶保證人後，嗣慶豐銀行之貸款已在92年2月間由星創科技公司及其他連帶保證人及乙○○共同清償，其中乙○○係代償42萬6668元，此為兩造不爭之事實。至於乙○○於原審所主張曾以張忠權名義為星創科技公司向銀行代償之413萬7315元，已於本院最後言詞辯論意旨狀表明不再主張（見乙○○97年1月23日本院民事言詞辯論意旨（四）狀第4頁），則上述1000萬元匯款扣除乙○○代償之42萬6668元，其餘款957萬3332元乙○○已無法律原因持有該保證款，自應依據民法第179條不當得利之法律關係負返還義務，則星創科技公司請求乙○○返還該餘款本息，自屬有據。丙、綜上，本訴部分丙○○依第一份協議書請求乙○○給付未付之尾款9630萬元，而星創科技公司依不當得請求乙○○返還剩餘之保證金957萬3332元，並均請求自起訴狀繕本送達翌日即93年2月14日起至清償日止之法定利息，核屬有據，應予准許。七、本院就反訴及追加之訴之判斷：甲、乙○○反訴請求被上訴人等給付5826萬3983元之先位、備位聲明，均屬無據：乙○○就第一份協議書未合法成立，或業經合意解除、行使權利瑕疵擔保之解除權及詐欺撤銷後，已不存在等主張，並無可採，第一份協議書仍然有效，乙○○並應依約履行，已如前述，則乙○○以上開主張有理由為前提，本於不當得利、侵權行為，及債務不履行損害賠償等法律關係，請求被上訴人等返還其已交付予星創科技公司之款項6370萬元加代墊款456萬3983元（其中以張忠權名義為星創科技公司向銀行代償之413萬7315元乙○○於本院表明不主張，已如前述），扣除星創科技公司匯還之1000萬元後之餘額5826萬3983元本息，自屬無據，難以准許。乙、乙○○以反訴及追加之訴請求丙○○、星創開曼公司給付3850萬元之先位、備位聲明，亦無理由：（一）乙○○主張第二份協議書、系爭股份認購書、系爭股份轉讓書違反公司法之強制規定而無效，並非可採：乙○○於上訴本院後，雖追加星創開曼公司為反訴被告，並主張該公司係依開曼群島法律設立之外國法人，並未經我國認許，不得在我國境內營業，而卻在我國境內為發行股份之行為，依公司法第371條第2項、第377條準用第19 條第2項規定，係屬無效，應依不當得利及民法第113條返還所受領給付，而丙○○亦應依民法總則施行法第15條負連帶責任等語（其主張見本院卷五第208頁、209頁）。按外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業，公司法第371條第2項固有明文，惟依該條規定文義可知，外國法人之認許僅在監督外國公司「於我國境內營業」之情形，並未包含「於我國境內作成法律行為」，且該條文更未規定未經認許之外國法人所為行為係屬無效。至於公司法第377條即使明定外國法人準用同法第19條，其準用結果亦應僅限於未經設立登記之外國法人，始有其適用，無從擴張解釋包括業已依外國法律設立登記營業，僅未經我國認許之外國法人。而未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，雖亦為民法總則施行法第15條所規定，惟所謂負連帶責任，亦非當然以其行為係無效為前提，即使以未經認許之外國法人之名義，與他人為法律行為，其法律行為有效所生之責任，行為人亦應負連帶責任，且實務上亦向不認為未經認許之外國法人於我國所為法律行為係屬無效（參照最高法院73年度台上字第3957號判決、87年度台上字第2287號判決、89年度台上字第1034號判決、90年度台上字第1244號判決）。從而，本件星創開曼公司雖為未經我國認許之外國法人，其於我國境內與乙○○訂立第二份協議書及系爭股份認購書、系爭股份轉讓書等法律行為，並非無效，其契約雙方仍受拘束，而丙○○縱使應依民法總則施行法第15條負連帶責任，亦應以星創開曼公司依上開認股之法律行為應對乙○○負有返還或賠償責任為前提，星創開曼公司對乙○○既不負無效法律行為之回復原狀義務，丙○○自然自亦不負連帶責任。乙○○此部分主張，自非可採。（二）乙○○主張受詐欺撤銷第二份協議書、系爭股份認購書、系爭股份轉讓書，亦非有據：１、乙○○主張撤銷第一份協議書部分，並無可採，已如前述（見前述六、甲、（三））。至其主張撤銷系爭股份認購書、系爭股份轉讓書，亦屬上訴後始主張，既違反民事訴訟法第447條第1項，復非其於93年3月30日去函星創開曼公司主張撤銷之對象，其即使於本院再為受詐欺撤銷之主張，已逾民法第93條前段所定自知悉時起一年之除斥期間，顯屬無據。２、而就乙○○主張受詐欺撤銷第二份協議書部分，經查乙○○93年3月30日雖曾去函星創開曼公司主張撤銷第二份協議書，惟依其信函所述內容，其係於91年2月4日第一份協議書訂立後未幾即發覺該約係向丙○○個人購買股份，因而合意解除原約，另訂91年4月1日之第二份協議書，惟姑不論其並不能證明所主張第一份協議書業經合意解除屬實，已如前述，至少乙○○已明示於第一份協議書訂立後，至91年4月1日簽訂第二份協議書之前，即已知悉係向丙○○個人購買股份，從而其於93年3月30日信函中仍以此情為由，主張撤銷詐欺之意思表示，顯亦已逾知悉時起之1 年除斥期間。３、至於乙○○於本件起訴後另以丙○○隱瞞星創科技公司實係星創維京公司百分之百從屬公司，而星創維京公司之股份又係由星創開曼公司所持有，與當初乙○○係欲投資星創科技公司之目的不符之事實。且被上訴人等無法證明乙○○所投入之大筆購股價款，確已透過投資星創維京公司，再轉投資星創科技公司之方式，充實星創科技公司之資本，以及丙○○當初向乙○○所稱已獲得康柏電腦公司、宏碁集團、大眾電訊公司、中興保全等公司及警政署刑事警察局、航空警察局等機關向星創科技公司合作及採購合約等情均非事實，亦無法提出確實之資產負債表等財務報表，以證明星創科技公司之股份有丙○○所稱之價值等情為據，而主張受詐欺而撤銷第二份協議書之意思表示。經查乙○○所稱上開詐欺情節，除康柏電腦並未簽約成為星創科技公司之電腦軟體產品之代理商乙節外，其餘情節均未見於乙○○93年3月30日主張撤銷之存證信函中提及（見原審卷一第224頁至第229頁），則其於起訴後雖追加主張詐欺撤銷事由，惟未證明其究於何時就上開部分主張撤銷，已屬無據。４、且查乙○○主張受詐欺而撤銷原所為投資協議書之意思表示，即須就撤銷權發生之要件事實負舉證責任。而被上訴人等就乙○○所主張之財務報告不實、營運成績不實等事實，均予否認，且業已提出下列資料為據：（１）星創科技公司自86年間成立後之資產負債表及財務報告等相關營運資料經安侯建業會計師事務所、勤業會計師事務所等會計師簽證查核文件（見原審卷三第75頁、原審卷四第71、72頁、原審卷五第64頁至第71頁）。（２）90年4月30日、90年11月27及91年3月8日經濟部投資審議委員會核准星創維京公司投資星創科技公司，准予匯入外幣作為股本投資之函文（見原審卷二第93頁、原審卷四第85頁），以及91年1月8日星創科技公司發行新股案業經台北市政府核准實收資本額增加之變更登記函。（見原審卷四第91頁、第92頁、原審卷五第66頁、第206頁）。（３）大學創投公司於89年9月14日以每股110元之價格，向星創科技公司股東葉爾政購買其股份24萬4000股，總成交金額為2684萬元之財政部台北國稅局證交稅繳款書（見原審卷三第99頁）、星創科技公司在90年5月24日與康柏電腦公司訂立合作備忘錄（見原審卷二第59頁），及雙方於90年9月26日共同召開記者會宣佈合推「臉部識別系統」電子時報及記者會照片（同卷第61頁至第66頁）、89年11月20日商業周刊對於大眾電腦以每股82元入股星創科技公司之報導（見原審卷三第94頁）、89年12月間星創科技公司獲得「BestofTaiwan's Best Awards」獎及傑出安全器材獎（見原審卷三第104、105頁）。（４）星創科技公司90年間先後致函航空警察局、刑事警察局、外交部領事事務局、國家安全局表明願提供建置建劃，以及航空警察局之復函（見原審卷四第188頁、190頁、219頁、221、230、243頁）等等。乙○○對於上開資料之形式真正並不爭執，且上開文件中大部分均屬公開或乙○○於投資時得要求被上訴人等提供之資料，而乙○○欲進行億元金額之投資前，依常理均應為相當瞭解，且乙○○係屬閑熟經營，老練於商場之人，如謂其不知查閱上開文件資料，或不明上開資料所顯示之意義，是否係指康柏電腦公司是否已成為星創科技公司生產電腦軟體之簽約正式代理商，顯非合理。至於股價是否合理，係乙○○投資時斟酌被上訴人等所提供之相關資料所為之主觀評估，乙○○並不能證明被上訴人等所提供之文件，何者係屬虛偽不實，尚不能僅以第一份協議書及第二份協議書換算每股單價差距過大，即主張被上訴人等即有詐欺之事實，更何況依乙○○與丙○○所簽訂之第一份協議書，係以1億6000萬元購買332萬6198股，平均每股單價約為48.1元；而第二份協議書則係以1億6000萬元約定購買1417萬5593股，每股單價約為11.3元。而依上開被上訴人等所提出之資料顯示，大眾電腦公司及大學創投公司於89年間分別係以每股82元及110元購入星創科技公司之股份，而星創維京公司係星創科技公司之控股公司，而星創開曼公司復係星創維京公司之控股公司，則乙○○依上開價格認購星創開曼公司之股份，並無不合理之情形，亦難以星創科技公司嗣後實際損益情形與乙○○之預期不同，即認丙○○向乙○○提議投資之行為，係屬施用詐術。而被上訴人等依第一次協議書、系爭股份認購書、系爭股份轉讓書，先後3次共移轉1417萬5593股予乙○○，有上述香港Portcullis　TrustNet公司證明之股東名簿可稽，而乙○○亦不否認最終取得上開數額之股份（乙○○僅爭執是否係分次移轉），更難認乙○○有何詐欺行為。至於乙○○復謂丙○○拒絕其查帳，以及質疑星創開曼公司受領乙○○認股款後，款項實際上並未投資於星創科技公司等語，亦為被上訴人等所否認，經核即使星創開曼公司拒絕股東查帳，以及公司資金並未依其向股東承諾投入附屬公司等情屬實，亦均係乙○○本於其股東權，得否依開曼群島公司法相關規定行使權利之問題，並非即屬詐術之實施，無從以此證明詐欺之事實。５、星創開曼公司係於89年6月依法設立於英屬開曼群島，該公司至今仍然合法存在。星創維京公司於90年1月依法設立於維京群島，該公司至今亦存在，星創開曼公司係星創維京公司唯一之股東，有星創開曼公司、星創維京公司之公司證明、股東名冊為證（見原審卷三第131頁至147頁）。星創維京公司係星創科技公司之控股股東，其投資亦由經濟部投審會核准通過，有經濟部投資審議委員會等文件可稽（見原審卷二第93頁、原審卷四第82、83頁），復有被上訴人等所提出星創科技公司上開業務經營相關之文件，則星創開曼公司既擁有其所控股之公司（包含間接控股之星創科技公司）股份，從而乙○○指稱星創開曼公司為「空殼公司」，而指控丙○○詐欺，亦非可採。且乙○○更曾以上開投資係受丙○○及星創科技公司負責人許妙華詐欺而為提出刑事告訴，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第4213號為不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第1877號處分書駁回再議聲請而確定在案，亦經本院調卷核閱無訛。綜上，乙○○就其應負舉證責任之受詐欺事實，並不能舉證以實，從而，其主張撤銷所有投資協議書及系爭股份認購書、系爭股份轉讓書，自屬均無可採。（三）乙○○主張系爭股份認購書及系爭股份轉讓書僅係履行第二份協議書之物權行為，而非屬於債權行為之買賣契約，亦欠缺買賣契約成立之要件等語，亦為星創開曼公司所否認。經查本件兩造爭執最主要重點係在第一份協議書是否仍有效存在？以及乙○○得否主張撤銷其所有之認股投資行為？而就上開爭點，乙○○之主張均非有據，已如前述，亦即第一份協議書仍然有效，且乙○○亦不得主張撤銷其所為之前述投資行為，則乙○○於91年2月4日及91年2 月25日共交付之6370萬元（500萬元＋5870萬元），係履行第一份協議書之價金給付義務，且仍然不足。而乙○○於第二份協議書簽訂，嗣並經雙方協議降價為每股5元後，其所交付予星創開曼公司之3850萬元，係屬其依91年4 月9日星創開曼公司同意其認購之股份1066萬3802股，及依系爭股份轉讓書所取得18萬5593股，應支付之認股款，且此部分認股交易既非無效，亦未經撤銷，仍然有效存在。且乙○○所交付之3850萬元，即使依其自己所主張，亦係履行第二份協議書之行為，亦非無法律上原因。則乙○○以系爭股份認購書及系爭股份轉讓書，並非獨立之買賣，其交付之3850萬元為無法律上原因，亦非可採。綜上，乙○○本於不當得利請求權、回復原狀及侵權行為、民法總則施行法第15條，請求丙○○及星創開曼公司返還其所交付予星創開曼公司之3850萬元本息之先位（請求連帶給付）及備位聲明（主張不真正連帶），經核亦屬無理由。八、綜上所述，丙○○主張乙○○未依第一份協議書履行給付購股價款9630萬元之義務，及星創科技公司主張其匯款1000萬元予乙○○，作為乙○○擔任其公司向銀行貸款連帶保證人之擔保，於貸款到期後乙○○僅代償42萬6668元，其餘款項957萬3332元即無繼續保有法律上原因，均為可採，乙○○ 辯稱第一、二份協議書及系爭股份認購書、系爭股份轉讓書，係屬未合法成立及無效、業經撤銷或解除而不存在，並非有據。從而，本訴部分，丙○○請求乙○○給付9630萬元，星創科技公司請求乙○○給付957萬3332元，及均請求加給自起訴狀繕本送達翌日即93年2月14日起至清償日止之法定利息，自屬有理由，應予准許。而乙○○反訴以先位聲明（主張連帶給付）及備位聲明（主張不真正連帶），請求丙○○及星創科技公司返還5826萬3983元及自反訴狀繕本送達翌日起之法定利息，以及另以追加之反訴請求丙○○及追加反訴被告星創開曼公司返還3850萬元及自95年9月6日起之法定利息，均屬無理由，而其假執行之聲請亦無所依附，應併予駁回。則原審就本訴部分判命乙○○就上開應准許之金額如數給付，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告。另駁回乙○○反訴及假執行之聲請，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，除確定部分外求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　20　　日民事第14庭審判長法官張蘭法官袁靜文法官黃麟倫正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　20　　日書記官王敬端附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上字第351號

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