95年度重上字第366號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：95 年 10 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第366號上　訴　人　特建工程科技股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　逄紹峰律師唐行深律師被上訴人　乙○○ 丙○○ 共　　　同訴訟代理人　曾朝誠律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月26日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：原審共同被告黃來藩係訴外人百勝堡建設股份有限公司（下稱百勝堡公司）之法定代理人，於民國（下同）91年初稱祭祀公業鄭必陶所有之座落台北市○○區○○段3小段745地號等11筆土地極具開發價值，但其資金周轉困難，邀伊共同進行上開土地之委建，並約定由伊支付所需之履約保證金，雙方達成合作協議。而被上訴人乙○○、丙○○自稱是祭祀公業鄭必陶之管理人，對祭祀公業鄭必陶財產之處分、建設、合建有完全之授權，且已獲得另一位管理人鄭金益之委任，得行使鄭金益依管理人之身份所得行使管理委員之決議及對外代表祭祀公業之委建、合建簽約事宜。伊於91年4月4日與百勝堡公司、祭祀公業鄭必陶正式簽訂協議書時，被上訴人乙○○、丙○○亦出具鄭金益之委任書，其上有鄭金益及被上訴人乙○○之印文，並經被上訴人丙○○用印及簽名，伊遂相信被上訴人乙○○、丙○○已獲完全授權代理鄭金益簽約，並依協議書第3條之約定，於簽約當日交付400萬元支票乙紙予被上訴人乙○○、丙○○，該支票並已於91年4月4日當天兌領。依協議書第2條約定祭祀公業鄭必陶應於議訂協議書後30日內，完成管理委員會作成委建標的移轉登記至指定人名義之合法決議及完成召開派下員大會通知，然被上訴人乙○○、丙○○並未依約履行，伊遂於91年5月25日與之協議（其中乙○○、丙○○表示代理鄭金益出席），被上訴人乙○○、丙○○再三表示會於91年7 月15日完成派下員大會召開及作成就管理人鄭金益、乙○○、丙○○之當選連任及就72年9月25日派下員大會之決議增列授權管理人得辦理信託事宜之決議，並於7月底前就上開決議完成法院認證。嗣因被上訴人乙○○、丙○○稱其等若無法取得第2期履約保證金200萬元，即無法召開派下員大會，伊公司為期土地委建案順利進行，雖該祭祀公業未達到協議書第3條第2項所定事項，仍給付第2期履約保證金200萬元。然被上訴人乙○○、丙○○仍無法於91年7月15日完成派下員大會召開及決議，遂於91年9月26日與伊簽訂協議書，由祭祀公業鄭必陶退還伊已支付之履約保證金600萬元及支付違約罰款1,200萬元，其上管理人鄭金益簽名之部分係由被上訴人丙○○代簽。詎祭祀公業鄭必陶仍未能於92年1月 31日前如期退還已收之600萬元履約保證金，且由被上訴人乙○○所開立、經被上訴人丙○○、黃來藩及由被上訴人丙○○代鄭金益背書之合計200萬元用以退還保證金之支票，屆期均因存款不足而退票，伊乃於92年9月16日以新店寶橋郵局第557號存證信函催告祭祀公業鄭必陶之管理人鄭金益，及被上訴人乙○○、丙○○，要求祭祀公業儘速解決，未料鄭金益委由律師發函表示其從未代表祭祀公業鄭必陶或授權他人代表祭祀公業鄭必陶與伊及百勝堡公司作成任何協議書或達成任何協議，因認被上訴人乙○○、丙○○涉犯行使偽造私文書及詐欺取財之罪，爰依民法第184條、第185條、第179條及第182條提起刑事附帶民事訴訟，求為命：㈠被上訴人及原審共同被告黃來藩連帶給付上訴人1,200萬元及其中400萬元部分，自91年4月4日起至清償日止，其中200萬元部分，自91年5月25日起至清償日止，其餘600萬元部分，自92年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行二、被上訴人則以：伊與被上訴人乙○○於簽約當時僅收受上訴人交付面額400萬元、200萬元之支票，合計600萬元之履約保證金，上訴人依刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求被上訴人回復之損害應以600萬元為限，而被上訴人前給付上訴人之600萬元，即係返還上訴人前所交付之600萬元履約保證金，上訴人在刑事訴訟程序中亦已承認收受，是被上訴人被訴之詐欺犯罪事實所造成上訴人600萬元之損害，已因被上訴人之給付而回復。本件上訴人所請求之1200萬元係違約罰款，然此部分非其因犯罪事實所生之損害，不得提起附帶民事訴訟為請求，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，就被上訴人乙○○、丙○○部分提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、丙○○應連帶給付上訴人1200萬元，及其中400萬元自91年4月4日起，其中200萬元自91年5月25日起，其餘600萬元自92年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人就對於黃來藩之訴敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執事項：１、被上訴人乙○○、丙○○、黃來藩偽造文書、行使偽造文書、詐欺罪行業經原法院以94年度訴字第1233號判決有罪確定。２、被上訴人乙○○、丙○○騙取上訴人公司共600萬元，由2人各朋分300萬元花用。３、91年9月26日乙○○、丙○○與上訴人公司簽立協議書，表示願退還保證金600萬元並支付違約罰款1,200萬元。４、上訴人公司已收到被上訴人乙○○、丙○○所給付共600 萬元款項。五、至上訴人主張被上訴人簽立協議書同意退還保證金600萬元及違約罰款1200萬元，被上訴人僅交付600萬元違約罰款，應再返還保證金600萬元及違約罰款600萬元，合計1200萬元及遲延利息，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。故本件兩造之爭點厥為：㈠被上訴人所交付之600萬元係1,200萬元違約金之一部或賠償上訴人之前所給付之600萬元履約保證金？㈡上訴人就被上訴人尚欠之1,200萬元部分，得否於刑事訴訟程序附帶民事訴訟中請求？茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）被上訴人所交付之600萬元係1,200萬元違約金之一部或賠償上訴人之前所給付之600萬元履約保證金？上訴人主張被上訴人所交付之600萬元，並非返還其前所交付之600萬元履約保證金，而係給付1200萬元違約金之一部分云云，惟為被上訴人所否認，而查，依上訴人所提「被上訴人乙○○、丙○○給付600 萬元之日期表」所載，被上訴人先後於91年10月15日、11 月15日，分別給付票號WF0000000、WF0000000號，金額各為100萬元之支票1紙，並經上訴人兌領，有該明細表在卷可稽（見本院卷第45頁），核與上訴人與被上訴人乙○○、丙○○於91年9 月26日簽訂之協議書第2條第1項約定：「甲方（即被上訴人）應於91年10月1日退還乙方（即上訴人）之履約保證金600萬元，乙方同意甲方以下列方式延期支付：甲、100萬元整，兌現日為91年10月15日之銀行支票1枚。乙、100萬元整，兌現日為91年11月15日之銀行支票1枚……。」，所載返還前二期履約保證金之日期、金額均相符合。且關於1200萬元違約罰款之給付，兩造於協議書第2條第2項係約定於600萬元履約保證金分期清償後，分別於92年1月31日及92年2月7日各給付600萬元，有該協議書影本在卷可稽（見原審卷第112頁）。然依上訴人所提被上訴人給付600萬元日期表所載，被上訴人交付上訴人之600萬元中有400萬元之交付日期係在應付第一期違約罰款之前（見本院卷第45頁），被上訴人給付時，違約罰款既尚未屆清償期，難認所給付者為違約罰款。至於其餘200萬元部分，被上訴人給付時雖違約罰款之清償期亦已屆至，惟依協議書之記載，兩造既約定被上訴人應先清償履約保證金，應足認被上訴人係為清償履約保證金而為給付。況上訴人所提刑事附帶民事起訴狀「事實及理由」第7項亦記載：「被告等人自原告詐騙600萬元，除已償還558萬元外，尚有42萬元尚未返還……」等語（見原審重附民卷第7頁），如被上訴人給付之金額非為返還上訴人交付之履約保證金，而係1200萬元違約金之一部分，則上訴人於其起訴狀應主張被上訴人向其詐騙600萬元，全數未返還，而非僅 42萬元未返還。被上訴人抗辯其交付上訴人之600萬元，係賠償上訴人之前所交付之600萬元履約保證金，尚非無據。上訴人主張被上訴人交付之600萬元係1200萬元違約罰款之一部分，則無可取。（二）上訴人得否於刑事訴訟程序附帶民事訴訟中請求被上訴人給付1200萬元？１、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」刑事訴訟法第487條定有明文。又「犯罪之被害人與刑事被告或依民法規定應負損害賠償責任之人，在刑事案件發生後，共同訂立和解契約，約定損害方法及賠償金額。如被告或依民法規定應負損害賠償責任之人，未依原訂和解契約履行時，被害人能否於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求刑事被告履行賠償之義務，本院過去裁判上立論上不一致，茲經決定：上開情形，被告如依據和解契約，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求刑事被告履行契約上之義務，則應屬法所不許。」、「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」（最高法院75年度第15次刑事庭會議決定、60年度台上字第633號判例意旨參照。）２、查原法院94年度訴字第1233號刑事宣示判決筆錄係以：原審共同被告黃來藩係百勝堡公司之負責人，與為祭祀公業鄭必陶管理人之被上訴人乙○○、丙○○，有意合作開發祭祀公業鄭必陶所有坐落於台北市○○區○○段3小段第 745 地號等11筆土地，惟百勝堡公司因自有資金不足，乃引薦上訴人合夥。詎3人明知乙○○、丙○○未獲另位管理人鄭金益授權同意就上開土地與他人進行合建，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於91年4月4日在上訴人公司，推由乙○○持先前保管之鄭金益印章，盜蓋於委任書上，佯以祭祀公業鄭必陶財產之處分、委建與合建事宜，已獲另位管理人鄭金益授權委任，得對外代表祭祀公業鄭必陶從事上開土地之委建、合建簽約事宜，藉此取上訴人公司，繼由乙○○、丙○○在協議書立契約書人甲方代表人「（管理者）鄭金益」項下蓋用各自印章，表示有權代理鄭金益，行使交付上訴人公司負責人林德仁收執，致林德仁陷於錯誤，於簽約後交付面額400萬及200萬元支票各1紙作為履約保證金予被上訴人乙○○、丙○○，被上訴人丙○○、乙○○復在上開支票影本上，未經授權，偽造鄭金益簽名，依習慣足以表示鄭金益與其他祭祀公業鄭必陶管理人共同簽收支票，交上訴人公司收執，旋由渠2人提領兌付後各朋分300萬元花用。嗣91年9月間被上訴人乙○○等人因故未能履行上開協議，免事態擴大，承上行使偽造文書概括犯意，於同年9月26日至上訴人公司再行簽立協議書，願退還保證金600萬元並支付違約金1,200萬元，並推由乙○○、丙○○未經授權，盜蓋鄭金益印章並偽造鄭金益署押於協議書上，交付上訴人公司負責人林德仁，均足以生損害於上訴人公司、鄭金益及祭祀公業鄭必陶等情，認被上訴人乙○○、丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，而判處乙○○處有期徒刑6月，丙○○處有期徒刑4月，如易科罰金均以300元折算1日確定在案，有原法院94年度訴字第1233號宣示判決筆錄在卷可稽（見原審卷第4至5頁）。是被上訴人共同連續行使偽造私文書詐騙被上訴人所得之600萬元，被上訴人固得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟請求，惟上訴人另基於91年9月26日協議，請求被上訴人給付之1,200萬元違約罰款部分，則非屬上訴人因被上訴人犯罪所受之損害，核與刑事訴訟法第487條第1項之規定不符，縱得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事附帶民事訴訟程序為此請求。３、查被上訴人已交付600萬元予上訴人，為兩造所不爭，並有被上訴人給付600萬元明細表在卷可稽（見原審卷第137頁），而被上訴人所交付之600萬元係為返還其向上訴人詐騙所得之600萬元履約保證金，已如前述，被上訴人詐騙所得之款項既已全數退還上訴人，則上訴人於本件請求之1200萬元，核均屬被上訴人於91年9月26日協議書同意給付之違約罰款，非屬上訴人因被上訴人犯罪所受之損害，依上說明，並不得提起刑事附帶民事訴訟而為請求，則上訴人依民法第184條、第185條、第179條及第182條，提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人給付被上訴人於91年9月26日簽定協議書表示願意給付之1200萬元違約罰款及其利息，於法即有不合。至於其因受被上訴人詐騙而交付之600萬元，既經被上訴人全數返還，且非上訴人本件請求之範圍，則其主張原審就此部分之遲延利息漏未裁判，請求被上訴人給付，亦非可取。六、綜上所述，被上訴人已交付上訴人之600萬元，係賠償上訴人之前所交付之600萬元履約保證金，上訴人於本件請求之 1200萬元，均屬被上訴人於91年9月26日簽立協議書同意給付之違約罰款，非屬上訴人因被上訴人犯罪所受之損害，不得提起刑事附帶民事訴訟為請求。從而，上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人連帶給付1200萬元及其中 400 萬元部分自91年4月4日起，200萬元自91年5月25日起，其餘600萬元自92年2月1日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無不合法，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　3 　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法　官劉勝吉法　官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　4 　　日書記官廖麗蓮附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上字第366號

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