95年度重上字第87號｜民事：確認所有權存在等｜裁判日期：97 年 04 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度重上字第87號上　訴　人　乙○○○ 訴訟代理人　邱育彰律師林辰彥律師複代理　人　呂紹聖律師陳佑仲律師被上訴　人　陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人陳塗生即祭祀公業陳南記管理人共　　　同訴訟代理人　鄭崇文律師複代理　人　許志嘉律師上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第845號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。原判決主文第一項擴張為「上訴人應將坐落台北縣新店市○○段溪洲小段43之1地號、地目建、面積1881平方公尺、所有權應有部分43,905/100,000，於民國90年4月17日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷後，回復至祭祀公業陳南記名下」。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人原起訴聲明請求上訴人應將坐落台北縣新店市○○段溪洲小段43之1地號、地目建、面積1881平方公尺、所有權應有部分43,905/100,000（下稱系爭土地）之所有權應有部分登記回復至祭祀公業陳南記名下，嗣於97年3月6日擴張為上訴人應將系爭土地於90年4月17日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷後，回復至祭祀公業陳南記名下（見本院卷第229頁），因同係本於民法第767條之規定請求，訴訟標的法律關係同一，核屬應受判決事項聲明之擴張，依前揭規定，無庸上訴人同意，應予准許，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：系爭土地原為祭祀公業陳南記所有，伊為祭祀公業陳南記之管理人，詎系爭土地於伊不知情之情況下，竟於90年4月17日以買賣為原因，移轉登記為上訴人所有，然兩造從未訂定買賣契約，伊亦未授權或由自己之行為表示以代理權授與訴外人甲○○就系爭土地與上訴人訂定買賣契約。上訴人未曾給付買賣價金予伊，伊亦未向上訴人或上訴人之公公借款，即無擔保借款而同意將系爭土地移轉所有權予上訴人之意思。系爭土地前揭所有權移轉登記並不生效力，伊仍為系爭土地之所有權人。爰依民法第767條之規定，求為命上訴人應將系爭土地回復登記至祭祀公業陳南記名下之判決。三、上訴人則以：日據時代於大正12年1月1日後在台灣不能成立新祭祀公業，台灣光復後亦無得設立祭祀公業之明文，祭祀公業陳南記於35年6月20日設立，係違反法律禁止或強行規定及善良風俗，並不合法，其起訴不備其他要件。又被上訴人因出售系爭43之1地號土地之一部分，未能繳納土地增值稅，由伊代被上訴人繳納土地增值稅新台幣（下同）4,915,355元、3,847,199元（計8,762,554元，下稱系爭稅款），兩造遂於88年間由訴外人甲○○擔任被上訴人之代理人，由林阿仁為伊之代理人，將系爭土地出賣予伊，並以伊代繳系爭稅款抵付買賣價金。縱認甲○○無權代理被上訴人，然被上訴人於89年12月5日出具同意書予甲○○，同意處分系爭土地，甲○○並持有辦理土地所有權移轉登記之證明文件，且被上訴人出售土地予他人均由甲○○代理，被上訴人應負表見代理授權人責任。又縱認兩造間無買賣契約，然被上訴人確積欠伊系爭稅款，應認其已同意移轉系爭土地作為系爭稅款債權之擔保。另縱認伊應將系爭土地回復登記至祭祀公業陳南記名下，然於被上訴人清償系爭稅款前，伊亦得行使同時履行抗辯權拒絕給付等語，資為抗辯，求為命駁回被上訴人之訴之判決。四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地登記回復至祭祀公業陳南記名下。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回，並於97年3月6日擴張起訴聲明為上訴人應將系爭土地於90年4月17日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷後，回復至祭祀公業陳南記名下（見本院卷第229頁）。五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷㈡第123頁正、反面）：㈠陳俊唐、陳塗生是祭祀公業陳南記之管理人。㈡系爭土地原為祭祀公業陳南記所有，嗣於90年4月17日以「買賣」為原因，移轉所有權應有部分登記至上訴人名下。㈢訴外人黃添丁、戊○○、黃滄浪、黃榮珍（已亡故，由其子黃建旺繼承），以合家建設有限公司之名義（該公司於70年1月20日已解散）與祭祀公業陳南記於85年11月9日就祭祀公業陳南記所有之同上小段43、43之1、43之2、44、44之1、 44之2等六筆土地，訂定土地合建契約，土地總面積有1,925坪，但合建契約僅記載1,800坪（下稱甲案，合建契約書見原審卷第13頁、第14頁、第97頁、第98頁、土地所有權狀見原審卷第41頁至第46頁）。㈣嗣43、43之2地號土地上設有地上權，故同日即85年11月9日祭祀公業陳南記出售43之1地號土地570坪建地，其中之200 坪給黃添丁、戊○○、黃滄浪、黃榮珍、彭昌（下稱戊○○等5人），總價1,200萬元，使該戊○○等5人取得地主身分，得排除地上權，使甲案之合建契約順利履行，故簽訂土地買賣合約書（下稱乙案，買賣契約書見原審卷第15頁至第18頁、第99頁、第100頁）。㈤雙方於86年1月27日以當時土地公告現值為準，簽訂公契，向台北縣稅捐稽徵處新店分處申領乙案之土地增值稅單，於86年3月22日繳納土地增值稅2,168,686元。㈥丙○○在陳俊唐不知情之下，於86年11月4日另與黃添丁、戊○○、黃滄浪、黃榮珍、彭昌，簽訂土地買賣契約書（下稱丙案），購買43之1地號570坪其中之120坪，甲○○於87 年3月10日繳納丙案之土地增值稅1,414,306元（買賣契約書見原審卷第19頁至21頁、第101頁、第102頁）。㈦於87年3月20日由甲○○代向台北縣稅捐稽徵處新店分處提出「撤銷同意書」，申請退還乙案200坪、丙案120坪之土地增值稅2,168,686元、1,414,306元支票（計3,582,992元），該支票存入丙○○帳戶內，再由丙○○開立郵局支票（ E0000000，到期日87年7月27日）交給甲○○（申請函見原審卷第22頁至第29頁、退稅支票見原審卷第30頁、第31頁、郵局支票見原審卷第32頁）。㈧丙○○、陳塗生、丁○○於90年5月24日在陳貴仁代書陪同下至甲○○住處，甲○○才書立切結書（見原審卷第48頁）。六、兩造之爭執事項如下（見本院卷㈡第200頁正、反面）：㈠被上訴人是否於90年4月17日由甲○○擔任代理人，將系爭土地出售予上訴人（由林阿仁為上訴人之代理人），而以上訴人代祭祀公業陳南記繳納系爭稅款，作為買賣價金之支付？㈡被上訴人有無同意以移轉系爭土地所有權應有部分之方式，作為上訴人代繳系爭稅款之擔保？即雙方有無成立讓與擔保契約？㈢被上訴人是否應負表見代理之授權責任？㈣上訴人可否抗辯以被上訴人應返還系爭稅款，與塗銷所有權移轉登記回復至祭祀公業陳南記名下同時履行？七、本院得心證之理由：㈠兩造就系爭土地原為祭祀公業陳南記所有，於90年4月17日以買賣為原因移轉登記予上訴人等情，並不爭執，復有土地登記簿謄本及異動索引表可參（見原審卷第12頁、第162頁、第163頁），自堪信為真實。㈡上訴人抗辯日據時代於大正12年1月1日不能成立新祭祀公業，台灣光復後亦無得設立祭祀公業之明文，祭祀公業陳南記於35年6月20日設立，違反法律禁止或強行規定及善良風俗，並不合法，其起訴不備其他要件，應裁定駁回云云，惟查： 1.按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。參諸系爭43之1地號土地日據時期之土地登記簿謄本所載，原土地所有權人陳其南於35年12月17日以贈與為原因，移轉所有權至祭祀公業陳南記名下（見本院卷㈠第41頁），足認祭祀公業陳南記於35年12月17日前已經合法成立，如祭祀公業陳南記於受贈土地時，未合法成立，當時之土地登記機關自無可能會准許將系爭43之1地號土地登記為祭祀公業陳南記所有。上訴人並未能提出其他證據證明祭祀公業陳南記成立不合法，僅空言指摘祭祀公業陳南記違反習慣法、法律禁止或強行規定及違反善良風俗云云，殊非足取。 2.上訴人再辯稱日據時代大正12年1月1日日本法律施行於台灣，在台灣不得新設立祭祀公業，台灣光復後民法施行，除依法為法人之設立登記外，並無新設立祭祀公業依據，被上訴人主張祭祀公業陳南記於35年6月20日設立，即於法無據云云（見本院卷㈠第83頁）。查「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，民法第1條定有明文，在台灣民事習慣上，早已存有祭祀公業制度，處理祭祀公業衍生之各項法律關係，於法律無明文規定時，即依習慣定之。故縱認台灣光復後，無設立祭祀公業之法律明文，然據被上訴人所述係於台灣光復之初即35年6月20 日設立，依當時沿襲已久之台灣民事習慣而為設立，亦無不可。上訴人辯稱無明文可設立，即屬非法云云，洵屬無據。 3.又依87年4月30日發布施行之台灣省祭祀公業土地清理辦法（嗣於95年12月12日廢止）第2條：「依本辦法清理之土地，係指土地登記簿以祭祀公業、公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業公田、大公田、公山等名義登記者」之規定（見本院卷㈡第244頁），土地登記簿謄本上登記為「祭祀公業」所有之土地，即得依上開辦法清理之。而系爭43之1地號土地於35年間已登記為祭祀公業陳南記所有，自可適用上開辦法清理之。嗣被上訴人於89年間依上開辦法辦理祭祀公業土地之清理，提出派下員全員名冊、派下全員系統表及財產清冊、祭祀公業陳南記沿革等文件，經台北縣新店市公所（下稱新店市公所）公告徵求異議，公告期間無人提出異議，而以90年3月30日90北縣店民字第 9840號函准許核發祭祀公業派下全員證明書，其派下員有丙○○、陳土平、陳塗生、陳俊唐，並於90年6月20日推選陳塗生、陳俊唐為管理人等情，業據新店市公所96年9 月7日北縣店民字第0960035737號函附祭祀公業陳南記卷宗資料（見本院卷㈡第100頁），供本院查核屬實。則被上訴人為祭祀公業陳南記之管理人，其以管理人名義提起本件訴訟，難認有何起訴不備要件情事，上訴人指摘起訴不備要件云云，亦非可採。㈢按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。另「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，亦為民事訴訟法第277條所有定。又當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685號判例參照。本件被上訴人主張兩造間無買賣契約存在，上訴人無登記為系爭土地所有權人之正當權源，為上訴人所否認，以兩造間確實存有買賣關係置辯，則依前揭舉證責任分配之原則，應由上訴人就兩造間存有買賣關係，此一利己積極之事實，負舉證責任，如未能舉證以實其說，其抗辯存有買賣關係云云，自非可取。經查： 1.經原審調取台北縣新店地政事務所收件90年新登字第55510號買賣所有權移轉登記申請書及卷宗資料（下稱90年新登字第55510號卷宗），系爭土地於90年4月17日以買賣為原因移轉登記至上訴人名下，係依據88年6月30土地買賣所有權移轉契約書（下稱系爭公契，見本院卷㈠第237頁、第248頁至251頁），觀之系爭公契記載出賣權利範圍為「43905 /100,000」，買賣金額為「6,955,612元」（見本院卷㈠第250頁），與上訴人所稱買賣價金為「8,762,554元」明顯不合。另系爭公契上雖蓋有當時擔任祭祀公業陳南記管理人「丙○○」及「陳俊唐」之印文，惟證人丙○○於原審證稱「（是否知道原告陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人有土地登記給被告乙○○○？）我不知道。這是給偷賣掉的我怎麼會知道。我現在知道了。原告陳俊唐即祭祀公業陳南記管理人是在辦派下員的時候，被偷賣的。印章就被拿走了，每次拿走都3、4天。我那時就是中風了」、「（除了印章之外，是否還有其他證件給他 (指訴外人甲○○)？）我都不知道。我印章就給他」（見原審卷第171頁），由證人丙○○之證言，其與陳俊唐2人係為辦理祭祀公業派下員證明之相關程序，始將印章交予甲○○辦理，自無與上訴人有買賣系爭土地之意思表示合致。 2.參諸上訴人陳述「我們達成買賣的合意也是跟甲○○作成的」、「我們認為合約可以拘束原告（指被上訴人）是因為甲○○是原告的代理人．．」、「契約上買的人應該是公公林阿仁，林阿仁繳增值稅來做為買賣價金的給付」（見原審卷第61頁正、反面），「原告皆無力繳納土地增值稅，乃約由被告乙○○○之公公林阿仁出錢代繳兩次買賣應付之增值稅4,915,355元、3,847,199元，合計8,762,554元，為保障林阿仁之權利，繼則以買賣為登記之原因，將系爭土地移轉予林阿仁指定之媳婦即被告乙○○○名下．．」（見原審卷第63頁、本院卷㈡第133頁），即由上訴人之公公林阿仁為實際買受人及出資繳納系爭稅款，林阿仁指定將系爭土地登記至上訴人名下；嗣再改稱系爭稅款由上訴人支付，林阿仁為其代理人等語（見本院卷㈡第149頁），前後陳述已不一致。另經本院向第一商業銀行五股分行查明，上訴人所有00000000000帳號於88年9月20日支出8,762,554元，係以轉帳支出繳納二筆稅款，納稅義務人皆為祭祀公業陳南記，分別為4,915,355元、3,847,199 元等，有上開銀行五股分行96年12月28日一五股字第90104號函附傳票可證（見本院卷㈡第190頁至第193頁），系爭稅款應係由上訴人支付甚為明確。如上訴人真為買受人，衡情豈會不知自己已付系爭稅款，反而宣稱由其公公林阿仁出錢代繳，明顯悖於常情。 3.另證人甲○○於本院證述：系爭43之1地號土地有320坪土地要過戶給戊○○5人，繳納土地增值稅的錢不夠，我就跟丙○○說錢不夠了，所以找另一個人出來買土地，我找了林阿仁出面買土地，大家講好須繳納的稅金都由林阿仁先繳納，一坪算5萬元，林阿仁買了250坪，以公契買沒有以私契買，只有丙○○與林阿仁口頭約定，我就重新作買賣公契的書類把之前的320坪及現在的250坪一起送稅捐處申報移轉登記，核下來的增值稅有890多萬元，由林阿仁先行代繳這筆增值稅，至於林阿仁買的250坪的價金等到繳稅完後，辦理過戶登記後再結算。林阿仁告訴我說土地要登記在他媳婦乙○○○名下。（250坪的買賣？）沒有找陳俊唐，我都是找丙○○，因為他是長子等語（見本院卷㈠第320頁反面、第321頁）。然如前所述，證人丙○○否認知悉買賣情事，與證人甲○○所言不同，已難認證人所言為真。退而言之，縱認甲○○之證述為真，則系爭土地之買受人應係林阿仁，並非上訴人，且甲○○就系爭土地之買賣情事，均與丙○○商議，亦難認另一管理人被上訴人陳俊唐曾同意出賣系爭土地，而得對祭祀公業陳南記發生拘束力。況250坪土地以每坪5萬元計算，買賣價金為1,250萬元，既非系爭公契上所載「6,955,612元」，亦非上訴人所指「8,762,554元」。再則，對於為何系爭公契上記載買賣價金為「6,955,612元」一節，上訴人另稱兩造約定如被上訴人欲取回土地，需將8,762,554元加計利息返還，如其再給付6,955,612元予被上訴人時，被上訴人即不得請求返還土地云云（見本院卷㈠第256頁），並以證人甲○○於原審證稱「公契上記載的價格就是被告乙○○○實際要給原告的價錢」（見原審卷第133頁）為據，然6,955,612元加上8,762,554元，為15,718,166元，除以250坪，則每坪單價為62,872.6元，與證人甲○○所述每坪5萬元，明顯不同。對於買賣價金上訴人所言與甲○ ○所述者差異甚大，又與系爭公契約所載者不符，故由證人甲○○之證言，亦難認兩造間有買賣契約合致。 4.另佐以證人甲○○於90年5月24日出具之切結書記載：「立切結書人甲○○就新店市○○段溪洲小段43之1地號就祭祀公業陳南記與乙○○○之買賣移轉案件上並無買賣情事（但約借款新台幣玖佰萬元代繳稅金）恐口無憑，特立切結書為據」，有切結書可參（見原審卷第48頁），證人甲○○亦承認系爭切結書為其所出具，且證稱：（原證14切結書，是否在你自由意志下寫的？）他們好幾個人到我家來要我寫就寫了，我想說實際狀況就是這樣就寫了等語（見原審卷第138頁正、反面），由證人甲○○所出具之切結書，益證兩造間就系爭土地並無買賣契約存在。 5.上訴人再辯稱被上訴人於87年3月間僅解除前揭乙、丙案買賣契約之公契，私契並未解約，被上訴人仍繼續辦理將43之1地號土地所有權應有部分移轉登記予買受人即戊○ ○等5人之手續，因無錢繳納土地增值稅，故約定由上訴人代繳納土地增值稅，被上訴人則將系爭土地出賣予上訴人云云。然觀之前揭乙、丙案之出賣人及買受人於87年3 月20日立申請函，向台北縣稅捐稽徵處新店分處申請撤銷乙、丙案之土地移轉登記並申請退還已繳納之土地增值稅2,168,686元、1,414,306元（計3,582,992元），已載明「茲因故双方同意解除契約終止買賣行為，請准予撤銷前揭土地現值申報案及退還已繳納之土地增值稅款」，有申請函及撤銷同意書足憑（見原審卷22頁至第29頁），即當事人已合意解除乙、丙案之買賣契約，語意甚為清楚。而衡諸一般社會常情，如締約當事人就買賣契約訂有私契，另以公契向地政機關辦理所有權移轉登記者，其欲解除契約時，以私契、公契一併解除為社會常態，又豈會僅解除公契，未解除私契，徒留日後爭執？況且稅捐機關亦將前揭乙、丙案所繳納上開二筆土地增值稅，分別開立支票退還予被上訴人管理人丙○○，丙○○再開立郵局支票（E0000000，到期日87年7月27日）交予甲○○等情，此為兩造所不爭，即甲○○尚保管該二筆退稅款，縱使乙、丙案之私契未解除，仍欲繼續辦理應有部分移轉登記，則上訴人代繳移轉予戊○○等5人部分之土地增值稅為4,915,355元（土地增值稅繳款書見原審卷第109頁上方），與甲○ ○所保管之前揭退稅款相較，二者僅相差1,332,363元（ 4,915,355元－3,582,992元＝1,332,363元），被上訴人應無必要為區區1,332,363元之資金缺口，即同意由上訴人代繳土地增值稅，再將系爭土地出賣予上訴人。甚者，乙、丙案之買受人其中之一即證人戊○○於原審證述：乙、丙案買賣契約尚有尾款400餘萬元未支付等語（見原審卷第133頁反面），則如欲繼續履行私契而辦理乙、丙案之土地所有權應有部分移轉登記，被上訴人大可請買受人即戊○○5人先行墊付土地增值稅，再自尚未支付之買賣價金尾款中扣抵即可，又何需迂迴輾轉由上訴人代繳，再出賣系爭土地予上訴人？故上訴人前揭辯解，核與社會常情不符，殊非足取。 6.綜上，上訴人並不能舉證證明兩造間就系爭土地存有買賣契約，則被上訴人主張所有權受侵害，而依民法第767條之規定，請求上訴人將系爭土地於90年4月17日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷後，回復至祭祀公業陳南記名下，即屬有據。㈣按所謂讓與擔保，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，最高法院70年台上字第104號判例參照。則讓與擔保，仍須債務人有將擔保物所有權移轉與債權人之意思始足當之。上訴人雖抗辯被上訴人同意以移轉系爭土地所有權應有部分之方式，為其代繳土地增值稅之擔保，雙方成立讓與擔保契約云云，縱認上訴人借款予被上訴人繳納系爭稅款，然依一般經驗法則，借款非必即會提供擔保，且縱提供擔保，亦非必以移轉財產所有權之方式為之。故僅以上訴人繳納系爭稅款之事實，仍不能推斷被上訴人同意將系爭土地登記為上訴人所有，故此部分僅屬上訴人單方之辯解，其並不能舉證證明被上訴人同意由其代繳土地增值稅，亦無法證明兩造間有成立讓與擔保契約之合意，此項抗辯，委無可採。㈤另民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責，最高法院68年台上字第1081號判例揭示甚明。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任，最高法院95年台上字第2426號判決參照。上訴人再抗辯被上訴人應負表見代理之授權責任，兩造成立買賣契約或讓與擔保契約云云，無非以甲○○持有被上訴人之印鑑章、印鑑證明、同意處分書為據，惟查： 1.被上訴人已敘明係為辦理祭祀公業陳南記所有土地之土地所有權狀補發手續，始交付印鑑章、印鑑證明予甲○○等語（見原審卷第61頁），檢核卷附之新店地政事務所土地登記申請書，被上訴人確實於86年1月27日向該地政事務所申請書狀補給手續，有土地登記申請書可參（見原審卷第85頁至第94頁），該地政事務所亦通知被上訴人需依祭祀公業土地清理要點之規定向民政機關（單位）申報清理並檢附核准之證明文件備查憑辦（見原審卷第90頁），被上訴人事後亦於89年間辦理祭祀公業土地之清理等情，已如前述，故被上訴人所述係因為欲辦理土地所有權狀補發手續，始交付印鑑章、印鑑證明等資料予甲○○一節，應非虛構。 2.另觀之卷附89年12月5日書立之同意處分書，係記載「茲就座落新店市○○段溪州小段43之1地號土地，全體派下員一致同意由管理人全權處理一切出售等相關事宜，恐口無憑，特立此同意處分書為據，立同意處分書人：丙○○、陳土平、陳塗生、陳俊唐」（見原審卷第103頁），縱認此張同意處分書為真，當時祭祀公業陳南記之管理人為丙○○、陳俊唐（嗣90年6月20日改選由陳俊唐、陳塗生為管理人），管理人並非甲○○，換言之，全體派下員並未授權予甲○○得處分系爭土地，如上訴人確實曾見此份同意處分書，理應要求與祭祀公業之管理人洽談土地買賣事宜，又豈會僅憑甲○○持有此份同意處分書，即認定甲○○具有代理權，顯與常理未合。 3.況依卷附兩造間為系爭土地移轉登記之土地登記申請書（即上訴人所稱之公契，見本院卷㈠第248頁），其登記發生原因為88年6月30日，此時前揭同意處分書根本尚未作成，上訴人又如何以甲○○持有前揭同意處分書，即肯認其獲得出賣系爭土地之授權？ 4.綜上，上訴人並不能舉證證明被上訴人知悉甲○○表示為其代理人而不為反對之表示，則其辯稱被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，委無足取。㈥上訴人再抗辯被上訴人應返還系爭稅款，與塗銷所有權移轉登記回復至祭祀公業陳南記名下同時履行云云，惟按民法第264條所定之同時履行抗辯權，係就雙務契約，各當事人之債務，互相關聯，故一方不履行其債務，而對於他方請求債務之履行，為保護他方之利益起見，應使其得拒絕自己債務之履行。若根本無雙務契約存在，即無互負對待給付義務可言，無得主張同時履行抗辯之餘地，其理甚明。查上訴人並不能舉證證明其與被上訴人就系爭土地有買賣契約或讓與擔保契約存在，業如前述，即兩造間無雙務契約存在，尚難認上訴人得以被上訴人應返還系爭稅款，而與塗銷所有權移轉登記回復至祭祀公業陳南記名下為同時履行，此項辯解，亦不可採。八、從而，被上訴人依民法第767條規定，並為聲明之擴張，請求上訴人應將系爭土地於90年4月17日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷後，回復至祭祀公業陳南記名下，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，即非有理，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。十、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　22　　日民事第十六庭審判長法　官沈方維法　官湯美玉法　官呂淑玲正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　22　　日書記官明祖全附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上字第87號

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