95年度重上國字第6號｜民事：國家賠償｜裁判日期：96 年 08 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上國字第6號上　訴　人　昌隆瀝青拌合廠股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　劉俊良律師被上訴人　　台北縣三峽鎮公所法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　蕭世光律師張簡勵如律師陳峰富律師上　一　人複代理人　　李金樺律師彭惠筠律師戊○○ 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺灣板橋地方法院91年度重國字第8號第一審判決提起上訴，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾陸萬參仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十一年十月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人五分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：民國（下同）90年間訴外人翁姓地主等人假借環保為名，要求鉅額補償金，經伊拒絕後，雖一再假借環保之名提出陳情，但經台北縣政府環境保護局先後多次檢測結果伊工廠均符合標準。90年7月20日翁姓地主等人未經許可，擅自在伊對外通行之產業道路（下稱系爭道路）上設置圍籬。系爭道路為通往日月洞之主要道路，被上訴人為其管理機關，並於84年間進行發包施工擴寬。然被上訴人竟無視翁姓地主等人上開嚴重影響往來車輛安全之行為，放任其等將系爭道路圍起封閉，導致伊工廠完全無法運作。經伊向台北縣政府陳情後，經台北縣政府於90年8月28日正式發文明指上述人員行為違法，要求被上訴人前往拆除，詎被上訴人竟不予處理。台北縣政府於90年9月26日上午10時來電表示要來排除路障圍籬，惟因颱風道路坍塌無法通行，致拆除被迫改期。伊因台北縣政府已經判定系爭道路為既成道路，且為維護通行安全，乃於自行拆除路障圍籬。但翁姓地主等竟又以挖土機將現有道路挖陷60公分深，並再設圍籬。經伊向警察機關報案，並向被上訴人提出檢舉，被上訴人仍置之不理，造成伊持續無法營運。翁姓地主等人雖經台北縣政府於90年11月8日發函要求回復原狀，仍置之不理，其後台北縣政府於91年1月11日再次要求被上訴人及台北縣警察局三峽分局恢復原通行狀態，惟被上訴人仍不予理會，直至91年3 月8日，台北縣政府派遣台北縣政府工務局新工課人員回填系爭道路，恢復正常通行，伊工廠車輛始能正常出入。系爭道路為公有公共設施之既成道路，被上訴人為該道路之管理維護機關，卻坐視妨礙交通之情形不予處理，其管理顯有欠缺，致伊財產受有損害；又被上訴人怠於執行職務，致伊損害持續存在，其妨礙伊避免損害之情形，亦屬因故意或過失不法侵害伊之權利。伊因而受有自90年8月28日起至91年3月8日止之無法正常營運等損失新台幣（下同）22,172,981 元等情。爰依國家賠償法第3條、第2條第2項規定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人22,172,981元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。二、被上訴人則以：依釋字第469號解釋，國家賠償法第2條第2 項後段國家賠償責任之成立，是以各該職務義務規定之「規範目的」為判別要素。若系爭規定的規範目的包括保護個人重要法益，或兼具保障可得特定人之意旨，則不履行由此保護規範所課予的職務義務，才有可能成立怠於執行職務之國家賠償責任。若法令的規範目的僅在於賦予行政機關執行公共事務之權限，則未履行此公益條款法令所賦予的職務義務，並不構成立怠於執行職務的國家賠償責任，人民不能依據此類規定請求國家賠償。本件系爭道路雖經當地居民以圍籬阻撓大型車輛進出，惟仍維持2.2公尺以上之寬度，正常人、車均可自由進出，僅上訴人之大型卡車進出有所困難，台北縣政府90北府工新字第237859號函，並未明白指示被上訴人應維持系爭道路之寬度，依釋字第469號意旨，上訴人不能以被上訴人未能將系爭道路維持至上訴人大卡車可自由進出之情形，而主張被上訴人應負國家賠償法第2條第2項之責任。又系爭道路是否為既成道路，上訴人是否有通行權存在，上訴人與翁姓地主間仍有爭執，且依台北高等行政法院91年度訴字第3023號行政訴訟判決，該道路應係72年間才開通，距上訴人主張之90年9月20日，尚未達20年，而上開行政訴訟事件於93年10月間始為判決，嗣經確定，因此系爭道路是否為既成道路，於90年8月28日起93年10月間，未臻明確，不得自90年8月28日起課被上訴人將系爭道路認定為既成道路之義務。且被上訴人係基於公益考量始就系爭道路做養護工作，不得以此推斷被上訴人認定該路為既成道路。又由系爭之土地複丈成果圖，可知系爭道路與所稱保甲路相連接，在航測圖上相當容易混淆誤認；且根據當地地主翁樹林之抗議函，臺北縣政府工務局所出示之航測圖係72年，距離雙方爭執確認通行權之時點，並未達20年。被上訴人於90年11月19日90北縣峽建字第25051號函亦明確指出90年7月27日九○峽鎮建字第16230號函所稱「現有巷道通行時間，應已達二十年」，是指原有保甲路，而非系爭道路。且被上訴人於上開中九○峽鎮建字第16230號函亦註記：「惟本案僅就通行時效予以認定，餘巷道使用性質，通行情形及寬度、位置因非屬本所權責，請逕向台北縣政府申請。」，並未明確指出何條巷道通行時間達二十年，系爭道路在尚未因時效完成而有公共地役關係存在前，並非公共用物，自非屬國家賠償法第3條第1項所稱之公有公共設施，被上訴人對系爭道路並無管理維護之義務。上訴人與翁姓地主就系爭道路自90年間起即於訴訟中爭議，被上訴人因不介入之私權爭執，且為避免執行上之困擾，故並未於上訴人指稱之時間內，回填道路，並非怠於執行職務。縱認被上訴人對系爭道路有管理維護之義務，被上訴人亦無怠於執行職務之情事。且縱令系爭道路果有管理欠缺，其與上訴人所稱之損失，亦無因果關係存在。退萬步言，縱認被上訴人應負賠償責任，台北縣政府要求被上訴人應於91年1月31日前將系爭道路恢復現有巷道，則上訴人依國家賠償法第2條第2項及第3條第1項請求，起算日應為91年2月1日。又鑑定人之營業損失鑑定報告書所稱之營業損失，既非現存財產之減少，亦無新財產之取得受妨害，非屬民法第216條所定損害賠償之範圍；且鑑定報告書中衍生損失所列律師公費、裁判費及鑑定公費，均不得列入營業損失之範圍等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 8,421,467元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。原判決駁回上訴人逾此部分之請求部分，上訴人未據聲明不服，已告確定。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、翁姓地主等人於90年7月2日，未經許可擅自在系爭道路設置圍籬，致上訴人工廠之大卡車無法通行。上訴人於90年9月20日自行拆除路障圍籬。惟其後系爭道路又遭人以挖土機挖陷部分路面，並埋設鋼樑。嗣於91年3月8日始經台北縣政府派遣工務局新工課人員回填，恢復通行狀態。２、上訴人曾於90年8月1日向台北縣政府陳情，經台北縣政府於90年8月28日以九十北府工新字第237859號函被上訴人予以排除，並於90年11月8日以九十北府工新字第412026 號函通知翁樹林、翁明賦、翁輝雄自行拆除，維持原通行狀態。台北縣政府嗣復於91年1月11日再次函上訴人請權責單位恢復原通行狀態，副本並送被上訴人及台北縣警察局三峽分局等。（二）兩造爭點：１、系爭道路是否屬於公有公共設施？２、如是，被上訴人之管理有無欠缺？３、被上訴人有無怠於執行職務？４、上訴人是受有損害？上訴人之損失與被上訴人管理欠缺或怠於執行職務之行為間，有無因果關係？５、上訴人所受損害之金額為何？可否依國家賠償法第2條第2項後段、第3條第1項規定，請求賠償？五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：（一）系爭道路是否屬於公有公共設施？１、上訴人主張其前身正勝工程股份有限公司（以下稱正勝公司）於70年間即於現址設廠，經台北縣政府核發之70峽 2367號建照執照及70使字第3794號建築物使用執照，並於設廠之初即使用系爭道路通行，系爭道路係於其設廠前即已存在，通行顯已超過20年，且經台北縣政府調取72至85年間之航照圖觀察，系爭道路確於當時即已存在之事實，有台北縣政府90年8月28日90北府工新字第237859號函影本1件在卷可稽（見原審卷一第17頁），並有上開航照圖附於台灣高等行政法院91年度訴字第3023號行政訴訟事件卷第174至196頁，此亦經本院審調取上開案件卷宗查閱可稽。而70峽2367號建造執照卷內第17頁70年5月9日地籍圖謄本上已有系爭道路之存在，業經本院調取該案卷宗查閱無訛，並有70年5月9日地籍圖在卷可稽（見本院卷一第 272頁），又同卷第18頁套繪之圖，為受正勝公司委託設計、申請建造執照之建築師李重耀依照地籍圖查明地號後，再依現有的既成道路保甲路（圖內深咖啡色有註明五米的部分），配合都市計畫的細部計畫道路（旁邊淺咖啡色標明八米的部分，係將原來的保甲路擴寬）畫出來的，岔線部分係地籍圖上之保甲路，並不包含在計畫道路上等情，已據證人李重耀於上開行政訴訟中證述在卷（見上開行政訴訟卷第330、331頁）。又被上訴人亦曾以90年7月27 日出具90峽建字第16230號函證明系爭巷道通行時間應已達20年，有該函影本在卷可稽（見原審卷第95頁），被上訴人嗣後雖另發函更正亦僅表示「此項證明權責不在鎮公所」而已（見原審卷一第100、101頁），足見被上訴人早於90年間即認定系爭道路通行已達20年以上。又證人即被上訴人辦理核發上開90年7月27日90峽建字第16230號函之人員何昇財於台灣高等行政法院91年度訴字第3023號行政訴訟93年8月31日準備程序中證稱：「現有之639號道路地有人申請通行證明，我就調閱戶政事務所之資料，查明該通往日月洞之道路，附近有3戶以上，門牌號碼登記超過 20 年，所以就認定系爭巷道通行已達20年以上，而核發台北縣三峽鎮公所90年7月29日90峽建字第16230號函之通行證明，嗣後因地方人士陳情，民意代表也表示意見，且他們（係指地方人士及民意代表）說當地通行者應為保甲路，所以我再發出原證八之函文（即台北縣三峽鎮公所90年11 月19日、90年11月20日90峽建字第25051號函，見原審卷一第165頁），將通行的證明改為保甲路，發文之前我有去會勘，保甲路其實已無通行，但因地方人士如此說，所以我在公文上這麼寫…」等語，有該準備程序筆錄在卷足憑（見本院卷一第103、104頁）」。且地政人員陳敬良於93年5月28日台灣高等行政法院至現場履勘時，亦表示地籍圖上已無保甲路存在，地主翁樹林亦自承其所主張之保甲路已十多年不存在，瀝青廠（即上訴人）何時將系爭巷道作為道路，伊等並不清楚等語，且臺灣行政高等法履勘結果，發現翁姓地主等人主張之保甲路於現場上亦無道路痕跡，目前為窪地種植皎白筍，有勘驗筆錄及現場勘驗附圖影本在卷可稽（見本院卷一第108至111頁）。綜上，系爭道路於上訴人前手正勝公司70年6月間申請興建瀝青時應即已存在且為供公眾通行，否則正勝公司即無從取得建造執照，而地主既不知系爭道路何時作為道路使用，顯見其於供通行之際，並無阻止通行之行使。且系爭道路為通往日月洞之道路，地主翁樹林於上開行政訴訟中亦證稱曾同意日月洞之師父通行，而既有廟宇存在，自會有香客前往，系爭道路既供師父通行，香客自亦利用系爭道路前往，系爭道路應已符合「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經歷年代久遠而未曾中斷」之既成道路成立公用地役關係之要件。２、又按凡供公共使用或供公務使用之設施，國家或地方自治團體事實上處於管理狀態者，均有國家賠償法第三條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限，以符合國家賠償法之立法本旨（最高法院94年台上字第2327號判決意旨參照），本件系爭道路所在土地之所有權雖為訴外人翁樹林等人所有，而非國家或地方自治團體所有，惟其既為既成道路，並已成立公用地役關係，自屬國家賠償法第3條所稱之公有公共設施。臺灣高等行政法院91年訴字第3022號判決亦認定系爭道路為既成道路，已成立公用地役關係，業經本院調取該案卷宗查閱無訛，並有上開台灣高等行政法院判決足稽（見原審卷第309到325頁），上訴人主張系爭道路屬於公有公共設施，應為可取。（二）被上訴人就系爭道路之管理有無欠缺？１、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第3條第1項定有明文。又按國家賠償法第三條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，已為及時且必要之具體措施，即應認其管理並無欠缺，自不生國家賠償責任，故國家賠償法第三條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施以為斷。２、又按「上訴人 (台南市政府)管理之路段既留有坑洞未能及時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第3條第1項及第9條第2項規定請求上訴人負賠償責任，至損害之原因，縱係由於某公司挖掘路面所致，倘認該公司應負責任，依同法第3條第2項之規定，上訴人對之有求償權，並不因而可免除上訴人對被上訴人之賠償義務」（最高法院73年台上字第3938號判例意旨參照）。本件系爭道路為國家賠償法第3條第1項所稱之公有公共設施，已如前述，被上訴人為其管理養護機關，為其所不爭執，而系爭道路於90年7月間遭人設置圍籬，於上訴人向台北縣政府陳情後，並經台北縣政府於90年8月28日正式發文要求被上訴人前往拆除，被上訴人於收受台北縣政府上開公函後，已無不作為之裁量餘地，然被上訴人竟未予處理。嗣系爭道路於上訴人自行拆除路障圍籬後，又遭翁姓地主等以挖土機將現有道路挖陷60公分深，並再設圍籬。被上訴人經上訴人檢舉，及經台北縣政府於91年1月11日再次發函要求恢復原通行狀態後，仍未予處理，系爭道路迄至91年3月8日台北縣政府派遣台北縣政府工務局新工課人員回填，始恢復正常通行之事實，有私設圍籬及堵路照片、台北縣政府90年8月28日九十北府工新字第237859號函、台北縣政府91年1月11日九十北府工新字第441100號函影本在卷可稽（見原審卷第15至23頁）。而系爭道路既有圍籬、坑洞，而未能及時拆除及修補，足以影響車輛之通行及行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，被上訴人於受上訴人檢舉及經台北縣政府通知後，未積極有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，依上開說明及依最高法院73年台上字第3938號判例意旨，其就系爭道路之管理自有欠缺。３、被上訴人雖辯稱因當時地主就系爭道路仍有爭執，其因不介入私權之爭執，且未避免執行上之困擾，故未回填道路，並非管理有欠缺或怠於執行職務云云，惟按按臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」，又「公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定．．。」亦經內政部於71年11月24日以台內營字第122110號函釋在案，故系爭道路是否為既成道路，台北縣政府有認定之職權。被上訴人既為系爭道路之管理機關，且台北縣政府已認定系爭道路為既成道路，並發函命被上訴人修護，被上訴人應已無不作為之裁量權，然被上訴人並未為任何修護道路之作為，難謂對於其職務無所怠忽，或已對系爭道路為適當之管理。被上訴人既非於執行修護工作時遭地主阻攔抗爭，其逕以上訴人與地主間存有爭執，辯稱其拒不修護於系爭道路之管理無欠缺，委為足取。（三）上訴人是否因此受有損害？其所受損害與被上訴人管理欠缺之行為間，有無因果關係？１、按得依國家賠償法第三條第一項規定請求賠償者，係以被害人之生命、身體或財產所受損害，與公有公共設施在設置上或管理上之欠缺，有相當因果關係者為限。本件上訴人主張因系爭道路遭人設置圍籬及挖陷坑洞，致其因載運原料及瀝青之車輛無法通行，而無法營運，而受有無法正常營運之損害，被上訴人雖以系爭道路尚維持2公尺寬度可供行人、機車及小型車輛通知，抗辯上訴人所受損害與系爭道路之設有圍籬、坑洞無因果關係云云。惟查，上訴人所生產之瀝清混凝土係由砂石、重油及熱柏油等為材料所製成，已據上訴人陳明在卷（見本院卷一第129頁），並為被上訴人所不爭，而散裝柏油必須維持在攝氏120度以上，故訴外人匯豐柏油股份有限公司之散裝柏油之運輪車輛，均為曳引拖車，其規格為車長1083公分、車寬250 公分、車高340公分，有匯豐柏油股份有限公司出具之說明書、拖車牌證登記書及車輛照片4紙在卷可稽（見本院卷第131至134頁）。又訴外人順龍交通股份有限公司至中油公司載運重油（低硫燃料油）及派遣到各個使用公司或工廠之油灌車皆須經主管機關檢驗合格之車輛，其車身規格、式樣、總重等皆需經主管機關所訂定，其公司派遣載運至昌隆瀝青拌合廠公司之車輛為車號：AL -212，罐式車寬235cm、車長860cm、車高270cm等情，亦有訴外人順龍交通股份有限公司出具之說明書、汽車新領牌照登記書、汽車各項異動登記書影本及重油油灌車照片在卷足憑（見本院卷一第135至139頁）。而中國石油股份有限公司溶劑化學品事業部亦函稱「㈠載運液體熱柏油之油罐車，為維持熱柏油溫度，均在金屬容器外加包保溫棉隔離。若無保溫層則熱柏油容易降溫凝固而不能卸貨，且金屬容器易造成人員燙傷。㈡目前台灣熱柏油運送車輛是屬較大型（車頭及頭尾共長1350公分、車高340公分），僅有二部為較小型（車頭車尾一體共905公分，車高320公分），有該事業部95年12月28日溶柏發字第0950003659號函在卷可稽（見本院卷一第160頁）。另宏溢交通股份有限公司至被上訴人工廠載運瀝青混凝土至工地及由工地運回柏油渣刨除料，均使用拖車車輛，其原因為：㈠配合舖設必須用拖車才能傾卸。㈡為了保溫（因為瀝青混凝土必須要在140 ℃至160℃內才能施工）載量太少易冷卻，就無法施工。㈢交通隊規定載運瀝青混凝土，一律要用砂石車載運，並規定10輪車載運7平方公尺，拖車載運14.5平方公尺等情，亦有宏溢交通股份有限公司出具之拖車載運說明書、營業貨運曳引車與半拖車行車執照及拖車照片影本三紙在卷可按（見本院卷一第140至142頁）。上訴人主張系爭道路經挖陷後雖留有2公尺寬度，但其運送瀝青混凝土原料及成品之車輛無法通行，尚非無據。又上訴人於系爭道路被設置圍籬、挖陷期間，經原法院送請台灣省會計師公會推薦之乙○○會計師鑑定結果，雖仍有1524萬3911元之營業收入（見原審卷二第64頁），惟此部分係系爭道路被設置圍籬及挖陷前賣出去的銷貨，而其上開期間收回之貨款，於系爭道路被設置圍籬及挖陷期間根本沒有辦法出貨，原料也無法進來等情，已據證人即上訴人系爭瀝青廠廠長甲○○結證在卷（見本院卷二第51頁背面），被上訴人就此亦未爭執（見本院卷二第52頁）。上訴人主張系爭道路經地主將部分路面挖陷後，載運重油及熱柏油之油灌車無法通行，其生產瀝青混凝土之原料無法運入，瀝青混凝土成品亦無法運出，致其無法營運而受有損害，尚非無據。２、被上訴人雖以中國石油公司之回函未記載運熱柏油車輛之車身寬度，抗辯系爭道路既尚維持2公尺寬供車輛通行，客觀上並無不能通行之情形云云。查，中國石油公司回函雖未載明載運熱柏油車輛之車身寬度，惟查順龍交通股份有限公司載運重油之油罐車規格為車寬235cm、車長860cm、車高270cm；匯豐柏油股份有限公司所載運柏油之拖車車長1083公分、車寬250公分、車高340公分，其等載運熱柏油及重油之車輛寬度均大於2公尺，已如前述，其車長較中國石油公司回函所稱車長905公分之小型車為短之順龍交通股份有限公司之油灌車之車寬，既大於2公尺，衡情中國石油公司函稱之大、小型油灌車之車寬，當應亦不小於2公尺。縱認載運熱柏油之油灌車之寬度小於2公尺，而得運入，載運另一原料即重油及瀝清混凝土成品之車輛仍因道路寬度不夠而無法通行，上訴人亦無從生產營運。且系爭道路並非筆直，訴外人地主將路一側挖陷並立柱阻檔，更使道路呈Ｓ型彎曲而難以通行，有90年7月20日及 90年9月26日拍攝之照片在卷足憑（見原審卷一第15、19 頁）。且系爭道路經挖陷並設柱阻檔後，訴外人即自用小客車駕駛人葉仲凱行經該處不慎擦撞路上之鐵柱圍籬而發生事故，有臺灣板橋地方法院檢察署91年偵字第78號不起訴處分書在卷足憑（見本院卷第64至71頁），而嗣挖陷路面之人並經該署檢察官以其行為危害現有道路之正常使用及安全，致生公眾往來之危險，涉犯公共危險罪提起公訴，並經板橋地方法院判處拘役四十日，如易科罰金以三百元折算一日，此亦有板橋地方法院檢察署91年偵字第445 號、91 年偵字第7261號、91年偵字第14525號、92年偵續字第94 號起訴書，及板橋地方法院92年度訴字第1080號判決書在卷足憑（見本院卷一第181至189頁），而車輛之車身越長，其調整方向所需之迴轉空間越大，自用小客車行經該挖陷路段時，稍不小心尚且擦撞路上之鐵柱而發生事故，自難期車長8.5公尺至13.5公尺之油灌車能安全通行。況若上訴人能使其原料及成品能安全載入及運出，上訴人亦無庸一再向被上訴人及台北縣陳情，請求清除路障，並於台北縣政府因故無法到場執行時，自行拆除路障。被上訴人以系爭道路尚有2公尺寬供車輛通行，抗辯上訴人所受損害與其管理欠缺之行為無因果關係，尚非可取。上訴人主張系爭道路遭人設置圍籬及挖陷坑洞，被上訴人復未盡管理修護之責，致其因載運原料及成品之車輛無法通行，無法營運，而受有無法正常營運之損害，且其損害與被上訴人之管理欠缺行使間有因果關係，應為可取。３、被上訴人雖又以上訴人公司離線道路有200公尺，一般小車大約3、5分鐘即可到達，上訴人可以小車轉載，而不致影響瀝青混凝土之溫度云云，惟查，載運上訴人所使用熱柏油原料及製成之瀝青混凝土之大、小型車輛，均難於系爭被設置圍籬、挖陷之道路上行駛，且上訴人使用之熱柏油原料及製成之瀝青混凝土之運送，均需於金屬容器外加包保溫棉隔離，否則易降溫凝固而不能卸貨，且金屬容器易造成人員燙傷，另載量太少亦易冷卻等情，已如前述，被上訴人未據舉證，主張上訴人可以一般小車轉載，而不致影響原料及成品之溫度，自無可採。（四）上訴人如受有損害其金額為何？可否依國家賠償法第3條第1項規定，請求賠償？１、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第3條第1項定有明文。查系爭道路為公有公共設施，且被上訴人就系爭道路之管理有過失，已如前述，而台北縣政府因上訴人陳情而進行會勘之結果，發現系爭道路上訴人出料卡車原可通行，於90年7月20日始遭地主圍籬破壞，而認地主擅自將現有道路圍籬，為法所不許，為顧及該道路之人車通行安全，乃於90年8月28日函請被上訴人配合當地警察局將該圍籬部分予以排除等情，有台北縣政府九十北府工新字第237859 號函影本在卷可稽（見原審卷一第 17、18頁），惟被上訴人未依台北縣政府上開函令辦理，迄至91年3月8日始經台北縣政府派遣工務局新工課人員回填，恢復通行狀態，為兩造所不爭，則上訴人主張被上訴人於受台北縣政府函令時起，即負有拆除路障之義務，被上訴人未依台北縣政府函令辦理，應賠償其自90年8月29 日起至91年3月8日止，其因系爭道路之路障未除，原料及成品無法運入及載出，而無法營運之損害，應為可取。２、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又按民法第216條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（。最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。而查關於上訴人於90 年8月29日起至91年3月8日止停工無法營業之損害，經原法院送請台灣省會計師公會推薦之乙○○會計師鑑定結果，雖認上訴人上開期間所受之營業損失計為842萬1,467元，惟該鑑定報告所計算上訴人公司受鑑定期間之營業損失，係指該期間之固定製造成本、固定營業費用，借款利息支出，及律師費、裁判費與鑑定費等衍生損失，減去貢獻邊際（即營業對於回收固定成本及費用之貢獻），不包括上訴人公司於受鑑定期間如繼續營運，原可合理賺得之收益之或有損害等情，有調和聯合會計師事務所乙○○會計師函及所附營業損失鑑定報告書在卷可稽（見原審卷二第59至67頁），並經鑑定證人乙○○會計師證述在卷（見本院卷一第243、244頁），上開鑑定報告既未包括上訴人公司於受鑑定期間如繼續營運，原可合理賺得之收益，亦即不包括所失利益在內，自難以該鑑定報告鑑定結果之數額，認係上訴人於該期間無法營運之損害。３、上訴人雖主張以財政部公佈之同業利潤標準，即其他石油及煤製品之同業毛利率21%，計算其無法營運之損害云云，而財政部90年11月23日財政部台財稅字第0900457284號函頒佈之90年度營利事業各業所得額同業利潤標準，行業代號2390-99其他石油及煤製品之同業毛利率為21%，固載於前開鑑定報告中（見原審卷二第64頁），惟按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年台上字第915號判決意旨參照）。且查上訴人 89年度營業收入總額減銷貨退回及銷貨折讓之營業收入淨額為4797萬8535元、營業收入淨額減去營業成本之為營業淨利為321萬8763元，營業淨利率為6.7%。90年度之營業收入淨額為5347萬8843元、營業淨利為227萬2398元，營業淨利率為4.25%。91年度之營業收入淨額為6387萬1865 元、營業淨利為805萬0944元，營業淨利率為12.59%。92 年度之營業收入淨額為8597萬9505元、營業淨利為422萬 277元，營業淨利率為4.91%，有營利事業所得稅結算申報書影本在卷足憑（見本院卷一第265頁、卷二第54至56 頁），上訴人主張以營業額之21%計算其損害，顯屬過高，應不足取。４、本院斟酌上訴人89年度至92年度之營業收入淨額合計共為2億5130萬8748元（47,978,535+53,478,843+63,871,865+85,979,505= 251,308,748），營業淨利共為1776萬2382元（3,218,763 +2,272,398+8,050,944+4,220,277= 17,762,382），其平均營業淨利率為7%（17,762,382÷ 251,308,748=0.07），認上訴人因不能營業之所失利益，以其於該段期間正常營業應有之營業收入淨額之7%計算為適當。又扣除90年8月29日起至91年3月8日止系爭道路被設置圍籬、挖陷期間之192天，上訴人於89年度至92年度之營業天數為1,268天（365x4-192=1268），而其營業收入淨額為2億5130萬8748元，平均每日之營業額為19萬 8193元（251,308,748÷1268＝198,193），依此計算上訴人於上開道路被設置圍籬挖陷之期間，如正常營業可有之營業收入淨額為3805萬3056元（198,193x192=38,053,056），原可獲取之營業淨利為266萬3714（38,053,056x7%= 2,663,714小數點以下四捨五入）。上訴人雖主張其89年度僅營運半年，其營利事業所得稅結算申報書所載數額應以半年計云云，惟上訴人公司於70年間即設立，有其公司登記資料查詢在卷可稽（見本院卷一第273頁），且其於 89年5、6月間銷售總額為156萬3427元，亦有營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑（見本院卷二第71頁），至其於89年1至4月申報書銷售總額雖記載為零，但上訴人於該期間仍有進貨（見本院卷二第69、70頁），難認其無營運，上訴人主張89年度營利事業所得稅結算申報書所載數額應以半年度計算，並無可取。５、又上訴人主張其因被上訴人遲未排除系爭道路之障礙，致其無法履行與訴外人上泰營造股份有限公司（以下稱上泰公司）合約，致上泰公司遲延遭訴外人中和市公所扣款 308萬元，其因上泰公司求償而受有308萬元之損害云云，並提出中和市公所工程結算驗收證明書、上泰公司索賠文件，及其公司存摺影本為憑（見本院卷一第266至271頁）惟為被上訴人所否認，而查，上訴人未據提出其與上泰公司間之供貨契約，上訴人公司設於台北富邦銀行南港分行之帳戶之存摺雖記載於94年12月20日轉帳支出308萬元，但支付之對象為何人並無從分辨，而上泰公司之索賠文件未使用上泰公司之信紙，其第二份文件更未列記收信人，核與常情不符，上訴人與上泰公司間有無供貨契約，有無賠償上泰公司308萬元，均非無疑。又上訴人所提中和市 ○○○○街路面改善工程及民富街等路面改善工程之工程結算驗收證明書固分別記載各該工程逾期103.5天、112天，逾期違約金174萬4000元及133萬6000元，惟其開工日期均為90年10月5日，預定竣工日期分別為90年11月28日及 30日，實際竣工日期則為91年2月25日及91年3月6日，是依其記載，上開工程開工係在系爭道路已被設置圍籬之後，而實際竣工日期則於系爭道路障礙排除之前，則上開二項工程顯非使用上訴人之瀝青，且上訴人及上泰公司於開工前即知上訴人勢難順利供貨，又上開二項工程之預定工期均不足二個月，卻分別逾期超過三個月以上，則其遲延是否全因上訴人無法供貨，亦非無疑，被上訴人辯稱此與其就系爭道路管理之欠缺無相當因果關係，應堪信取。上訴人主張其受有此部分之損害，則非可取。６、綜上，上訴人主張其因被上訴人就系爭道路管理欠缺，所受損害於226萬3714元範圍內，應為信採，逾此範圍之主張則非可取。（五）上訴人既得因被上訴人就系爭道路之管理欠缺，而依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害，且上訴人並無從依國家賠償法第2條第2項後段，請求超過其所受損害之賠償，則兩造關於被上訴人有無怠於執行職務之爭點，即無再為論述之必要，併此敘明。六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償842萬1467元及自起訴狀繕本送達翌日，即91年10 月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於226萬 3714元及自91年10月3日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　21　　日民事第五庭審判長法官魏麗娟法官蔡芳齡法官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　22　　日書記官廖麗蓮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上國字第6號

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