95年度重上更㈠字第39號｜民事：清償債務｜裁判日期：95 年 09 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度重上更㈠字第39號上　訴　人　建全工程有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　詹順發律師上　訴　人　中勢鋼鐵工業股份有限公司法定代理人　丁○○ 上　訴　人　祥源營造股份有限公司（原名：鑫承營造股份有限公司）法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　王敬堯律師複　代理人　章修璇律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國91年9月 20日臺灣基隆地方法院90年度重訴字第7號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回建全工程有限公司下開第２項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，確認中勢鋼鐵工業股份有限公司對祥源營造股份有限公司另有新台幣陸拾捌萬柒仟柒佰陸拾伍元之債權存在。建全工程有限公司其餘上訴駁回。中勢鋼鐵工業股份有限公司、祥源營造股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由祥源營造股份有限公司負擔百分之七十八，餘由建全工程有限公司負擔。事實及理由一、程序部分：㈠本件上訴人中勢鋼鐵工業股份有限公司（下稱中勢公司）經合法通知，無民事訴訟法第 386條所列各款情形而未到場，此部分上訴人建全工程有限公司（下稱建全公司）聲請一造辯論而為判決，經核並無不合，應予准許。㈡按建全公司於89年間向台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請就中勢公司所簽發金額1080萬元之本票乙紙准予強制執行，經桃園地院於89年10月4日以89年度票字第5867號裁定准予強制執行確定，建全公司並持該裁定向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）執行處聲請就中勢公司之財產予以強制執行，因祥源營造股份有限公司（下稱祥源公司）抗辯中勢公司對其並無債權存在，而該債權之存否，影響祥源公司財產可否強制執行，其私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於祥源公司之確認判決除去之，應認建全公司所提上開確認之訴有即受確認判決之法律上利益。次按第三人起訴請求確認他人間雙方行為之某法律關係存在或不存在，其法律關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決。故該法律關係之一方當事人提起上訴，有利於全體，依民事訴訟法第56條第１款之規定，其效力應及於另一當事人。本件祥源公司不服第一審判決提起第二審上訴，其效力應及於中勢公司，爰將中勢公司並列為上訴人。㈢又按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：③對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，上訴人建全公司主張上訴人祥源公司於本院始主張「①祥源公司與中勢公司之工程契約有關日曆天之約定已明確，不應復參照訴外人成盟公司與祥源公司之合約作解釋。②中勢公司造成工期之延展，除非能證明造成損害之原因為不可抗力，否則不問其有無故意過失，皆應負損害賠償責任，至於是否可歸責於祥源公司則非所問」等為新防禦方法。惟查，祥源公司於本件訴訟中自始即主張系爭工程有逾期完工之情形，而前開主張均僅屬就系爭工程有無逾期完工所提出之補充防禦方法，本諸前揭規定，自應准許。二、上訴人建全公司主張略以：祥源公司（原名鑫承營造股份有限公司）於民國89年間將其承包之基隆市碇內國民小學降低班級人數硬體增建工程中之鋼構工程（下稱系爭工程）轉由中勢公司次承攬，系爭工程總價為新台幣（下同）1097萬5550元，完工後祥源公司尚積欠中勢公司734萬4000元工程款未付。按系爭工程須於土木工程完成，並經祥源公司通知後始能進場施工，祥源公司既未完成上揭程序，顯見89年3月23日實非開工日。況祥源公司至89年5月19日仍在進行土木工程，其主張中勢公司於89年4月20日即應入場施工，實不足採。又系爭工程須基礎版灌漿完成經21天混凝土完全硬化後始能施工，故開工日應以中勢公司能入場施工之89年5月25日為準。又系爭工程契約雖約定以「日曆天」做為計算工期之基礎，惟仍應扣除不能施工日、假日及法定休息日，況工程日報表中亦有扣除不計工期天數之記載。又備料期間係工程準備階段，亦不能計入工期。縱將備料期間計入第1階段之30天工期中，因備料期間自89年3月23日起至4月29日止為35天，扣除工程日報表累計之9天日曆天，亦僅有27天，並無逾期。又系爭工程於89年5月25日開工後至同年6月16日間，因祥源公司應配合施作之預壘基樁未完成，故該期間亦屬不能施工之期間。再者，中勢公司於89年6月17日至7月21日未施工除因15天之工地休假，亦係配合業主上課之需要及祥源公司之前置工程所致。又基礎螺絲埋設及剪力釘植銲依祥源公司之「工程進度表」不應計入工期，縱將剪力釘植銲計入工期，惟8月20日至24日未施工均有不可歸責於中勢公司之事由，亦應予以扣除。又鋼構校正及複測非屬系爭工程範圍，該等工程所用之天數自不能計入系爭工程工期。且該工作均係祥源公司委託他人為之，因此延宕亦應從工期中扣除。前開天數經扣除後，中勢公司即無逾期完工之情。況祥源公司係催告中勢公司於89年8月20日前完工，而中勢公司於同年月19日即完工，縱使系爭工程第1階段之施工逾期8天，惟其後工程既提前完成，系爭工程仍非屬逾期完工。再者，因祥源公司未於中勢公司交付工作物時對「遲延結果」聲明保留權利，自無從請求遲延違約金。況系爭工程契約為祥源公司單方預立之附合契約，其片面免除祥源公司之違約義務，並加重中勢公司之責任，故契約中有關違約罰之約定應屬無效。再者，縱認中勢公司應負逾期完工之違約責任，然該違約金之計算方式顯不合理，且系爭工程已完工，對祥源公司並無造成任何損害，故違約金應酌減至零。又祥源公司稱中勢公司造成業主游泳池、大門等損害均屬為進行工程所必要之行為，且有些係依祥源公司之指示所為，自非屬不完全給付，且前開事項均為定作人應配合事項，中勢公司無須就此負損害賠償責任。又系爭工程之傾斜度均在正常範圍內，縱認因此增加RC柱模板數量，亦不得請求中勢公司賠償。又中勢公司就鋼製樓梯並無施工瑕疵，且鋼構設計圖均係祥源公司提供，縱有瑕疵亦係因前開設計圖有誤所致。又有關「與舊大樓銜接處鋼構未依圖面施作錯誤以砌磚處理」部分，祥源公司亦未舉證證明。從而，祥源公司謂中勢公司應賠償其159萬3010元之支出，均非可採。再者，工地清潔及管理費用均應由祥源公司負擔，其主張代付清運費應由中勢公司負擔，亦屬不合。又補漆費用1萬8165元並非因系爭工程所支出，亦不應由中勢公司負擔。又設置紅旗及圍籬等安全設施均屬工地管理範圍，應由祥源公司負責，其據此向中勢公司請求，亦屬無理。從而，祥源公司仍積欠中勢公司734萬4000元工程款未付。按建全公司為中勢公司之本票票款債權人，已向台灣基隆地方法院聲請強制執行扣押中勢公司對祥源公司之前開工程款債權，惟祥源公司竟對前開扣押命令聲明異議。爰請求確認中勢公司對祥源公司有前開工程款債權存在等語，並求為判決：確認中勢公司對祥源公司有734萬4000元之工程款債權存在（第一審判決確認中勢公司對祥源公司有506萬0025元之工程款債權存在，並駁回建全公司其餘之訴。建全公司、祥源公司就其敗訴部分均聲明不服。本院前審則判決確認中勢公司對祥源公司另有35萬2965元之工程款債權存在，並駁回建全公司與祥源公司其餘之訴。建全公司及祥源公司均就其敗訴部分提起第三審上訴，最高法院嗣廢棄本院前審判決，並發回本院審理）。爰上訴及答辯聲明：㈠原判決不利建全公司部分廢棄。㈡廢棄部分，確認中勢公司對祥源公司尚有228萬3975元之工程債權存在。㈢祥源公司之上訴駁回。㈣訴訟費用由祥源公司負擔。三、上訴人祥源公司則以：系爭工程之開工日期為契約中所約定之89年 3月23日，並非以實際開工日為準。按於工程實務上工期計算方式有依①工作天②日曆天③限期完工 3種，工作天係以實際能工作的日子來計算工期，故須扣除例假日及雨天，而日曆天係不論晴雨及例假日統統計算，而限期完工則係以約定日期為完工日期。系爭工程之開工日為89年 3月23日，完工日則載為89年5月23日，雖依系爭工程之工期約定即60日曆天計算多出2天，然僅係指前開工期中有2天之星期例假日或國定假日可不計入工期，非謂前開日曆天之記載僅為訓示規定。又前開記載既已明確，即不須援引祥源公司與其他公司訂立之合約解釋之，亦不得以施工日報表中祥源公司與業主間約定不計工期之部分為主張。又日曆天應按曆連續計算，不應任意劃分為數段，縱有劃分，亦不可彼此流用。且依系爭工程契約，除有不可抗力原因外，工期須由中勢公司向祥源公司申請後經同意始能展延，然中勢公司僅就複檢鋼構部分申請展延工期，顯見其認其他部分無展延工期之必要，而其嗣既無如期完工，則除非能證明有不可抗力之原因，不問其是否故意或過失，均應負損害賠償責任，至於是否可歸責於祥源公司則屬無涉。又祥源公司承攬之工程當預壘基樁於89年4月20日完成後，中勢公司即應進場埋設基礎螺絲，惟其至89年5月12日及17日始進場埋設，並於25日始進場組立，已有延誤。又於89年4月20日挖土方工程部分已完成71.2%，並不會影響埋設基礎螺絲。且基礎板紮筋及固定螺絲施工本可同時進行，故89年4月30日至5月25日之期間仍應計入工期。又祥源公司進行放樣及測量之日期為89年6月20日至30日，惟該放樣與系爭工程無涉，縱認有關亦僅需扣除10日。又校正及複測為系爭工程進行中所必要之檢驗，故前開工項之日數均應計入工期。又系爭工程備料期間亦應計入工期。再者，依系爭工程契約，僅須中勢公司未按工程進度表進行即屬逾期，非於祥源公司進行催告後始可主張逾期。又中勢公司於89年8月24日始完成剪力釘植焊，故應以該日為完工日。從而，系爭工程即使不計中勢公司施作不當之遲延修繕日數亦已逾期93日。中勢公司就系爭工程既逾期完工，自須給付逾期違約金502萬2000元。且中勢公司就鋼製樓梯施工錯誤，致教室等處須作墊高處理；就與舊大樓銜接處鋼構樑亦未依圖面施作；且未就外露鋼構部分補漆，致祥源公司支出補漆費用；且系爭工程鋼柱傾斜亦造成RC包柱模板數量增加；泳池牆及底部因鋼構吊裝而毀損，系爭工程施工時亦造成鄰地大門損壞及路面塌陷，於載運鋼材並撞損鄰房柱面磁磚，且系爭工程施工時亦拆除業主大門及圍牆，均須支出修繕費用；又中勢公司工程管理不當，亦須清償管理費；中勢公司亦未依約清運廢棄物，祥源公司因此並支出代清運費用。前項費用共計為215萬6635元，且中勢公司具有可歸責之事由，就該部分應負不完全給付之損害賠償責任。且中勢公司應給付祥源公司5%工程保留款作為系爭工程契約之保固金，惟均未給付。按祥源公司得對中勢公司主張之前開債權已足抵銷其對中勢公司之工程款債務，祥源公司自無須再給付工程款等語，資為抗辯。爰上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於祥源公司部分廢棄。㈡廢棄部分，建全公司第一審之訴駁回。㈢建全公司之上訴駁回。㈣歷審訴訟費用均由建全公司負擔。四、上訴人中勢公司經合法通知未據到庭或提出書狀為何聲明或陳述。五、到場兩造不爭執之事實：㈠中勢公司、祥源公司間訂有系爭工程承攬契約，承攬金額為1097萬5500元，系爭工程業已完工，且祥源公司僅給付中勢公司363萬1500元，尚有734萬4000元未給付。㈡系爭契約記載開工日期為89年3月23日，完工日期則為89年5月23日，系爭工程期限為訂約日起算60日曆天，系爭工程範圍包括繪圖等無需在施工現場施作之事前準備工作，及其他基礎螺栓埋設等應進場施工之項目。㈢本項鋼構工程所屬的土木工程因配合業主碇內國小教學之必要分二個階段施工，中勢公司業於89年8月19日完成除剪力釘植焊外之所有之鋼構工程，全部工程則經碇內國小於90年3 月1日驗收。六、本件兩造爭點為：㈠中勢公司有無逾期完工？包括⒈本件工程日曆天之意義如何？⒉事前準備工作期間及應進場施工期間各為多久？可否互相流用？⒊鋼構檢測、複測所用日數是否應計入工期？⒋89年6月17日起至7月20日止應否計入中勢公司應施作工期之日曆天？㈡違約金約定是否有效？計算標準如何？應否酌減？㈢祥源公司得主張扣抵之項目及金額各如何？茲就兩造爭點分述如下：七、本件工程日曆天之意義應扣除例假日及其餘不能施工日後能施工之日數：查系爭契約雖記載開工日期為89年 3月23日，完工日期則為89年 5月23日，工程期限為訂約日起算60日曆天。惟所謂「日曆天」之定義為何，契約本身並未明定。依施工進度表（見原審卷1第300頁）內關於基礎螺栓埋設、剪力釘植銲２項，並未排定施工之日數，僅記載配合工地施作，至其他需進場施作之項目如鋼骨按裝、調整鎖斷、電銲、鋼浪板鋪設等項目，總施工日數僅排定26日。顯見中勢公司與祥源公司訂約時，因其中部分項目須配合祥源公司之工地現場施作，所須施工日非中勢公司所得掌握，計算工作日數有其困難，乃將可能所需之工作日數予以剔除不計入施工期限內，將事前工作之準備施工日數、現場施作之施工日數合計調整為60日。因系爭工程依施工之實際狀況祥源公司在現場工作影響施工，中勢公司根本無法於89年5月23日完工，故有關上述開工日、完工日之記載，顯無法作為計算施工期限即本件施工日曆天之依據。又查中勢公司係祥源公司之下游包商，即祥源公司將其向業主碇內國小所承包之校舍工程中之鋼構工程再分包給中勢公司，由於工地管理是由祥源公司任之，施工日及施工序的排定亦為工地管理之一環，故當工地因假日、天雨或其他因素會影響施工安全而必須停止施工時，中勢公司必須受工地管理指示而停止施工。參照依祥源公司與業主碇內國小之工程契約（見原審卷１第41頁至第45頁），載明工程期限為日曆天210日，然據前揭碇內國小硬體增建工程施工日報表，其上除有累計日曆天之記載外，亦有累計不計日曆天之記載，亦即所謂之施工日曆天，實係扣除每週週日、每月第2、4週六、國定假日等例假日及不能施工日，其餘之正常上班日數，始足當之。再參照祥源公司所提其與土木工程下包之成盟營造有限公司（下稱成盟公司）所訂之承攬契約（見原審卷１第135頁至第137頁），所約定之日曆天為210日，起算日為89年3月 1日，完工日卻記明為同年12月15日，兩者間為290日，超過日曆天210日達80日之多，益徵所謂日曆天確指應扣除例假日等後其餘能施工之日數而言。故參酌一般之工程慣例並探求本件契約當事人之真意，認本件工程契約所指之日曆天，應如上開說明之內容。祥源公司辯稱日曆天不得扣除例假日及完工日期為89年5 月23日云云，並非可採。八、事前準備工作期間及應進場施工期間各為60日，可互相流用：㈠按祥源公司所提其於89年3月2日製作提供予業主碇內國小之工程進度表（見原審卷1第299頁）關於鋼骨吊裝排定之施工日數為30日，經證人即現場監工人員丙○○證述無訛（見原審卷1第361頁筆錄）。則系爭工程契約，約定之工作期限60日曆天，鋼骨吊裝等相關工程得以確定施作日數者30日曆天，故可估算事前準備工作部分為30日曆天，但因依契約工期60日是總括計算，並非分門別類分別計算期間，故各期間非不可互相流用。㈡按準備期間僅係準備相關材料，可不在現場施作，祥源公司與中勢公司約定開工日期為89年 3月23日起中勢公司進行為期30日之準備工作，再依碇內國小增建工程89年 4月29日施工日報表所載（見原審卷1第206頁），當日業主碇內國小與祥源公司曾至鋼構廠檢視材料，可見中勢公司於該日應已完成進場施作前之準備工作，該日施工日報表載明累計日曆天為35日，累計不計日曆天13日，而前揭增建工程89年 3月23日之日報表（見原審卷1第169頁）所載累計日曆天為9日，累計不計日曆天為2日，依前累計日曆天減去後累計日曆天為實際得準備（或施作）之日曆天之計算方式，中勢公司完成施作前準備共費27日（35–9＋1（起算日）= 27），尚未逾準備施工之日數日曆天30日，中勢公司就該項準備工程並未發生遲誤工期之情形。㈢查中勢公司現場所施作者鋼構吊裝工程，施工之順序為拆除舊建物、測量、放樣、挖土方、施作預壘基樁（同時做鋼構送審、製造）、基礎板及固定螺絲、基礎板灌漿、鋼構吊樁組立，已經證人即系爭工程之設計建築師蘇光華證述在卷（見原審卷1第362頁、第363頁筆錄）。而系爭工程基礎螺絲埋設需配合工地現場施作，不計入日曆天，已如前述，堪認進行鋼構吊樁組立前，祥源公司須先完成諸多之前置工作，在預壘基樁完成後，應接續完成基礎板工程，中勢公司始得配合進行基礎螺絲埋設，其後由祥源公司進行基礎板灌漿，待灌漿之混凝土乾燥凝固後，中勢公司始得進行為期30日曆天之現場鋼構工程，依前揭施工日報表，自89年4月30日後至89年5月12日止（見原審卷1第207頁至第217頁），祥源公司均在現場進行基礎挖方、基礎板紮筋等關於基礎板之工程，中勢公司顯然無法進場埋設基礎螺絲。迄5月12日後中勢公司始得進場埋設螺絲，並於 5月17日埋設完成，旋由祥源公司於該日進行基礎板灌漿之工程，俟灌漿之混凝土乾燥後中勢公司即於5月25日進場施作鋼構吊裝工程。是由上述施工日報表之記載，中勢公司並無延誤進場施作鋼構工程之日期。九、鋼構檢測、複測所用日數不應計入工期：查依據報價單（見原審卷1第34頁）及進度表（見原審卷1第300頁），工程項目中並無「校正、複測」二項，證人即現場之監工人員丙○○於原審亦證述「是鑫承（祥源）公司派人檢測」等語（見原審卷1第362頁筆錄），再依據祥源公司89年7月17日鑫字第0703號函所載：「鋼構工程施做後需請建築師覆測，若有校正應提供前後數據以利後續工程之進展」等語（見原審卷1第35頁），可見校正、複測兩項工程非中勢公司負責之範圍，則校正、複測所用之天數自不能算入中勢公司之工期內。因此對鋼構檢測、複測而致工程延宕屬祥源公司之責任，其因此延宕工期為不可歸責於中勢公司之事由，自應扣除之。依工程日報表所載鋼構施工之第1階段工期89年5月25日至89年6月16日，當中5月29日、30日、6月3日、5日，共4日為「鋼構校正」，第2階段工期89年7月21日至89年8月19日，當中之8月3日、4日之2天為鋼構檢測及複測，另依中勢公司工程進度表（見原審卷2第219頁），監造單位再進行複測時間為8月14、15、16日計3日，則上開檢測日數用去9天（4+2+3），自應再扣除之。十、89年6月17日起至7月20日止不得計入中勢公司工期之日曆天內：㈠查業主碇內國小在本件工程期間仍繼續上課，其位於工地旁之廚房還使用，所以工程分為兩部分實施，即6月9日之前作完第1階段部分，於廚房拆除後才能再進行第2階段之工程，就此祥源公司已自承：「就預壘基樁之部分乃係分為兩個階段施工，即先由鑫承（即祥源）公司完成游泳池更衣室附近之預壘基樁後，中勢公司施作該部分之鋼構工程，再由鑫承公司完成另一部分之預壘基椿，因而在工程之施作順序上將同時有施作預壘基樁及鋼構工程之情況」等語可證（見原審卷1第398頁），故祥源公司雖於89年7月5日以鑫字第0702號函（見原審卷１第35頁正面）催中勢公司，並具體指示中勢公司應配合之事項；但於同年月17日以鑫字第0703號函（同上頁背面）催中勢公司，已經表示目前進度已嚴重落後，請依目前所排定之時間（89年 7月21日）進場按裝鋼構；再於89年8月1日以鑫字第0704號函示（同上卷第36頁正面）中勢公司表示前期工程於 5月28日完成，但因鋼柱嚴重偏心位移，導致影響後續之工程等意旨。㈡又證人丙○○證稱：本件必須先由祥源公司完成預壘基樁的工程，再施作鋼構工程，實際上是由祥源公司完成靠近更衣室的預壘基樁，中勢鋼鐵即完成那部分的鋼構工程，接下來祥源完成剩下的預壘基樁，中勢公司再完成剩餘的鋼構工程等語（見原審卷1第359頁、第360頁筆錄）。證人周貴桐亦證述：「（中勢鋼鐵進場施工，是由何人於何時通知進場？）是由鑫承（即祥源公司）通知」「需經通知才能進場施工」等語（見原審卷1第110頁、本院上字卷第142頁筆錄）。又祥源公司仍於89年6月5日給付中勢公司150萬元之第1期工程款，有支票、發票影本佐證（見原審卷1第47頁）。參以89年6月17日至7月10日前，祥源公司仍進行放樣、測量、備料…基礎挖方、基礎板紮筋等工程，再依施工日報表所載，中勢公司係於7月10日俟祥源公司之第2階段施工前置作業完成後，配合工地現場狀況進場埋設第2階段之基礎螺絲，復於7月21日依祥源公司上開函示之期限進場按裝鋼構。則自6月17日起至7月20日止，為2階段施工期間之空窗期，中勢公司未能進場施工係配合業主碇內國小上課需要及定作人祥源公司之指示，具不可歸責之事由，該段期間自不得計入中勢公司工期之日曆天內。㈢另祥源公司又於89年8月11日以89鑫字第076號函（見原審卷1第37頁正面）對中勢公司表明須於89年8月20日前完成所有鋼構工程；否則視同違約等語，應認定祥源公司已同意延後完工日。查中勢公司業於8月19日完成除剪力釘植銲外之所有之鋼構工程，為兩造所不爭執。至剪力釘植銲雖至8月24日始完成，然依工程日報表並未列出剪力釘植銲之項目，再依89年8月19日之工程日報表（見原審卷1第50頁），中勢公司所負責之工程均100%完成，故第2階段之完工日期應為89年8月19日，符合祥源公司催告89年8月20日前完工之通知。準此，中勢公司既於祥源公司指定之限期內完成第2階段之施工，已足認中勢公司第2階段之施工並未發生延誤工期之情形。 、綜上，建全公司主張中勢公司施工期間未發生遲延，沒有逾期完工之情事為可採。因中勢公司並無延誤工期，則無違約應予處罰問題，自無討論違約金之約定是否有效？計算標準如何？及應否酌減？等事項。 、祥源公司得主張扣抵之項目及金額如下：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第227條第1項、第2項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；亦為同法第495條第1項明定。㈡關於游泳池、鄰地及大門毀損部分： ⒈祥源公司抗辯中勢公司為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，鄰地大門、柱面磁磚損壞及路面塌陷；另將碇內國小大門及部分圍牆拆除，依其與業主碇內國小之工程契約，須就此等損害對碇內國小及其鄰居負責，因而支出修繕費用而受有損害等事實，業據提出現場施工照片6張（見原審卷1第95頁至第97頁）、祥源公司與碇內國小之工程契約、成盟公司之估價單（見原審卷1第39頁）、成盟公司發票（見原審卷1第40頁）在卷佐證，證人即成盟公司負責人周貴桐亦證稱：「估價單是我們公司開的，是為了施作附件2（即前揭6張相片所示）之工程，照片1（即原審卷1第95頁上面）是因為鋼構置放於游泳池，我們將游泳池的龜裂部分補修、油漆，照片2（即原審卷1第95頁下面）是中勢運送鋼構的重車，向他人借用道路進出工地，造成路面的龜裂，大門損壞由我們修理，照片3（即原審卷1第96頁上面）是中勢公司遺留的廢棄物，鑫承（即祥源）公司請我們代為找其他廠商清理，這部分費用不是我們公司收的，照片4（即原審卷1第96頁下面）是中勢公司的拖車撞到房屋的牆角由我們修復，照片5 、6、7 （即原審卷1第97頁）是中勢公司車輛要進出工地，先將學校的圍牆拆除做臨時出入口，工程完成後，再由我們回復原狀」等語（見原審卷1第109頁筆錄）；另一證人即系爭工程建築師事務所監工丙○○亦證稱「附件２照片5、6、7的工程位置在碇內國小的側門，此圍牆的拆除與89年3月15日施工日報表所記載的圍牆拆除非同一事件，照片上圍牆拆除是中勢公司為了進場施工、機具龐大，所以拆除圍牆以利進出，施工日報表的圍牆拆除是指拆除施工的安全圍籬等語（見原審卷1第359頁筆錄），互核相符，足見中勢公司所施作之工作物確有造成施工現場損害及鄰損之情。 ⒉建全公司固主張依祥源公司及碇內國小所定前揭工程合約第17條第3款約定：「工程依本契約施作完竣後，乙方（祥源公司）同意將施工期間所損壞或遷移之公共設施，予以修復或回復，並將現場堆置之施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除」等語，祥源公司已預知本件工程將發生毀損「公共設施」，並明示願負修復或回復之責，中勢公司自毋庸負責云云。惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查系爭工程契約固未就中勢公司施工時造成之現場損害或鄰損約定由何人負責，但按諸工程承攬契約之特性，承攬人對定作人除負有完成工作物之義務外，當然亦負有於施工期間防止工作物施工現場及鄰地受損害之義務，此等義務縱未見諸契約約定，然依上引誠信原則之法則，亦應認為承攬人之附隨義務之一。是以中勢公司既負有施工期間不得損害工地現場及鄰地之義務，竟仍違背之而造成損害，致祥源公司因此須代負修繕之責，則就系爭工程契約而言，中勢公司即有不為完全給付之情形，且可歸責於中勢公司。依上引民法第227條之規定，祥源公司就其所支出之修繕費即為中勢公司不完全給付所致生之損害，自得請求中勢公司負賠償之責。 ⒊此部分修繕費，計有中勢公司為圖施工之便利，逕自於游泳池內為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換修復外，復須於泳池牆及底部以防水塗裝，金額為49萬1400元（以下均含稅），中勢公司因鋼構調裝需借用鄰地施工，造成鄰地大門損壞及路面塌陷之修繕，金額為15萬2250元，因載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚需修繕，金額為9450元，中勢公司為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，將學校大門及部分圍牆拆除，祥源公司支付復原費用，金額為4萬3050元，均有上述成盟公司之估價單及發票等可考。㈢工程品質不符部分：祥源公司又主張中勢公司施作系爭工程，因不符系爭承攬契約所定之目的、品質，造成施工瑕疵，此計有鋼製樓梯施工錯誤造成教室、走廊、穿堂地坪需墊高處理，金額為31萬9200元乙節，業經證人丙○○證述：「鋼製樓梯有施作錯誤，造成學校教室、穿堂須墊高處理，鋼構工程升高5公分，造成須墊高5公分．．．因鋼製樓梯與教室、穿堂同高，會造成下雨積水」等語（見原審卷1第360頁、第362頁筆錄）屬實；因鋼柱傾斜造成ＲＣ包柱模板、混凝土、粉刷、磁磚數量增加，金額為56萬2800元，亦經證人丙○○證稱：「無法全部進入，造成傾斜」等語（見原審卷1第360頁筆錄）無訛；因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤以砌磚處理，金額為1萬3860元，此部分費用支出，均載明包括在前揭估價單及發票在內，中勢公司亦未爭執（見本院上字卷第189頁至第196頁），信屬實在。㈣清理費部分：依系爭工程合約第10條所示：「工程竣工後，所有因乙方（中勢公司）施工產生之工地廢料雜物及臨時性設施應由乙方負責清理，若乙方不及時處理甲方（祥源公司）得代為處理，並從乙方之工程款中扣除」。查中勢公司所遺留之廢棄物均未依約清運，係由祥源公司代為委請第三人清運處理，並代付清運費4200元（含稅5%）等事實，業據祥源公司提出現場照片1件（見原審卷1第96頁上面）、逢春實業行請款單（見原審卷1第124頁）在卷佐證，雖祥源公司與業主碇內國小所定合約中，有約定由祥源公司負責清理工地廢料等物，惟此非中勢公司免除系爭合約應盡清理廢棄物之義務，且該義務既為系爭合約所明定，無論廢棄物祥源公司可否一併清理，中勢公司依約即應履行其清理義務或支付清理費用，祥源公司此部分抗辯，自亦可採。㈤再油漆費用：祥源公司另抗辯：中勢公司所施作之鋼構工程，多露之鋼構部分，中勢公司未依規定再漆一度面漆，致委請第三人代為修補而支出1萬8165元等，固據提出89年11月20日之照片5張、彩堡公司估價單、成盟公司請款單為證，惟查上開相片5張拍攝時為89年11月20日，祥源公司支付彩堡公司油漆款之估驗單則在90年2月16日，當時距中勢公司完工日（即89年8月19日）已逾半年，是否仍應由中勢公司補刷油漆，已有疑義。況該估驗單附註欄內載「⒈水泥漆4桶×1,200=4,800。⒉鋼構補漆5Ⅰ×2500= 12,500」，按鋼構補漆始為中勢公司應施作之工作，因水泥漆僅能為牆壁補漆，不能在鋼材上施作，證人丙○○亦證稱：「水泥漆無法做鋼構材料之防鏽處理」等語（見本院上字卷第 143頁筆錄），足見此部分費用尚非屬鋼構材料之防銹補漆，亦非系爭合約中勢公司應施作之範圍，祥源公司此部分費用之支出，不應由中勢公司負擔，其主張扣抵工程款，洵屬無據。㈥關於工程保留款：祥源公司又抗辯中勢公司應給付其5%工程保留款，作為系爭契約之保固金云云。但查系爭契約就是否留存保固金並未約定，此有系爭工程承攬書附卷可稽（見原審卷1第32頁），且依現行民法等相關規定，亦未有保固金之規定，祥源公司逕依行政院公共工程委員會所發佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第25條第2項之規定，要求中勢公司給付工程款額5%之保固金，然因該作業辦法僅係行政命令，並非法律，祥源公司不得援引而要求中勢公司履行系爭契約上未定之義務，且依系爭合約亦未約定中勢公司對於系爭工程之保固，應提出確實之擔保，祥源公司對於中勢公司訂約後財產顯形減少，有難為對待給付之虞，復未能舉證證明，祥源公司援引民法第265條不安抗辯之法理，亦非有據。㈦工程管理不當費用及材料、雜支費：祥源公司另抗辯中勢公司因工程管理不當，經伊公司通知改善，仍未改善，自得據以扣除總工程合約所定工程款 5%之管理不當費用，計52萬2500元（10,450, 000×5% =522,500）云云，固提出祥源公司89年7月5日鑫字第0702號函、上開包商估價單、相片共7張為據。惟查中勢公司工地管理若有不當，亦屬不完全給付之問題，祥源公司所得請求者為中勢公司因此項不完全給付之事由所生之損害賠償。祥源公司既未舉證其如何受有損害，亦未舉證受損之數額若干，徒以其與業主碇內國小之工程契約條款中關於管理及利潤之比例為請求依據，顯無任何法律上之理由，自難准許。另中勢公司施工時使用祥源公司材料及雜支計金額1萬9760元部分，祥源公司始終未敘明其支出之依據及佐證，建全公司並否認祥源公司此部分主張為真實，祥源公司此部分抗辯，自不足採。㈧從而，中勢公司因施工瑕疵之代修繕費用及不完全給付共計損失159萬6210元（其中含稅7萬5810元）（計算式如下：491400+152250+9450+43050+319200+562800+13860+4200 = 0000000）。從而，祥源公司此部分抗辯，金額在159萬6210元範圍內，為有理由，祥源公司主張以上述金額自前述應付工程款中扣除，即屬有據。 、綜上所述，中勢公司對祥源公司工程款債權雖有734萬4000 元中，但系爭工程完成後，祥源公司得向中勢公司主張抵銷之工程款數額計有159萬6210元，經抵銷後，尚有工程款債權574萬7790元（0000000–0000000 =0000000）仍然存在，此範圍內建全公司訴請確認，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許。原判決就上開應准許部分，僅確認中勢公司對祥源公司工程款債權 506萬0025元存在，即有未洽，應認中勢公司對祥源公司有68萬7765元（ 0000000-0000000=687765）工程款債權存在，建全公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院改判如主文第1、2項所示。中勢公司、祥源公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，建全公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予以駁回。 、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於前述認定，無逐一論究必要。 、據上論結，本件建全公司上訴為一部有理由，一部無理由；中勢公司、祥源公司上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第3項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　19 　　日民事第七庭審判長法　官鄭三源法　官周美月法　官黃嘉烈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日書記官倪淑芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院95年度重上更㈠字第39號

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