九十五年度重上更㈠字第九三號｜民事：分配合夥損益等｜裁判日期：95 年 12 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　九十五年度重上更㈠字第九三號上　訴　人　正大聯合會計師事務所法定代理人　己　○ 訴訟代理人　林炳煌律師陳煥生律師上列一人複代理人　胡志彬律師王永春律師參　加　人　庚○○　住台北市○○路五○巷十八號二樓訴訟代理人　王勝彥律師複代理人　王福民律師被上訴人　乙○○　住台北市○○路○段五一巷六號二樓丁○○　住台中市○○○街七二號丙○○　住台北市○○路二八九巷六弄一號三樓戊○○　住台北市○○○路○段三八號十一樓甲○○　住台北縣永和市○○街六八之一號三樓共　　　同訴訟代理人　鄭洋一律師複代理人　曾紀穎律師共　　　同訴訟代理人　楊鈞國律師複代理人　楊惠琳律師前列當事人間請求分配合夥損益等事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二九四四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十五年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決第一項至第五項關於命上訴人給付被上訴人乙○○新台幣壹仟伍佰柒拾捌萬參仟伍佰肆拾元本息、戊○○新台幣壹仟壹佰肆拾柒萬玖仟玖佰陸拾肆元本息、丙○○新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰參拾貳元本息、甲○○新台幣貳佰貳拾參萬玖仟玖佰伍拾元本息、丁○○新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元本息部分，及該部分關於假執行之宣告，暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人乙○○負擔百分之四十五、戊○○負擔百分之三十二、丙○○負擔百分之十四、甲○○負擔百分之六、丁○○負擔百分之三。事實及理由一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。而民事訴訟法第四十條第三項所定非法人團體，必須由多數人所組成，並須有一定之組織、名稱、目的、事務所或營業所、獨立之財產及設有對外代表團體之管理人或代表人，始足當之（最高法院七十一年度台上字第一七八號判決要旨參照）。又合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院八十二年度台上字第三二三八號判決要旨參照）。被上訴人主張上訴人係合夥事業組織，由第一審共同被告己○為對外代表，己○與被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○共六人為實際負擔上訴人盈虧之合夥人，至於其他聯合執業會計師係報備登記之形式上合夥人，對於上訴人之合夥盈餘並無利益分配請求權存在，亦從未受領盈餘分配，雖依據己○申報所得稅所檢附之「執行業務所得損益計算表」記載之盈餘分配數申報個人執行業務所得，然上訴人每年皆形式上補貼合夥人支出之所得稅，即非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云。惟據民國八十九年八月一日正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書第一條規定：「本聯合事務所由己○、乙○○、戊○○、陳培賞、詹淑薰、丙○○、甲○○、邱明洲、丁○○、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、庚○○、許伯彥、林崇仁等十六位會計師聯合執業」，第三條則規定十六位會計師盈餘或虧損之分派比例各為若干，並已向國稅局申報，且向主管機關登錄在案，為兩造所不爭執，則上訴人既已登錄為由十六位會計師聯合執業，當其對外為法律行為或為意思表示時，乃係十六位會計師之合夥狀態，並不因其另行約定之內部關係而有所不同，被上訴人主張除實際負擔上訴人盈虧之合夥人外之其他聯合執業會計師均係報備登記之形式上合夥人，非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云，即非可採。又九十年六月五日之合夥人會議關於退夥案係決議：「乙○○會計師提示退夥聲明書已獲全體出席會計師簽名表示接獲通知，同時自六月六日起退夥生效。丙○○、甲○○、林月霞、丁○○、許伯彥、邱明洲會計師同時聲明退夥，退夥理由與乙○○會計師相同，且有無可歸責於自己之重大事由，經向在場其他全體合夥會計師告知，同樣產生退夥之效力。戊○○會計師聲明如果乙○○會計師等七人堅持退夥，也願意同時自六月六日起退夥。詹淑薰會計師表示原則上退夥，但有待回高雄與陳培賞會計師討論後確定」等語（見原法院九十年度北調字第二七○號卷第二一至二四頁），僅涉及乙○○、丙○○、甲○○、林月霞、丁○○、許伯彥、邱明洲、戊○○、詹淑薰等九人之退夥事宜，並無上訴人所稱因聯合會計師事務所十六位合夥人只存己○一人，致合夥欠缺存續要件之情形，而己○為上訴人之所長，己○出國時，尚指派所內其他會計師代為處理所務，並以己○為負責人申報所得稅，有上訴人九十年五月三十一日正秘字第○五一五號公告、八十九年度所得稅申報書等影本在卷可稽（見原審卷第一宗第三○、七五頁），故上訴人之合夥會計師已有以己○為執行合夥事務之人且對外代表全體合夥人之合意，依首揭說明，上訴人正大聯合會計師事務所係為非法人團體，己○自得就本件分配合夥損益訴訟為上訴人合法代理應訴，上訴人辯稱本件訴訟應以其全體合夥人為被告，而屬當事人不適格云云，洵無足取。二、被上訴人主張：上訴人係合夥事業組織，由第一審共同被告己○為對外代表，己○與被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○共六人為實際負擔上訴人盈虧之合夥人，歷年均依100：50：35：19.5：11：9.5之合夥損益分配比例分配盈餘，因上訴人之八十七年度、八十八年度及八十九年度合夥盈餘分配比例金額表（下稱系爭盈餘分配表），業經己○簽名承認，而完成該三年度合夥損益之決算，且被上訴人亦已同意該表所列之分配金額，依其所列上開三年度被上訴人應分配之合夥利益，扣除被上訴人已支領之暫支款，上訴人尚應給付被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○之盈餘分配款依序為新台幣（下同）一千五百七十八萬三千五百四十元、一千一百四十七萬九千九百六十四元、四百九十七萬八千八百三十二元、二百二十三萬九千九百五十元、九十萬九千八百五十元（共三千五百三十九萬二千一百三十六元）。爰依民法第六百七十六條規定，求為命上訴人分別如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日（九十年十月二十六日）起加付法定遲延利息之判決。至被上訴人所收取之九十年度各項服務公費係屬上訴人清算範圍或退夥結算範圍之合夥財產，在未經清算或退夥結算以前，上訴人對於被上訴人尚無返還債權請求權存在，自無從主張抵銷。退步而言，台北市國稅局就九十年度執行業務所得已核定上訴人應給付被上訴人乙○○一千三百零七萬八千二百二十元、戊○○九百三十四萬一千五百八十六元、丙○○一千一百九十萬六千二百九十一元、甲○○七百四十七萬三千二百六十九元、丁○○九百三十四萬一千五百八十六元，共計五千一百十四萬零九百五十二元，應足以對上訴人向被上訴人請求返還之服務公費及各式扣繳憑單三千零六十四萬九千六百零四元互為抵銷等情（原審判命上訴人給付被上訴人乙○○一千五百七十八萬三千五百四十元、戊○○一千一百四十七萬九千九百六十四元、丙○○四百九十七萬八千八百三十二元、甲○○二百二十三萬九千九百五十元、丁○○九十萬九千八百五十元，及分別自九十年十月二十六日起計算之法定遲延利息，而第一審共同原告邱明洲、林月霞、許伯彥訴請上訴人給付執業酬勞等及被上訴人代位上訴人請求己○返還不當得利部分，均經第一審判決駁回確定，不在本院審理範圍）。並聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：依聯合執業合夥契約書所載，上訴人係由己○、乙○○、戊○○、陳培賞、詹淑薰、丙○○、甲○○、邱明洲、丁○○、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、庚○○、許伯彥、林崇仁等十六位會計師聯合執業，參加人庚○○係於八十七年六月一日加入上訴人成為合夥人。己○於九十年六月四日在被上訴人戊○○片面製作而無財務報表作為編表基礎且包括十三家關係企業公司盈餘在內之系爭盈餘分配表上簽名，並非承認應按表分配盈餘，僅係表明就戊○○所製作之分配表有所了解，況戊○○所製作八十九年十二月三十一日資產負債表有虛構、重複計算之情形，且己○個人亦不得代表全體合夥人為損益分配方式之同意，而上訴人八十七、八十八、八十九年度之年終結算亦已向台北市國稅局申報，並依合夥契約分配盈餘在案，被上訴人依該表所列金額請求分配合夥利益，自屬無據。縱被上訴人得請求八十七、八十八、八十九年度之分配盈餘，系爭盈餘分配表中所載保留成數15之部分亦不應由被上訴人乙○○取得，則乙○○應分配盈餘二千二百零五萬零七百八十一元減去暫支款一千三百十二萬零九百四十元為八百九十二萬九千八百四十一元、戊○○應分配盈餘二千一百九十三萬五千五百十九元減去暫支款一千零四十五萬五千五百五十五元為一千一百四十七萬九千九百六十四元、丙○○應分配盈餘一千三百零三萬三千六百十三元減去暫支款八百零五萬四千七百八十一元為四百九十七萬八千八百三十二元、甲○○應分配盈餘八百零三萬一千六百四十一元減去暫支款五百七十九萬一千六百九十一元為二百二十三萬九千九百五十元、丁○○應分配盈餘五百九十八萬六千零六十六元減去暫支款五百零七萬六千二百十六元為九十萬九千八百五十元，而因被上訴人已代上訴人收取自九十年一月一日至同年六月五日服務公費二千八百二十四萬三百零一元及各式扣繳憑單金額二百四十萬九千三百零三元，共三千零六十四萬九千六百零四元，以被上訴人上開分配盈餘比例計算，則乙○○分配盈餘比例為百分之三十一點三即已收取九百五十九萬三千三百二十六元、戊○○分配盈餘比例為百分之四十點二即已收取一千二百三十二萬一千一百四十一元、丙○○分配盈餘比例為百分之十七點四即已收取五百三十三萬三千零三十一元、甲○○分配盈餘比例為百分之七點九即已收取二百四十二萬一千三百十九元、丁○○分配盈餘比例為百分之三點二即已收取九十八萬零七百八十七元，均應退還上訴人，上訴人即得以該債權與被上訴人之請求抵銷等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。四、參加人則以：其係於八十七年六月一日成為合夥人，依合夥契約所載，應受合夥盈餘分配比例為百分之六，八十七年度合夥盈餘分配比例經合理計算後調整為百分之二，被上訴人請求八十七、八十八、八十九年度合夥損益分配，依商業會計法第六十八條之規定，須先提出上訴人該三年度之決算報表，並經全體合夥人承認，且依民法第六百七十條規定決議分配之方案，惟被上訴人所提系爭盈餘分配表及暫支款明細表，並未經合夥人審閱，為虛偽不實之報表等情。五、查上訴人係合夥事業組織，由第一審共同被告己○為對外代表，八十九年八月一日正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書第一條係規定：「本聯合事務所由己○、乙○○、戊○○、陳培賞、詹淑薰、丙○○、甲○○、邱明洲、丁○○、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、庚○○、許伯彥、林崇仁等十六位會計師聯合執業」，第三條則規定十六位會計師盈餘或虧損之分派比例各為若干，並已向國稅局申報，且向主管機關登錄在案，而被上訴人戊○○所製作上訴人之八十七年度、八十八年度及八十九年度合夥盈餘分配比例金額表，業經己○親自簽名等事實，有八十九年八月一日正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書、盈餘分配表等影本在卷可稽（見原法院九十年度北調字第二七○號卷第十三至二○頁、第二八至三○頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。六、被上訴人主張己○與被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○共六人為實際負擔上訴人盈虧之合夥人，歷年均依100：50：35：19.5：11：9.5之合夥損益分配比例分配盈餘，因系爭盈餘分配表業經己○簽名承認，而完成合夥損益之決算，依其所列被上訴人應分配之合夥利益，扣除被上訴人已支領之暫支款，上訴人尚應給付被上訴人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○之盈餘分配款依序為一千五百七十八萬三千五百四十元、一千一百四十七萬九千九百六十四元、四百九十七萬八千八百三十二元、二百二十三萬九千九百五十元、九十萬九千八百五十元（共三千五百三十九萬二千一百三十六元），爰依民法第六百七十六條規定，求為命上訴人分別如數給付，並加付法定遲延利息等語，上訴人則以前詞置辯。經查：㈠按合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第六百七十一條第二項及第六百七十四條第一項規定自明。故執行合夥事務之合夥人，依委任之目的，除不屬於合夥事務執行範圍之合夥契約之變更，新合夥人之加入，退夥及合夥之解散等事項外，均得執行之。民法第六百七十六條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第六百八十九條規定合夥人退夥時之「結算」及第六百九十四條規定合夥解散後之「清算」有別。從而「決算」及「分配利益」，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之（最高法院八十三年度台上字第一六三○號判決要旨參照）。查被上訴人係請求上訴人給付八十七年度、八十八年度及八十九年度之合夥盈餘分配款項，依前揭說明，「決算」及「分配利益」均屬執行合夥事務之範疇，即得由執行合夥事務之合夥人己○為之，上訴人辯稱己○個人不得代表全體合夥人為損益分配方式之同意云云，洵不可採。㈡被上訴人主張系爭盈餘分配表業經己○簽名承認，而完成八十七、八十八及八十九年度合夥損益之決算等語。上訴人以該三年度之年終結算已向台北市國稅局申報，並依合夥契約分配盈餘在案，被上訴人自不得依系爭盈餘分配表所列金額請求分配合夥利益云云。參加人則以被上訴人請求合夥損益分配，依商業會計法第六十八條之規定，須先提出上訴人該三年度之決算報表，並經全體合夥人承認，且依民法第六百七十條規定決議分配之方案，惟被上訴人所提系爭盈餘分配表及暫支款明細表，並未經合夥人審閱，為虛偽不實之報表云云。據上訴人所提財政部台北市國稅局九十四年七月五日財北國稅資字第○九四○二四八三一四號書函所檢附八十七、八十八及八十九年度執行業務者損益表及合夥人盈餘分配報告表之記載，八十七年度分配盈餘之會計師固有己○、乙○○、戊○○、陳培賞、詹淑薰、丙○○、甲○○、丁○○、黃錦城、邱明洲、王惠民、吳光皋、賴昭宏、林月霞、詹誠一、王樞、田時雨、郭承楓、莊雯秋、庚○○、許伯彥，八十八年度再增加林崇仁，八十九年度則減少王惠民、吳光皋、賴昭宏、詹誠一、莊雯秋，有該書函及執行業務者損益表、合夥人盈餘分配報告表等影本在卷可稽（見本院卷第二宗第三八頁、第四四至五○頁），惟被上訴人主張上訴人分配合夥盈餘一向以付款人台灣銀行松山分行、帳號23325號、發票人為上訴人之記名、劃平行線及禁止背書轉讓之支票給付，由己○、乙○○、戊○○、丙○○、甲○○及丁○○在票據支出明細表上簽名後領取等語，且提出八十四年度至八十九年度合夥人支領盈餘紀錄、合夥盈餘分配明細為證（見本院卷第三宗第二六至二九頁），上訴人則否認該紀錄是盈餘分配，並稱僅是暫借款云云，審諸兩造不爭執為真正之經己○親筆簽名之紙箋，係載明八十三年度盈餘分配比例「羅100、林50、張35、李11、施9.5」、八十四年度盈餘分配比例「羅100、林50、張35、邱19.5、李11、施9.5」（見原審卷第三宗第一○九及一一○頁），且戊○○就己○及被上訴人所製作之系爭盈餘分配表三紙業於九十年六月四日經己○簽署，而上訴人就其辯稱被上訴人所提合夥人支領盈餘紀錄係暫借款乙節，復未能舉證以實其說，堪認上訴人分配合夥盈餘並非依其檢送財政部台北市國稅局之合夥人盈餘分配報告表為之，又依合夥人支領盈餘紀錄所載，己○及被上訴人已分別於八十七年一月二十一日、八十七年七月九日、八十八年二月九日、八十八年七月十九日、八十九年一月三十一日、八十九年十月三十一日獲盈餘分配，足徵系爭盈餘分配表經己○簽認後，即完成八十七、八十八及八十九年度合夥損益之決算，被上訴人此部分之主張，洵可採取。㈢上訴人辯稱己○於被上訴人戊○○片面製作之系爭盈餘分配表上簽名，並非承認應按表分配盈餘，僅係表明就戊○○所製作之分配表有所了解，戊○○所製作八十九年十二月三十一日資產負債表有虛構、重複計算之情形，則系爭盈餘分配表自屬不實云云。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。查己○於系爭盈餘分配表上親自簽名之事實，為兩造所不爭執，依上開規定，自得推定系爭盈餘分配表形式上為真正，而上訴人就據以製作系爭盈餘分配表之八十九年十二月三十一日資產負債表有虛構、重複計算之情形乙節，僅稱該資產負債表所列資產總額高達七千三百六十四萬九千二百五十五元，其中不是資產已不存在，即屬為估計數額或錯誤數額，應依所列科目評估價值，減除壞帳及重複與變價損失等，以損益減少數調整為一千六百八十一萬五千一百二十八元云云，顯係就該資產負債表各科目所認列之金額為爭執，並未能舉證以實其說，是其此部分所辯，自無足取。㈣上訴人復辯稱系爭盈餘分配表之內容包括正大電腦有限公司、納稅人雜誌社、波比有限公司、宗林有限公司、安力電腦有限公司、今大企業管理顧問股份有限公司、裕民財務管理顧問股份有限公司、逸昌企業管理顧問有限公司、逸民企業管理顧問有限公司、正宗電腦有限公司、正大財務管理顧問股份有限公司、力安電腦有限公司、正大均富企業管理顧問股份有限公司十三家關係企業公司盈餘云云，被上訴人則主張該十三家公司均為紙上公司，乃為上訴人節稅之用等語。查依原審向財政部台北市國稅局所調閱上開十三家公司之營利事業所得稅結算申報書、資產負債表等資料所示，大部分均僅有銀行存款，並無何費用、折舊支出，有財政部台北市國稅局九十一年十一月二十日財北國稅資字第○九一○○八一八二四號函及財政部台北市國稅局信義稽徵所九十一年十一月二十九日財北國稅信義審字第○九一○○一一九七一號函暨所檢附之資料足憑（見外放證物），上訴人亦未舉證證明上開十三家公司有盈餘可供分配，上訴人此部分所辯，亦非可採。㈤被上訴人主張己○、乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○歷年均依100：50：35：19.5：11：9.5之合夥損益分配比例（分母為225，下同）分配盈餘云云，上訴人則以系爭盈餘分配表中所載保留成數15之部分不應由乙○○取得，乙○○得分配之成數為35等語。據系爭盈餘分配表之記載，己○、乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○係依100： 35：35：19.5：11：9.5之成數分配盈餘，經被上訴人之訴訟代理人於九十五年十二月十九日言詞辯論期日到庭陳稱：「乙○○就十五點的部分他雖然主張歸他所有，但因為其他人有爭執，所以乙○○同意先保留下來，以後再處理，其他的部分先分配」等語（見本院卷第三宗第一六四頁），而不再就系爭盈餘分配表中所載保留成數15之部分為爭執，則己○、乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○就系爭盈餘分配表所載待分配盈餘自應依100：35：35：19.5：11：9.5之成數分配之。㈥按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第六百七十六條定有明文。查乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○就系爭盈餘分配表所載待分配盈餘應依35：35：19.5：11：9.5之成數分配之，業如前述，而渠等已支領之暫支款則分別為一千三百十二萬零九百四十元、一千零四十五萬五千五百五十五元、八百零五萬四千七百八十一元、五百七十九萬一千六百九十一元、五百零七萬六千二百十六元，有合夥人暫支款明細表在卷可稽（見原法院九十年度北調字第二七○號卷第三一頁），為兩造所不爭執，則乙○○就系爭盈餘分配表所得分配之盈餘為八百九十二萬九千八百四十一元（計算式：八十七年度應分配盈餘6,831,100元＋八十八年度應分配盈餘6,986,471元＋八十九年度應分配盈餘8,233,210元－暫支款13,120,940元＝ 8,929,841元）、戊○○就系爭盈餘分配表所得分配之盈餘為一千一百四十七萬九千九百六十四元（計算式：八十七年度應分配盈餘6,812,978元＋八十八年度應分配盈餘6,922,758元＋八十九年度應分配盈餘8,199,783元－暫支款10,455,555元＝11,479,964元）、丙○○就系爭盈餘分配表所得分配之盈餘為四百九十七萬八千八百三十二元（計算式：八十七年度應分配盈餘4,077,178元＋八十八年度應分配盈餘4,101,650元＋八十九年度應分配盈餘4,854,785元－暫支款8,054,781元＝4,978,832元）、甲○○就系爭盈餘分配表所得分配之盈餘為二百二十三萬九千九百五十元（計算式：八十七年度應分配盈餘2,517,700元＋八十八年度應分配盈餘2,541,695元＋八十九年度應分配盈餘2,972,246元－暫支款5,791,691元＝2,239,950元）、丁○○就系爭盈餘分配表所得分配之盈餘為九十萬九千八百五十元（計算式：八十七年度應分配盈餘1,897,365元＋八十八年度應分配盈餘1,813,861元＋八十九年度應分配盈餘2,274,840元－暫支款5,076,216元＝909,850元），共計二千八百五十三萬八千四百三十七元，被上訴人逾此部分之請求，即不應准許。㈦按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院五十年台上字第二九一號判例要旨參照）。上訴人以因被上訴人已代上訴人收取自九十年一月一日至同年六月五日服務公費二千八百二十四萬三百零一元及各式扣繳憑單金額二百四十萬九千三百零三元，共三千零六十四萬九千六百零四元，依被上訴人上開分配盈餘比例計算，則乙○○分配盈餘比例為百分之三十一點三即已收取九百五十九萬三千三百二十六元、戊○○分配盈餘比例為百分之四十點二即已收取一千二百三十二萬一千一百四十一元、丙○○分配盈餘比例為百分之十七點四即已收取五百三十三萬三千零三十一元、甲○○分配盈餘比例為百分之七點九即已收取二百四十二萬一千三百十九元、丁○○分配盈餘比例為百分之三點二即已收取九十八萬零七百八十七元，均應退還上訴人，上訴人即得以該債權與被上訴人之請求抵銷等語，並提出退夥結算會議記錄影本為證（見本院前審卷第三一二至三一六頁）。被上訴人則辯稱其所收取之九十年度各項服務公費係屬上訴人清算範圍或退夥結算範圍之合夥財產，在未經清算或退夥結算以前，上訴人對於被上訴人尚無返還債權請求權存在，自無從主張抵銷云云。查被上訴人於九十年六月五日均聲明退夥，嗣於九十一年二月二十一日所召開之退夥結算會議選任乙○○為退夥結算事務之執行人，乙○○乃於九十一年二月二十五日開立專戶以代被上訴人處理退夥結算事宜，而乙○○以上訴人退夥結算執行人身分於九十一年五月二十五日召開之退夥結算會議紀錄所載之報告事項二謂「本執行人保管之世華銀行代管專戶，迄今收到聯合執業會計師存入之九十年元月一日至同年六月五日止各項服務公費收入金額總額計為二千八百二十四萬零三百零一元」、議案三說明稱「‧‧‧已收到各式扣繳憑單總金額合計為二百四十萬九千三百零三元」等情，乙○○於本院九十五年十二月四日準備程序期日並當庭提出世華銀行士林分行存摺原本，帳號為000-000000000號，戶名為乙○○正大聯合會計師事務所退夥結算代管戶，經本院核閱屬實，惟合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配，亦即須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，而被上訴人與他合夥人之退夥結算迄今尚未完成，為兩造所不爭執，則乙○○於世華銀行士林分行所開立乙○○正大聯合會計師事務所退夥結算代管戶內之服務公費及所收到之各式扣繳憑單金額即仍屬合夥財產屬為被上訴人等代管之財產，自應返還予上訴人，依被上訴人就系爭盈餘分配表所得分配盈餘二千八百五十三萬八千四百三十七元之分配比例計算，乙○○應返還上訴人九百五十九萬三千三百二十六元﹝計算式：30,649,604×（8,929,841÷ 28,538,437×100%）＝9,593,326﹞、戊○○應返還上訴人一千二百三十二萬一千一百四十一元﹝計算式：30,649,604×（11,479,964÷28,538,437×100%）＝12,321,141﹞、丙 ○○應返還上訴人五百三十三萬三千零三十一元﹝計算式：30,649,604×（4,978,832÷28,538,437×100%）＝9,593， 326﹞、甲○○應返還上訴人二百四十二萬一千三百十九元 ﹝計算式：30,649,604×（2,239,950÷28,538,437×100% ）＝2,421,319﹞、丁○○應返還上訴人九十八萬零七百八十七元﹝計算式：30,649,604×（909,850÷28,538,437× 100%）＝980,787﹞，上訴人業於九十三年九月十五日本院前審之言詞辯論期日以民事辯論意旨狀主張抵銷，經被上訴人訴訟代理人楊鈞國律師收受在案，是兩造之債務即溯及最初得為抵銷時於抵銷之範圍內消滅，而抵銷後被上訴人對上訴人之債權已無剩餘，上訴人即不須再對被上訴人就本案之請求金額為給付。㈧被上訴人主張台北市國稅局就九十年度執行業務所得已核定上訴人應給付被上訴人乙○○一千三百零七萬八千二百二十元、戊○○九百三十四萬一千五百八十六元、丙○○一千一百九十萬六千二百九十一元、甲○○七百四十七萬三千二百六十九元、丁○○九百三十四萬一千五百八十六元，共計五千一百十四萬零九百五十二元，應足以對上訴人向被上訴人請求返還之服務公費及各式扣繳憑單三千零六十四萬九千六百零四元互為抵銷云云，惟並未舉證以實其說，而上訴人於九十三年九月十五日本院前審之言詞辯論期日業經提出民事辯論意旨狀對被上訴人就系爭盈餘分配表所得分配之盈餘主張以被上訴人代上訴人收取自九十年一月一日至同年六月五日服務公費二千八百二十四萬三百零一元及各式扣繳憑單金額二百四十萬九千三百零三元抵銷，則該部分兩造之債務即溯及最初得為抵銷時消滅，被上訴人於九十五年十二月四日本院更審準備程序期日復提出「民事上訴答辯㈣狀」主張抵銷，自屬無據。七、綜上所述，被上訴人依民法第六百七十六條之規定，請求上訴人給付被上訴人乙○○一千五百七十八萬三千五百四十元、戊○○一千一百四十七萬九千九百六十四元、丙○○四百九十七萬八千八百三十二元、甲○○二百二十三萬九千九百五十元、丁○○九十萬九千八百五十元，及分別自九十年十月二十六日起，至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　28　　日民事第十三庭審判長法官　陳昆煇法官　李錦美法官　陳駿璧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　28　　日書記官　李佳樺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十五年度重上更㈠字第九三號

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