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臺灣高等法院95年度重上更㈡字第152號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 95年度重上更㈡字第152號上　訴　人　緯濟企業股份有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王盈智律師 被上訴人　　錸德科技股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　吳志揚律師 複代理人　　吳宗樺律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年6月 28日臺灣新竹地方法院90年度重訴字第261號第一審判決提起上 訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國 (下同)88 年2月24日簽訂C.D. JEWEL BOX商品採購供應契約（下稱系爭契約），約定被上 訴人應連續向上訴人訂購C.D.JEWEL BOX（下稱系爭產品） 36個月或總數達160,000,000組以上，由被上訴人定期下訂 單載明當月承購數量，上訴人依其數量如數製造、交貨而收取價金，是系爭契約應屬繼續性供給契約。詎被上訴人自89年4月起即違反系爭契約每月下單乙次之義務，亦未履行連 續訂購36個月或訂購總數達160,000,000組之契約義務，迭 經催告均未置理，顯有給付遲延之債務不履行情事，上訴人以起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表示，而被上訴人自88年3月至89年3月，實際上僅向上訴人購買33,817,000組，故其違約未進貨之數量至少為126,183,000 組，依被上訴人最後一次之下單價格每組新台幣（下同）2.8元及財政部 核頒之89年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準所載之塑膠製造業之利潤淨利率17%之標準計算，上訴人損失之 預期利益計為60,063,108元，茲僅先就其中10,000,000元及其法定遲延利息為請求。又系爭契約之性質為本約，由於兩造往來已久，一直是以「基本價格」加上「調整價格」的模式運作，因此系爭契約第1條後段約定「88年3至6月為NT$ 2.30（未稅），之後價格雙方視時宜協調訂定之」的真意，係指調幅的協調訂定，故系爭產品的價金係可得而確定。被上訴人於89年3月14日下單訂購5,000,000組、每組2.8元， 上訴人依訂購單陸續交貨，至89年4月17日共交貨1,092,600組，於89年4月24日又交貨269,600組，詎二個月後遭被上訴人無端退貨並拒絕付款，上訴人不得已乃將已開立之發票予以作廢，足見系爭契約係因可歸責於被上訴人之因素而不履行，既然89年3月14日之訂單都尚未履行完畢，當然不可能 就後續之調整價格作任何協議。上訴人因系爭契約之履行，依通常情形及已訂之計畫、設備，應可於價金給付後獲得合理利潤即上訴人之預期利益，惟因可歸責於被上訴人之事由，致系爭契約終止，造成上訴人無從獲得合理利潤之預期利益，而財政部頒之「89年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」是財政部綜合各方情況所定出之同業利潤標準，自具有其客觀性，故依該同業利潤標準所定之塑膠製造業利潤淨利率為17%應屬合理等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人10,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭契約之性質為預約，非繼續性供給契約，系爭產品價格無論漲跌幅度如何，仍須先由兩造考量能接受之程度及最末端零售市場價格的接受度，被上訴人不必然按照上訴人的價格下單，上訴人出價後，兩造須經過協調、折衝及磋商始達成價格之合意，並無所謂價格調整方式及漲價降價負擔方式存在，即難謂兩造間價金之約定係可得確定，而據以適用民法第346條第1項之規定。上訴人之法定代理人甲○○與被上訴人之採購主管吳國安於88年 2月24日簽訂系爭契約時，係參考當時塑膠原料之價格及系爭產品之市場需求狀況，而將88年3至6月之系爭產品價格訂為 2.3元，至88年 6月以後之價格，則需視未來塑膠原料價格之波動及系爭產品之市場供需而定，乃由上訴人主動或應被上訴人之要求報價，待兩造溝通、商議，就買賣標的之種類、數量、價金、清償期、清償地等契約必要與非必要之點達成完全之合意後，再由被上訴人向上訴人發出書面訂購單，逐一訂定各筆買賣，至89年 3月份止，被上訴人至少已陸續向上訴人購買35,000,000組，當時塑膠原料之價格並未大幅攀高，上訴人之索價卻越來越高，兩造自89年 4月份起，就系爭產品之價金即無法再達成合意。於89年 4月間被上訴人之員工固簽收上訴人之 3紙送貨單，惟因上訴人所製造之該批產品不符合被上訴人訂購規格，無法供被上訴人碟片自動包裝機器設備使用，始通知上訴人退回規格不符之產品，並非無端退貨，嗣後兩造仍繼續往來交易共計3,098,970元。89年4月以後，被上訴人依約履行與上訴人商談訂立本約之義務，但兩造就價格、成品優劣、交貨配合度及交貨量大小等因素多有齟齬，上訴人對於被上訴人之主動接觸、協助，則多以敷衍、被動之態度回應，致未能訂立本約，被上訴人於90年12月間，欲再與上訴人協商，以訂購系爭產品，上訴人則以模具封存、機器停產及人員離職等藉口拒絕被上訴人之訂購，是兩造無法履行系爭契約，係可歸責於上訴人之事由所致，並非被上訴人無故拒絕協議或故意不為協議。兩造既負有互相商談價金及標的以訂立本約之義務，被上訴人即無主動詢價之義務，在上訴人未向被上訴人為商談價金及標的之請求前，被上訴人自得主張同時履行抗辯權，況本件給付未定期限，上訴人未為合法催告，依民法第229條第2項之規定，被上訴人不負給付遲延之賠償責任。依系爭契約第 1條之約定，被上訴人若連續承購系爭產品達36個月，則承購總數不須達到160,000,000組，上訴人以160,000,000組作為計算基準，並不合理。又兩造自88年 7月份起並未約定系爭產品之價金，上訴人不得以每組 2.8元計算所失利益，而上訴人亦未說明以塑膠製造業同業淨利率計算損害之根據等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查兩造於88年2月24日所簽訂之契約書即系爭契約第1條約定：「甲（即被上訴人，由吳國安為代表）、乙（即上訴人，由甲○○為代表）雙方以產品─ C.D.JEWEL BOX為合作，甲方自88年3月份起每月承購 300萬組以上，88年4月份以後每月450萬組以上，連續36個月或總數達160,000,000組以上；每組（LID.BOTTOM&TRAY）價格，88年3至6月為NT$2.30（未稅），之後價格雙方視時宜協調訂定之」等語，被上訴人自88年3月起至89年3月止，確陸續依系爭契約分別向上訴人訂購500,000至5,000,000組不等之CD BOX，總計35,069,600組（惟實際交貨數量則為33,817,000組），自89年 4月份起，被上訴人即未再向上訴人訂購系爭產品等情，有契約書1紙 、訂單交貨彙整記錄表1紙、統一發票4紙等影本在卷可稽（見原審卷第14頁、本院重上字卷第2宗第21頁，本院重上更 ㈠字卷第2宗第137及138頁），並為兩造所不爭執，堪信為 真實。 四、按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。價金雖未具體約定，而依其情形可得而定者，視為定有價金，民法第345條第2項、第346條第1項分別定有明文。通觀系爭契約，就標的物及數量、交貨及支付條件均已達成協議，僅約定訂約後 3個月後之價格視時宜協調訂定之，是就價格似亦可得確定，而兩造於契約成立後，已履行契約達 1年餘之時間，除88年3月至5月之價格係依契約所定 2.3元，自88年 6月以後價格視時宜協調訂定，期間並因原料價格調漲而協調價格數次，兩造均無異議（最高法院此次發回意旨參照），本院亦同此認定。從而，兩造就系爭契約究係「預約」或「本約」之爭議，已無關宏旨，先為敘明。有爭議者乃在於89年 4月被上訴人以兩造價格差異太多，拒不下訂單，其實際協商狀況如何？是否有一方無故拒絕協議或故意使協商不能達成，致契約無法履行？（同上發回更審要旨）再依上訴人於本院言詞辯論期日陳述意旨略以：「綜上所述，系爭產品價格業已確定，至少亦是可得而確定，被上訴人無端退貨造成違約，以致於後續兩造就調整價格的部分不再繼續有協商，被上訴人也不再繼續向上訴人購買系爭產品，自屬可歸責於被上訴人之一方的事由，被上訴人違約，上訴人本於終止契約後之損害賠償之法則提起本件訴訟，自屬有據。」（見本院更㈡卷 159頁末6行、154頁），可知上訴人係本於終止契約後之損害賠償請求權提起本件訴訟。故首應審究者為上訴人有無終止契約之權而使兩造之契約終止。上訴人主張其得以終止契約，係認為㈠被上訴人無端退貨，造成違約。㈡因上開違約，以致於後續兩造就調整價格部分不再繼續協商，因而被上訴人不再繼續向上訴人購買系爭產品，自屬可歸責於被上訴人一方之事由而違約。然此均為被上訴人所否認，故祇須就此二爭點予以審酌兩造之主張及所提攻擊防禦方法，本件訟爭應該即可予以判定。 五、被上訴人是否有「無端退貨」而違約之情事？ ㈠上訴人主張被上訴人於89年3月14日下單訂購5,000,000組、每組2.8元，上訴人依訂購單陸續交貨，至89年4月17日共交貨1,092,600組，於89年4月24日又交貨 269,600組，分別經被上訴人之員工呂素珠、陳正忠簽收，詎 2個月後被上訴人竟無端退貨 1,269,600組，並拒絕付款，上訴人不得已乃將已開立之發票予以作廢，足見系爭契約係因可歸責於被上訴人之因素而不履行，至於被上訴人以兩造仍有繼續往來交易達 3,098,970元乙節，乃兩造就其他產品之交易，與本件無涉云云，並提出訂購單 1紙、送貨單3紙、作廢之統一發票4紙、統一發票 7紙等影本為證（見本院更㈡卷第68至72頁、第103至108頁）。 ㈡被上訴人則以於89年4月間被上訴人之員工固簽收上訴人之3紙送貨單，惟因上訴人所製造之該批產品不符合被上訴人訂購規格，無法供被上訴人碟片自動包裝機器設備使用，始通知上訴人退回規格不符之產品，並非無端退貨。此由退貨後上訴人不但未就退貨之原因予以爭執，亦未請求或催告被上訴人支付貨款，反而將所開發票予以作廢等情，顯見被上訴人並無違約情事，況兩造嗣仍繼續往來交易達 3,098,970元等語，有其所製作88年至90年支付上訴人款項明細乙紙足憑（見本院更㈡卷第94頁）。 ㈢查系爭契約第 4條係約定：「品質以現有之樣品為基準，不良品須如數退換，且交貨期須配合甲方（即被上訴人），如有狀況影響交貨，乙方（即上訴人）須先知會甲方」，則上訴人所交付之系爭產品應符合兩造約定品質，否則即有如數退換之義務。被上訴人主張因上訴人所交之貨品不符規格，故予以退貨云云，參之退貨之運費 9,000元係由上訴人支出，為上訴人所自認並有其所提帳冊及支出運費之傳票等影本在卷為證（見本院重上字㈡卷第 101、107、108頁），暨上訴人於退貨後迄未就退貨之原因加以爭執，或請求被上訴人應給付該批退貨產品之價金並賠償運費，並進而將所開發票予以作廢等情，為上訴人所不爭執，堪認被上訴人上開主張核與系爭契約第4條之約定相符，自足採憑。況上訴人迄今 仍未能就上開退貨所為之給付（產品），確係合於規格而依債之本旨為給付乙節，提出任何積極證據以資證明，自難逕以其將退貨產品所開立之發票予以作廢（按發票作廢乃屬退貨後必然之措施，否則，上訴人尚應依發票金額繳納營業稅，豈非更受損失），即認被上訴人係無故拒絕受領「無端退貨」而違約。是上訴人於最高法院此次發回更審後，始改行主張被上訴人無端（故）退貨而違約云云，顯屬無據，不足採取。 ㈣被上訴人既無「無端退貨」而造成違約情事，有如上述，則上訴人主張被上訴人因上開違約，以致於後續兩造就調整價格部分不再繼續協商，因而被上訴人不再繼續向上訴人購買系爭產品，自屬可歸責於被上訴人一方之事由而違約云云，自無足採。 六、89年 4月被上訴人以兩造價格差異太多，拒不下訂單，其間兩造實際協商狀況如何？是否有一造無故拒絕協議或故意使協商不能達成，致契約無法履行？ ㈠上訴人主張89年 4月份以後，被上訴人將上訴人所交付之產品退還給上訴人而拒絕受領，顯有預示拒絕給付之意思，於89年6、7月間上訴人因無法跟被上訴人溝通，確定無法請領貨款，不得不將已開立之發票予以作廢，嗣上訴人始得知被上訴人已設立分公司另行生產，除非生產量不足，否則不可能再向上訴人進貨，上訴人遂催告被上訴人履行進而終止契約，乃被上訴人違約在先，並無被上訴人所稱兩造齟齬情事，亦即被上訴人「無端退貨」造成違約，以致於後續兩造就調整價格的部分不再繼續有協商，被上訴人也不再繼續向上訴人購買系爭產品，自屬可歸責於被上訴人一方之事由，被上訴人違約，上訴人本於終止契約後之損害賠償之法則提起本件訴訟，自屬有據云云。 ㈡被上訴人則以89年 4月以後，被上訴人依約履行與上訴人商談訂立本約（即繼續下訂單之意）之義務，但兩造就價格、成品優劣、交貨配合度及交貨量大小等因素多有齟齬，上訴人對於被上訴人之主動接觸、協助，則多以敷衍、被動之態度回應，致未能繼續下訂單，被上訴人於90年12月間，欲再與上訴人協商，以下單訂購系爭產品，上訴人則以模具封存、機器停產及人員離職等藉口拒絕被上訴人之訂購（繼續下訂單），又被上訴人固於88年12月間自行設廠生產，惟產量並不足以供應所需之數量，仍繼續向上訴人訂購系爭產品，直至89年 4月，方因兩造就系爭產品價格無法達成協議而未予訂購，是兩造無法履行系爭契約，係可歸責於上訴人之事由所致，並非被上訴人無故拒絕協議或故意不為協議等語，並提出錄音帶及其譯文、訂購單影本為證（見外放證物、本院更㈡卷第123頁末4行至第125頁第11行、本院重上字㈡卷 第69至99頁、第122至135頁）。 ㈢本院曾通知兩造應於收受通知後10日內就最高法院發回意旨具狀陳述意見，上訴人於95年10月4日收受上開通知（見本 院更㈡卷第5至7頁之內容），然卻遲至同年月31日本院第一次言詞辯論期日始當庭提出「上訴理由暨爭點整理狀」，就最高法院此次發回意旨所指「兩造間實際協商狀況如何？是否有一方無故拒絕協議或故意使協商不能達成？」，狀載略以：「…此觀諸上述89年 3月14日的訂購單，上訴人業將產品送至被上訴人處所，並經被上訴人員工簽收後，猶遭退貨並拒絕付款，以致於上訴人不得不將已開立之發票作廢，此一事實之經過前已於91年12月18日民事聲請再開準備程序狀第三大段及94年 4月11日民事言詞辯論補充狀第11頁第八大段中詳述，被上訴人早已預示拒絕給付，更遑論與上訴人協議，抑或是下新的訂購單給上訴人，益徵本件係因可歸責於被上訴人之事由所導致的債務不履行。」，並於所提兩造爭執要點第九點「本件契約債務不履行，其可歸責於何方？」為同一之論述（見同上卷第85頁、85之1頁），嗣後於96年2月16日提出之言詞辯論意旨狀亦無任何補充說明。綜此，上訴人似已就最高法院此次發回意旨指稱：「兩造實際協商狀況如何？是否有一造無故拒絕協議或故意使協商不能達成，致契約無法履行？」不再主張及舉證，而係強調並主張被上訴人就89年 3月14日訂購單所送交之產品「無端退貨」而違約。 ㈣經查： ⒈被上訴人並無「無端退貨」而違約之情事，已詳如前揭五、所述。上訴人於最高法院此次發回更審後一再指稱被上訴人「無端退貨」而違約云云，顯屬無據，委無足採。 ⒉被上訴人既已退貨（由上訴人支付運費運回），並將「退貨」之發票一併退還上訴人「作廢」，被上訴人自亦無給付該退貨部分貨款之義務，此由上訴人迄未曾向被上訴人請求該部分款項，亦可推知自明。 ⒊被上訴人於89年3月14日下單訂購5,000,000組，上訴人陸續交貨至89年4月17日共1,092,600組，其後於89年 4月24日再交貨 269,600組（均因規格不符而退貨，詳如前述。）。則關於上開訂購單所訂購之 5,000,000組，上訴人尚未交貨計3,637,800組（即5,000,000組－1,092,600組－269,600組＝3,637,800組）， 惟上訴人迄未就上開未完成交貨之部分繼續履行交貨之義務，誠難謂被上訴人違約。 ⒋綜上，被上訴人既無「無端退貨」而造成違約情事，上訴人又迄未就被上訴人於89年3月14日下單訂購之5,000,000組全部完成交貨之義務，空言主張有可歸責於被上訴人一方之事由而違約，進而終止契約請求損害賠償，自屬無據，不應准許。 ㈤就最高法院發回意旨所指，兩造實際協商狀況如何？ ⒈上訴人於最高法院此次發回後本院審理中，就此似已不再主張及舉證，有如上述。 ⒉被上訴人則主張於89年 4月以前，兩造曾就價格等多次協商，被上訴人並曾多次下單成功訂購系爭產品，而89年 4月以後，被上訴人仍舊依約履行與上訴人商談訂購之價格條件，但兩造就價格、成品優劣、交貨配合度及交貨量大小等因素多有齟齬，又上訴人對於被上訴人之主動接觸、協助，則多以敷衍、被動之態度回應，致未能訂立本約（即繼續下訂單之意），並非被上訴人不履行商談義務云云。 ⒊依上訴人所提「訂單資料彙整記錄」（原審卷24頁）所示，88年3月4日、5月19日訂單之單價為 2.3元，同年6月8日至9月13日五次訂單之單價為2.4元，同年10月5日、13日訂單之單價為 2.55元，另筆10月13日訂單之單價則為2.4元，同年12月（未載日期）訂單之單價則為 2.75元，89年3月14日訂單之單價為 2.8元，堪認被上訴人主張兩造曾就價格等多次協商成功並下單訂購云云，要屬實在。 ⒋參與兩造價格協商之證人吳國安證稱略以：「（契約約定『之後價格視時宜調整之』之真意為何？）契約『之後價格視時宜調整之』的意思是視原料價格變動及市場供需的狀況來調整，如果有變動，我們會事先協調，系爭契約為議約性質，但賣方價格調漲要合理，還要經過雙方協議，也要我們公司同意。」；「我是認為原物料價格波動超過百分之五，雙方面就要重新議價，百分之五之內就不動，照原來的基礎。」；「（89年4月前兩造曾依據系爭契約第1條後段作過議價？）有，不只調整過一次，調整過很多次。」（見本院更㈠字二卷48頁）。堪認被上訴人主張，由於系爭產品之價格，受塑膠原料價格之波動及市場供需狀況之影響甚大，因此兩造協商系爭產品之訂購價格，無論是被上訴人向上訴人提出需求，或上訴人向被上訴人詢問是否續訂，兩造間之交易，均先由上訴人提出報價並為磋商後，再由被上訴人考量是否接受。如果原物料價格波動甚鉅，兩造得單獨就原物料價格影響系爭產品價格之因素提出討論；如果原物料價格變動不大，兩造間系爭產品價格之協商，便回歸系爭契約之約定（即「之後價格視時宜調整之」），考量市場供需狀況後，以決定系爭產品之價格。如被上訴人認為可以接受，被上訴人才會向上訴人發出訂購單；反之，被上訴人不會發出訂購單。因此，兩造間於每次達成訂購之合意價格前，均先經過協調、折衝及磋商，僅係上開議價過程或短或長而已，並非兩造間於達成協議之前，均無任何異議存在云云，亦屬可信。⒌又證人即上訴人之法定代理人甲○○於本院前審亦明確證稱：「如果原料漲價，被上訴人不給我調漲，那我不會賣。」（見本院更㈠字二卷第50頁），顯見兩造實無協議不成，即按前次價格續為買賣之約定，亦足為被上訴人上開主張之佐證。上訴人主張若兩造協議不成，即應按前一次或前一月之價格續行交易等情，顯無足採。 ⒍復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第 277條本文所明定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。查上訴人就最高法院此次發回意旨所指，兩造自89年 4月起如何協商之情況，及被上訴人是否有拒不協商價格之事實，於最高法院此次發回更審後，在本院審理中未見其具狀敘明或為言詞之陳述（見本院更二卷），似已不再主張，有如上述，至其於原審及本院前審雖曾主張被上訴人故意拒絕為任何協商，以致於未能下單履行債務等情，為被上訴人所否認，上訴人就此既未能積極舉證證明真實，揆之前開說明，其此一主張自不足採。況兩造自簽訂系爭契約後，就下單價格已有多次協商成功，有如上述，顯見協商價格為常態之事實。再參之證人吳國安、甲○○於本院前審所為之證述，堪認被上訴人主張兩造於89年 4月以後因協商之價格差異太多，故未能下訂單，並非被上訴人拒不協商云云，應可採信。上訴人空言主張被上訴人拒不協商，亦不下單而違約，其得終止契約並請求賠償云云，委無足採。 七、綜上所述，被上訴人並無「無端退貨」而違約之情事，亦無無故拒絕協議或故意使協商不能達成，致契約無法履行之情事，是上訴人無論於原審依民法第227條、或於本院本於終 止契約後之損害賠償請求權，請求被上訴給付，俱屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。 八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　17　　日民事第四庭 審判長法　官 張劍男 法 官 陳昆煇 法 官 彭昭芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　17　　日書記官 董曼華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。