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臺灣高等法院95年度重再字第3號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度重再字第3號再審原告　　興松有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　鄭　穎律師 再審被告　　三立機械工程有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　林世超律師 上列當事人間返還借款事件，再審原告對於中華民國92年8月12 日本院91年度重上字第385號確定判決提起再審之訴，經本院於 95年1月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告主張：兩造於民國（下同）82年7月26日簽立工程 合約書（下稱系爭合約書），約定由再審被告承作再審原告之「新設3立方公尺拌合廠全套工程設備」 (下稱系爭工程 ），工程總價為新台幣 (下同)2 千萬元，嗣於同年9月間追加主機台及水泥之支撐架工程，追加工程價款為1,456,938 元。再審原告於前訴訟程序起訴請求再審被告返還借款700 萬元、給付遲延完工之違約金450萬元及不完全給付之損害 賠償500萬元，合計1,650萬元並加付法定遲延利息，經本院91年度重上字第385號判決（下稱原確定判決）再審原告敗 訴確定。惟查：㈠依工程界慣例，倘工程有瑕疵，業主多以減價或補正等方式結案，因此包商於未估驗完成前向業主預支款項者，應屬借款，俟工程估驗完成後再由業主自應付工程款中扣回。再審被告就系爭工程未依債之本旨提出給付，再審原告因而尚未給付第3、4期工程款及追加工程款，是再審被告於83年3月3日自再審原告收受之700萬元，應屬預支 工程款之借貸，詎原確定判決竟未審酌再審原告於前訴訟程序所為此部分之主張，及所提出之付款簽收簿、轉帳傳票、工程估驗計細表等證據，率以再審被告所提出之84年12月份發票為據，判認上開700萬元係屬工程款，顯然違背經驗法 則，其適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審事由。㈡再審被告就系爭工程另案 (本院93年度上更㈢字第172號）起訴請求再審原告給付工程款，並於該事 件審理中提出諸多證據資料，再審原告因而發現原確定判決未經斟酌之下列證據，足資證明再審原告請求再審被告負給付遲延及不完全給付責任為有理由：⑴再審被告與訴外人廣寶股份有限公司（下稱廣寶公司）間所簽訂之工程合約：再審被告與廣寶公司早於81年12月5日即已簽訂工程合約，而 兩造係於82年7月26日始簽定系爭合約書，可見再審被告主 張系爭合約書係再審原告之員工洪碧滿於看過拌合機後所擬定，係屬虛偽，是系爭合約書應屬種類物之買賣，且為新品買賣，而非特定物買賣。⑵證人陳紫雯之證詞：證人陳紫雯曾於94年1月26日在上開給付工程款事件審理中，就拌合機 運送、放置、新舊品差異、拌合機維修情形等事項到場詳為證述，足證兩造確實約定為新設工程，洪碧滿並未履勘過特定物而與再審被告約定為特定物買賣，且再審被告所交付者確為舊品。⑶工程設計圖面：再審被告於上開給付工程款事件審理中，應鑑定人之要求而提出系爭工程設計圖面資料，然再審原告從未於系爭合約書中見過該圖面，顯見該圖面為再審被告因鑑定之需要而臨訟製作。⑷中華民國建築技術學會94年8月18日作成之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書） ：依該鑑定報告書所載，足證再審被告確實於新品交易中以舊代新。⑸支票交易資料：再審原告曾先後於83 年2月29日、同年3月29日簽發票載金額各為1,503,225元之支票2紙 ( 下稱系爭支票)予再審被告，用以給付工程款，而系爭支票 均經訴外人同達興實業股份有限公司（下稱同達興公司）提示兌現，而同達興公司之負責人李敏亦係廣寶公司之董事，可見廣寶公司與同達興公司為關係企業，而該二公司復與再審被告勾串，藉舊品整修偽稱新品而謀取不當利益。⑹維修紀錄表（即再證12）：原確定判決採信證人黃慶福之證詞及其所提出之維修紀錄表（即再證11），認定再審被告並無不完全給付，且完成試車之時間確為83年1月15日，而判決再 審被告不負遲延及不完全給付之責任。再審原告為確認該維修紀錄表是否真實，因此積極查詢當初之原本是否留存，然因時間久遠且當時之工地員工有所異動，因此於前訴訟程序終結前一直未能尋獲，嗣於94年間在上開給付工程款事件審理中始發現再證12之維修紀錄表原本，經與再證11之維修紀錄表核對，二者所載內容不同，顯見證人黃慶福為協助再審被告勝訴，竟將應由再審被告負責之瑕疵改為歸責於再審原告之操作不當，致原確定判決據以認定再審被告並無不完全給付，亦無遲廷給付情事。⑺再審被告與訴外人吉慶實業股份有限公司（下稱吉慶公司）之合約：兩造就系爭工程所約定之工程款高達2,150萬元，然再審被告就相同工程項目與 吉慶公司所簽訂之合約，其工程款報價僅1,522萬元，顯見 再審被告就系爭工程有虛報金額之情事。綜上，原確定判決亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，爰提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決及台灣台北地方法院88年度重訴更字第8號判決均廢棄。㈡再審被告應給付再審原 告1,650萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、再審被告則以：所謂證物，不包括證人在內，故再審原告所主張發現證人陳紫雯之證詞，不能據為再審之事由。又再審原告所謂發現再審被告與廣寶公司所簽訂之工程合約，與本件訴訟無關，並無所謂經斟酌後可受較有利益判決之情事。又所謂工程設計圖面，事實上係系爭合約書之附件，再審原告亦持有此項證物，且該證物縱經斟酌，再審原告亦無可受較有利益之裁判。又系爭鑑定報告書係於94年8月18日始做 成，與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌證物之要件不符。又系爭支票交易資料早已存在，且係再審原告主動查證，再審原告在前訴訟程序明知有上開事由而不為主張，非但不符民事訴訟法第496條第1項但書要件，亦與民事訴訟法第496條第1項第13款所定要件不符；況系爭支票之交易情形亦與本件訴訟無關，縱經斟酌亦無所謂可受較有利益之裁判可言。又維修紀錄表早於83年間即由證人黃慶福提出，證人黃慶福並在上開給付工程款事件中到場作證，且該項證物縱經斟酌，再審原告亦無法受較有利益之裁判。又再審原告遲至94年4月3日始主張發現再審被告與吉慶公司所簽訂之合約，顯逾30日之再審不變期間，其所為此部分之主張應屬不合法；況該合約與系爭工程無涉，且再審原告所採購之項目亦多於吉慶公司，其間差價即高達600餘萬元，自不 能相提並論。此外，再審原告以原確定判決未審酌其所提出之主張及相關證據為由，而認原確定判決適用法規顯有錯誤，然漏未斟酌證據及認定事實錯誤，非屬民事訴訟法第496 條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範疇。是再審原告所提本件再審之訴，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠再審之訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。亦即須確定判決依其所認定事實，而有違背法規或現存判例解釋之情形，始克相當 (最高法院57年台上字第1091號及63年台上字第880號判 例意旨參照）。經查依原確定判決所載：「…查當時果如上訴人（指再審原告）所稱，兩造就第三期工程款應否支付，已有爭議，揆諸經驗法則，上訴人豈有再輕易借貸大筆款項予被上訴人 (指再審被告)之理；且依上訴人所製作之付款 簽收簿及轉帳傳票，其上均未記載『暫借款周轉』等字樣，且值此兩造糾紛之際，何以又未要被上訴人書立借據或簽發票據以供擔保，或於前開付款簽收簿及轉帳傳票上記載『借款』等字樣，以杜爭議。況轉帳傳票上更註明『欠發票』之字樣，有上開轉帳傳票可稽；再就上訴人所製作之83年5月 12日工程估驗計細表，其上僅記載『第三期暫借款』，惟依系爭工程合約第6條付款辦法約定，第3期款係於按裝試車完成付30%，計6百萬元，亦非估驗計細表上所記載之7百萬元 。是該7百萬元之交付是否係因借貸而交付，已然存疑…被 上訴人既已否認有借款意思，上訴人所提之證據又無從證明被上訴人係基於消費借貸意思表示而收受7百萬元，自不能 遽而推論該7百萬元，兩造係本於消費借貸之意思而交付及 收受。從而，上訴人主張被上訴人向其借貸7百萬元一節， 尚不足採」（參見原確定判決第10、11頁），顯見原確定判決已斟酌再審原告所提出之付款簽收簿、轉帳傳票及工程估驗計細表等證據，而為事實認定。至取捨證據、認定事實乃屬事實審法院之職權行使範圍，揆諸上開說明，再審原告尚不能以原確定判決認定事實錯誤為由，主張原確定判決適用法規顯有錯誤，而據以依民事訴訟法第496條第1項第1款規 定提起再審之訴。 四、次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。經查； ㈠再審原告主張再審被告於94年10月14日上開給付工程款事件審理中始提出再審被告與廣寶公司間所簽訂之工程合約，故此合約係屬其發現未經斟酌之證據等語，並提出再審被告於上開給付工程款事件中所提出之辯論意旨狀為證（見本院卷第80至83頁）。惟查原確定判決已載明：「…⑵查被上訴人所交付之機具，雖係宋大公向其訂製之物品，因未安裝，嗣經賣還被上訴人，經被上訴人移作系爭工程使用，惟其並非業經使用後之舊品，且系爭機器設備本既裝置於室外，雖其擱置室外數月，並未減損其效用或價值，試車後運轉正常打出之料很好等情，業經證人黃慶福、許聰明證述明確…則系爭工程雖部分設備係其因他人所訂購，事後移作系爭工程使用，致放置時間稍久，但尚難認係以舊品代替新品，或有上訴人所主張之不完全給付情形，上訴人此部分之主張自不足採」（見原確定判決第18、19頁），是再審原告主張再審被告與廣寶公司於系爭合約書簽訂前之81年12月5日即已簽訂 工程合約一節，縱然屬實，亦難憑此即足認定再審被告係以舊品代替新品，而有再審原告所主張之不完全給付情事，是此項證據縱經原確定判決予以斟酌，再審原告亦不能因此而受較有利益之裁判，是再審原告執此為再審事由，尚與民事訴訟法第496條第1項第13款所定要件不符。 ㈡按所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，並不包含證人證詞在內（最高法院29年上字第696號判例意旨參照 ）。是再審原告尚不得執證人陳紫雯於94年1月26日在上開 給付工程款事件審理中所為之證詞，據以為再審事由。 ㈢按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。再審原告主張再審被告於上開給付工程款事件審理中，因鑑定之需要而臨訟製作工程設計圖面以供鑑定等語，並提出該工程設計圖面為證（見本院卷第94至96頁）；再審被告則辯稱：該工程設計圖面為系爭合約書之附件，再審原告亦持有一份，此項證物於前訴訟程序即已存在並為再審原告所知悉，且縱經原確定判決予以斟酌，再審原告亦不能因此而受較有利之裁判等語。經查如再審原告所指上開未經斟酌之工程設計圖面係系爭合約書之附件，則該證物顯非再審原告於前訴訟程序所不知而現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物，核與上述所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用之證物不符；又倘再審原告所指上開未經斟酌之工程設計圖面，係再審被告於上開給付工程款事件審理中，為供鑑定而臨訟製作，則該項證物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即不存在，亦與上述所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用之證物不符。況再審原告並未具體主張此工程設計圖面倘經原確定判決予以斟酌，將可受何較有利益之裁判，是再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦不足取。 ㈣再審原告所提出之系爭鑑定報告書係於94年8月18日作成（ 見本院卷第97頁），而原確定判決係於92年8月12日作成， 顯見在前訴訟程序事審審言詞辯論終結前，尚無該鑑定報告書存在，依前揭說明，該鑑定報告書非屬民事訴訟法第496 條第1項第13款所定當事人所發現未經斟酌之證物，而不得 據以為再審事由。 ㈤查系爭支票既係再審原告簽發予再審被告用以支付工程款，則該證物顯非再審原告於前訴訟程序所不知而現始知悉之證物，又再審原告並未舉證證明其有何在前訴訟程序雖知有此證物而不能使用，現始得使用該證物之情事，是其據以主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦不足取。 ㈥再審原告主張證人黃慶福於前訴訟程序所提出之維修紀錄表（即再證11），與再審原告所留存之維修紀錄表（即再證12）所載內容不符，顯見證人黃慶福係為協助再審被告獲得勝訴判決，而擅自修改維修紀錄表等語，並提出上開維修紀錄表2份為證（見本院卷第115至118頁）。惟查上開2份維修紀錄表均係於83年2月21日所作成；證人黃慶福於前訴訟程序 所提出之再證11維修紀錄表係第2聯公司存查聯，而再審原 告所提出之再證12維修紀錄表則係第1聯請款聯之影本，顯 見2份維修紀錄表係同時作成，而由兩造各自保留其中1聯，此亦為再審原告所不爭執（見本院卷第259頁）。又再證11 與再證12所載內容固有不同，然再審原告於96年1月2日言詞辯論期日當庭所提出之維修紀錄表第1聯請款聯原本（影本 附於本院卷第287頁），核其所載內容與再證11完全相同， 且再審原告亦不能提出再證12之原本以供核對（見本院卷第286頁），難認再證12係為真正。從而，再審原告主張其發 現再證12此項證據，並據以為再審事由，殊不足取。 ㈦再審原告主張再審被告就與系爭工程相同之工程項目，僅向吉慶公司報價1,522萬元，顯高於兩造就系爭工程所約定之 工程款等語，並提出再審被告與吉慶公司所簽訂工程合約節本為證（見本院卷第200至208頁）。惟查兩造間就系爭工程既已簽訂系爭合約書，自應依該合約書所約定之內容履行，是再審被告縱就相同工程項目以較低之金額與他人簽訂契約，系爭合約書之效力亦不因此而受影響。故原確定判決縱經斟酌再審被告與吉慶公司所簽訂之上開合約，再審原告亦不能因此即受較有利之裁判，是再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由，亦不足取。 五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款所定再審事由，再審原告提起本 件再審之訴，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　16 　日 民事第四庭 審判長法　官 張劍男 法　官　丁蓓蓓 法　官 彭昭芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　16　　日書記官 丁華平 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。