96年度上字第943號｜民事：損害賠償｜裁判日期：97 年 07 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度上字第943號上　　訴　　人　新元盛開發行銷股份有限公司即附帶被上訴人法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　郭哲華律師史　馨律師被　上　訴　人　美商金吉列股份有限公司台灣分公司即　附帶上訴人法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　宋耀明律師賴文萍律師蔡佳君律師被　上　訴　人　寶僑家品股份有限公司即　附帶上訴人法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林合民律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月 29日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1239號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國97年7月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣貳佰零貳萬伍仟伍佰柒拾陸元，及自民國九十五年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一審及第二審上訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。第二審附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人連帶負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾捌萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣貳佰零貳萬伍仟伍佰柒拾陸元或等值彰化商業銀行永春分行可轉讓定期存單為上訴人供擔保後得免為假執行。事實及理由一、程序方面：㈠被上訴人即附帶上訴人寶僑家品股份有限公司（下稱寶僑公司）法定代理人於民國（下同）97年6月17日變更為總經理甲○○並承受訴訟（本院卷第197頁），應予准許。㈡按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依（舊）民事訴訟法第438條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與（舊）第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查上訴人即附帶被上訴人新元盛開發行銷股份有限公司（下稱新元盛公司）於原審主張被上訴人即附帶上訴人美商金吉列股份有限公司台灣分公司（下稱金吉列公司）與寶僑公司就先位聲明應依債務不履行與侵權行為規定負不真正連帶賠償責任，後位聲明為被上訴人應連帶負擔債務不履行賠償責任；嗣原審駁回上訴人先位訴訟，依備位聲明判命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）61萬9342元，及自95年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回上訴人其餘請求。上訴人於96年10月26日就備位訴訟提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人559萬0888元，及自95年10月14 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第16及58頁背面）。嗣於本院97年5月26 日準備程序擴張上訴範圍為前述部分：如被上訴人應負不真正連帶責任，被上訴人應再各給付給付上訴人559萬0888 元，及自95年10月14日起至清償日止止按年息百分之五計算之利息；如一人為給付，他人就給付範圍免給付責任。並將訴訟標的變更為選擇合併關係（見本院卷第127頁背面），依上開判例意旨應予准許。㈢再按未於準備程序主張之事項，除該事項不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；又在第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第276條第1項第2款、第447條第1項第3款定有明文。寶僑公司於97 年7月1日言詞辯論始提出電子郵件2份、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（見本院第278至281頁），因上開資料係針對95年7月1日迄15日間，上訴人向寶僑公司進貨價格有無價差所為補充說明，復與上訴人所提電子郵件並無出入（見原審卷㈠第61、62頁），不甚延滯訴訟，亦應允許。二、上訴人主張略以：上訴人於94年10月31日與金吉列公司簽定PX通路經銷合約書（即系爭經銷契約），金吉列公司全權委託並指定上訴人為其商品在台灣地區之國防部福利總處（下稱福利總處）、全聯實業股份有限公司（下稱全聯公司）、台閩地區縣市機關合作社等通路之專屬總經銷商，合約期限自94年12月26日至95年12月25日。嗣被上訴人國外母公司合併，行政院公平交易委員會於94年11月17日決議准許被上訴人結合。金吉列公司全部股權已於94年12月15日移轉予寶僑公司，所有業務、人員及資產負債均由寶僑公司概括承受。95年6月15日，寶僑公司發函上訴人表示不接受系爭經銷契約，擬在當年6月份另行簽署合約，契約期限自95年7月1日起至95年12月31日止。被上訴人且在同年6月間共同發函說明已合併營業，自95年7月1日起，上訴人對金吉列公司發票貨款均匯款至寶僑公司帳戶，金吉列公司最後收單、打單日為95年6月23日，最後送貨日為95年6月27日，寶僑公司自95年7月3日起恢復接受訂單，並自95年7月4日開始送貨。嗣上訴人與寶僑公司於95年7月間洽商新約未成，上訴人要求其依系爭經銷契約價格供貨，亦不獲置理。同年7月1日至15日，上訴人雖向寶僑公司下單進貨，然進貨價高於系爭經銷契約，上訴人乃自同年7月16日起停止向寶僑公司訂貨，並於7月18日通知福利總處停止供貨，並將進貨物品全數下架，19日對全聯公司申請暫停供貨。嗣遭福利總處沒收上訴人履約保證金7萬5000元，並處罰95年7月份違約金3639元，上訴人因處理違約事宜，額外支付全聯公司停進作業費3萬5000元、95年9月開檔作業費3萬5000元，另墊付金吉列公司應支付全聯公司95年7月至9月商品陳列費用131萬9750元，而上訴人於95年7月份以較高價格向寶僑公司進貨，價差損害達11 萬1953元，加計95年7月至12月共6個月之營業利潤損失462 萬9888元，合計上訴人受損達621萬0230元（75,000+3,639 +35,000+35,000+1,319,750+111,953+4,629,888=6,210,230）。寶僑公司為金吉列公司履行輔助人卻故意不履行契約，致上訴人受有損害，應負侵權行為損害賠償責任，並與金吉列公司間債務不履行損害賠償責任成立不真正連帶關係；否則，被上訴人亦應依民法第305條規定負債務不履行連帶賠償責任等語。於原審聲明：㈠先位部分：金吉列公司應給付上訴人621萬0230元，及自起訴狀訟繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。寶僑公司應給付上訴人621萬 0230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一人為給付，另一人就給付範圍免其給付責任。㈡備位部分：被上訴人應連帶給付上訴人621萬0230元，及自起訴狀訟繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（原審依備位聲明判命被上訴人應連帶給付上訴人61萬9342元，及自95年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回上訴人其餘請求。上訴人與被上訴人分別提起上訴、附帶上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人559萬0888元，及自95年10月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢前述部分，如被上訴人應負不真正連帶責任時，被上訴人應再各給付上訴人559萬0888元，及自95年10月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；如一人為給付，他人就給付範圍免給付責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。並附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。三、被上訴人即附帶上訴人金吉列公司則以：金吉列公司國外母公司雖因合併而由他方持有全部股份，但金吉列公司國外母公司仍為獨立法人；且金吉列公司與寶僑公司亦為不同法人，寶僑公司並無承受金吉列公司系爭經銷契約之義務。被上訴人均未拒絕供貨，自無違約問題，本件糾紛純係上訴人片面停止下單所致，在上訴人於95年7月1日向寶僑公司下單前，金吉列公司均無債務，縱依民法第305條第2項規定，被上訴人亦毋庸負連帶責任。上訴人所稱履約保證金損失導因於上訴人未訂貨，罰款內容亦不明確，也未證明其向寶僑公司進貨價格較高，所稱陳列費用復與系爭經銷契約無關，其餘各項損害均不應由被上訴人負責等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願以現金或等值彰化商業銀行永春分行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。及附帶上訴聲明：㈠原判決不利於金吉列公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新元盛公司第一審之訴駁回。四、被上訴人即附帶上訴人寶僑公司則以：寶僑公司與金吉列公司係獨立法人，寶僑公司只是承接金吉列公司在台資產，並無接受或承受系爭經銷契約之義務。寶僑公司也無公司法第185條股東會為概括承受或讓與之決議，自無企業併購法第 27條之適用，而上訴人所主張損害均在95年7月以後所發生，寶僑公司無從依民法第305條規定承擔相關債務。縱認寶僑公司承擔系爭經銷契約關係，因上訴人自行禁止進貨，寶僑公司亦無違約責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願以現金或等值彰化商業銀行永春分行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於寶僑公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新元盛公司第一審之訴駁回。五、兩造不爭執事實：㈠上訴人與金吉列公司於94年10月31日簽立系爭經銷契約，金吉列公司全權委託並指定上訴人為其各項商品在台灣地區之福利總處、全聯公司、台閩地區縣市機關合作社等通路之專屬總經銷商，合約期限自94年12月26日至95年12月25日。第6 條並約定價格及最低採購數量。㈡金吉列公司國外母公司THE GILLETTE COMPANY、寶僑公司國外母公司美商寶鹼公司於94年間為域外合併，金吉列公司股權經由其母公司及美商寶鹼公司之控股公司於94年12月15日移轉於寶僑公司，金吉列公司成為寶僑公司之子公司，金吉列公司已將在台灣資產、業務均出售與寶僑公司，寶僑公司向行政院公平交易委員會申報，於94年11月間獲准結合。金吉列公司於95年9月29日以吉人字第950929號函向勞工保險局陳報略稱，寶僑公司為金吉列公司百分之百持股母公司，金吉列公司全部在台事業，包括業務、人員及資產負債，由寶僑公司直接併購，並預定於95年7月1日將由寶僑公司概括承受。㈢寶僑公司曾於95年6月15日發函給上訴人，通知將自95年7月1日起承接金吉列公司所有業務，及告知擬於95年6月份與上訴人另簽經銷商合約，契約期限自95年7月1日起至95年12月31日止，寶僑公司不接受系爭經銷契約。被上訴人於95年 6月間共同發函予上訴人，除通知二公司合併營業之事實，並通知自95年7月1日後關於金吉列公司發票貨款，須匯款至寶僑公司帳戶，及金吉列公司最後收單、打單日為95年6月 23日，最後送貨日為95年6月27日，寶僑公司將自95年7月3 日起恢復接受訂單，並自95年7月4日開始送貨。㈣上訴人於95年7月1日至15日，均係向寶僑公司下訂進貨。自95年7月16日起，上訴人停止向寶僑公司訂貨。㈤寶僑公司曾於95年7月5日與上訴人洽談經銷商契約，惟無法達成合意，上訴人於95年7月18日通知福利總處停止供貨，並將進貨物品全數下架，另於同年月19日對全聯公司申請暫停供貨。六、本件爭點為：㈠寶僑公司是否已承擔金吉列公司就系爭經銷契約相關債務？㈡被上訴人就系爭經銷契約有無債務不履行或侵權行為情事？㈢如被上訴人應負損害賠償責任，其賠償數額為何？茲就兩造論點分述如下。七、上訴人主張被上訴人業經行政院公平交易委員會准許結合，金吉列公司全部股權已移轉予寶僑公司，並向勞工保險局申報自95年7月1日由寶僑公司概括承受各項事業，故系爭經銷契約亦由寶僑公司承擔，被上訴人應負連帶責任等語。被上訴人一致辯稱金吉列公司與寶僑公司係不同法人，寶僑公司並無承擔系爭經銷契約義務，況95年7月1日以前系爭經銷契約並無債務發生，不生民法第305條第1項併存債務承擔云云；寶僑公司另稱本件並無企業併購法第27條第1項規定之適用云云。經查：㈠按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力；前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，2年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第305條第1、2項定有明文。查金吉列公司全部股權已於 94 年12月15日移轉於寶僑公司，金吉列公司成為寶僑公司之子公司，金吉列公司在台灣資產、業務均由寶僑公司併購（見原審卷㈡第53至61頁金吉列公司與寶僑公司等事業境外結合申報書），嗣經行政院公平交易委員會於94年11月間准許其結合（見原審卷㈠第31頁行政院公平交易委員94年11月17日會議紀錄），金吉列公司且於95年9月29日以吉人字第 950929號函向勞工保險局陳報，寶僑公司為金吉列公司百分之百持股母公司，金吉列公司全部在台事業，包括業務、人員及資產負債，由寶僑公司直接併購，並預定於95年7月1日將由寶僑公司概括承受（見原審卷㈠第206頁），此為兩造所不爭，均如前述。金吉列公司資產與負債既由寶僑公司概括承受，兼具資產與負債性質之系爭經銷契約，依前揭說明自亦在寶僑公司承擔範圍。㈡再者，寶僑公司前於95年6月15日通知上訴人自同年7月1日起承接金吉列公司所有業務事宜等語（見原審卷㈠第32頁通知函）；金吉列公司與寶僑公司且於95年6月間共同發函上訴人，通知2公司合併營業，並通知自95年7月1日後關於金吉列公司發票貨款，須匯款至寶僑公司帳戶，及金吉列公司最後收單、打單日為95年6月23日，最後送貨日為95年6月27日，寶僑公司將自95年7月3日起恢復接受訂單，並自95年7 月4日開始送貨（見原審卷㈠第33頁），亦為兩造所不爭，已如前述，是被上訴人前開通知顯符合民法第305條第1項併存債務承擔效力。㈢被上訴人雖辯以95年7月1日以前對於上訴人並無債務，不生債務承擔效力云云。惟兩造既不爭執系爭經銷契約授權上訴人為金吉列公司專屬總經銷商，經銷期限自94年12月26日至95年12月25日（見原審卷㈠第13至27頁），已如前述，是金吉列公司至同年12月25日前應使上訴人繼續擔任專屬總經銷商，並負有供應各項商品之義務，此部分債務於95年7月1日以前雖未屆期，即由寶僑公司通知承擔債務，依民法第305 條第2項規定，自通知時起，2年內仍應由金吉列公司與寶僑公司連帶負責；故被上訴人對於95年7月1日至同年12月25 日間所生債務仍應連帶負責。被上訴人謂95年7月1日以前，被上訴人對上訴人並無已成立債務云云，顯未考慮契約義務在95年12月25日始屆滿，自非可採。㈣寶僑公司固辯稱並未承擔系爭經銷契約義務，並舉最高法院73年台上字第1573號判例為其論據。惟上開判例固謂「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」等語，然判例係闡述契約承擔與民法第294條債權讓與之區別，本件既屬民法第305條概括承受資產與負債情形，與判例意旨不同，寶僑公司所辯自非可採。茲兩造已依民法第305條第1、2項成為系爭經銷契約當事人，則寶僑公司另辯稱本件不符合企業併購法第27條第1項概括承受債務程序云云，即無探究必要。八、上訴人主張被上訴人自95年7月1日起未依系爭經銷契約所定價格供貨，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任等語。被上訴人則辯稱並未拒絕供貨，實係上訴人自行停止訂貨，被上訴人並無違約問題云云。經查：㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第2項前段、第231條第1項定有明文。查被上訴人既於95年6月間發函上訴人通知合併營業一事，金吉列公司最後收單、打單日為95年6月23日，最後送貨日為95年6月27日，寶僑公司將自95年7月3日起恢復接受訂單，並自95年7月4日開始送貨，已如前述，是寶僑公司本應按系爭經銷契約履行義務；惟寶僑公司95年6月15日通知上訴人擬於95年6月份另簽經銷商合約，契約期限自95年7月1日起至95年12月31日止，寶僑公司不接受系爭經銷契約等情，此有寶僑公司信函暨錄音譯文在卷可證（見原審卷㈠第32頁、第197頁），解釋上，寶僑公司既明示不承認系爭經銷契約，已預示拒絕給付意旨，不待上訴人催告，寶僑公司即應負遲延責任。何況，上訴人嗣於95年7月1日至同年月15日向寶僑公司進貨總價為265萬 6846元，然依系爭經銷契約計算僅需支付245萬5998元，價差達20萬0847元（2,656,846-2,455,998= 200,848，上訴人僅主張20萬0847元），此有上訴人所提出95年7月買貨明細表可證（見原審卷㈠第62頁），被上訴人於原審亦不爭執此情（見原審卷㈢第31頁背面），堪信被上訴人未依契約供貨。寶僑公司員工Matt雖在95年9月1日與26日，以電子郵件回覆在9月底前辦好補足全聯進價13.5%毛利等語（見原審卷㈠第61 頁、本院卷第278頁），然僅補充其中8萬8894元，故上訴人仍有11萬1953元價差損害（200,847-88,897=111,953），確係真正；被上訴人自應負債務不履行損害賠償責任。被上訴人既未依約供貨，其辯稱因上訴人自95年7月16日起未進貨始生損害云云，即非可採。㈡被上訴人雖於本院推翻原審整理爭點之不爭執事項，否認前開明買貨明細表真正，但未能說明前後不一致原因，自非可取。寶僑公司另謂上訴人既同意其補充價差8萬8894元，顯已合意寶僑公司價格並放棄其餘價差請求云云；惟上訴人95年9月28日及同年10月11 日電子郵件僅要求寶僑公司補足全聯進價13.5%毛利，充其量僅能認為雙方就毛利內容達成合致（見本院卷第280頁），尚無從推論已就價差達成協議，是寶僑公司所辯尚非可採。九、上訴人主張因被上訴人未依原價格供貨，上訴人乃自同年7 月16日起停止訂貨，並於7月18日通知福利總處停止供貨，將進貨物品全數下架，19日對全聯公司申請暫停供貨，因而遭福利總處沒收履約保證金7萬5000元，處以違約罰款3639 元，並致上訴人額外支付全聯公司停進作業費3萬5000元、開檔作業費3萬5000元，另代墊金吉列公司應支付全聯公司 95年7月至9月之商品陳列費用131萬9750元，而上訴人於95 年7 月份以較高價格向寶僑進貨，價差損害達11萬1953元，依95 年1至6月營業額並以8%營業利潤計算，上訴人自95年7月至12月損失利潤為462萬9888元，合計上訴人受損達621萬0230 元等語。被上訴人辯稱上開履約保證金遭沒收導因於上訴人未訂貨，罰款內容亦不明確，上訴人也未證明向寶僑公司進貨價格較高，其主張陳列費用不符系爭經銷契約第10條第6款約定，上訴人縱有營業利潤損失，其利潤僅為3.5% ，而非8%，其餘各項損害均不應由被上訴人負責云云。經查：㈠按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第民法第216條第1、2項定有明文。㈡遭沒收履約保證金7萬5000元與懲罰性違約金3639元部分：經核系爭經銷契約指明上訴人為福利總處通路專屬總經銷商，此為兩造所不爭（見原審卷㈠第14頁），而上訴人與福利總處於94年10月18日及95年4月19日所簽立國軍福利品供（試）銷合約之協議事項第1條第13款均約定「乙方（指上訴人）於訂約後因故不能供貨，主動申請解除合約者，應賠償甲方（指福利總處）因乙方不能履行合約所造成之損害及所失利益，賠償標準如下：於訂約後6個月（含）內即違反本條約定時，即沒收本約履約保證金全數作為賠償，甲方並得由未付貨款中扣抵之；自訂約之日起6個月後始違反本條約之約定時，即沒收本約二分之一履約保證金作為賠償…乙方應賠償之金額，經通知拒不繳交者，甲方得以其已銷未領貨款扣抵，並沒收履約保證金，終止合約。」等語（見原審卷㈡第97頁）、第11條第11款亦約定「廠商不擷取發貨通知單，或擷取發貨通知而不送貨，或於發貨通知單之限送時間內全數或部分未完成交貨（非甲方可歸責），均屬『未到貨』，乙方應按該批次該品項發貨通知單貨值10％，向甲方繳付懲罰性違約金。」等語（見原審卷㈡第104頁），足見福利總處於上訴人違約時，得沒入履約保證金並處以違約罰款。再依福利總處95年7月25日勉勇字第0950002171號函載明上訴人申請金頂鹹性電池等48項商品停供案，自95年7月26日生效，應沒入履約保證金7萬5000元（見原審卷㈠第35頁），並有廠商未到貨罰款明細1份、福利總處95年9月19日3639元罰鍰收據為證（見原審卷㈠第36至37頁、原審卷㈡第93頁），核與被上訴人發函表明金吉列公司最後收單、打單日為95年6月23日，最後送貨日為95年6月27日情節相符，應認履約保證金7萬5000元與違約罰款3639元確係被上訴人違約所致損害。被上訴人空言上訴人於95年7月時尚有價值600萬元存貨，貨源充足，並無向福利總處解約必要云云；惟被上訴人迄未證明上訴人存貨即係福利總處訂購未果之商品，其辯稱上訴人不致對福利總處違約云云，尚非可取。上揭部分，本院既准上訴人依債務不履行請求，則上訴人依選擇合併法理併依侵權行為法則請求部分，不予置論。㈢95年7月停進作業費3萬5000元及95年9月開檔作業費3萬5000元部分：上訴人主張因被上訴人違約，其支付全聯公司95年7月停進作業費3萬5000元及95年9月開檔作業費3萬5000元，固提出全聯公司統一發票2紙、上訴人95年6月6日新元盛字第 95090601號函為證（見原審卷㈠第219、39頁）。惟依上訴人與全聯公司所簽立2份供銷合約，均無停進作業費、開檔作業費之約定（見原審卷㈢第131及133頁），而上開合約附件二之供銷協議事項第3條第4款固約定「乙方（指上訴人）因故不能全部或一部分如期交貨時，得立即以書面通知甲方（指全聯公司），並附有效證明文件，向甲方申請延期交貨或管制進貨…」，及第1條第13款約定「乙方違約事項，本合約違約處理未訂明處理標準者，甲方得按違約事實，參照本合約暨相關條款做合理之認定與處理。」等語（見原審卷㈡136至137頁）。然前述條款亦未記載上訴人申請管制進貨或違約時須負擔停進作業費、開檔作業費，則上訴人據此主張係增生費用，即非可採。又上訴人雖另依選擇合併依侵權行為法則請求，惟按侵權行為損害賠償以行為人有不法之行為，且因而造成損害為必要，前開費用既非被上訴人違約所致損害，上訴人亦無從依侵權行為損害賠償請求權請求寶僑公司賠償。又上訴人主張作業費支付予全聯公司，故上訴人與訴外人楊聯社股份有限公司（下稱楊聯社）供銷合約書2 份（見原審卷㈡第132、134頁），即與此部分爭點無關而無審究必要，附此說明。㈣95年7月至9月商品陳列費用131萬9750元部分：按系爭經銷契約第10條第6款約定「乙方（指上訴人）就本產品之促銷所提供之陳列輔助器材，甲方（指金吉列公司）應依照乙方之指示，與經銷通路協調上架，額外陳列費用概由乙方提供，甲方亦需乙方同意並位通路憑證或甲方代開發票請款（稅外含），並全力配合執行之」等文字（見原審卷㈠第19頁），是上訴人確應負擔促銷陳列輔助器材費用；上訴人於95年7月份墊付商品陳列費用42萬8750元，此有發票 2紙、陳列相片1張可證（見原審卷㈡第14及17頁、原審卷㈢第75頁），嗣經全聯公司、楊聯社於貨款中逕行扣抵上開費用，亦有上訴人存摺影本在卷可稽（見原審卷㈡第20頁），堪信為真正。被上訴人雖辯稱上訴人在各賣場陳列商品費用並非契約第10條第6款所稱輔助器材費用云云；然金吉列公司前已支付上訴人96年5、6月份代墊陳列費162萬0377元、 166萬9871元，亦有上訴人統一發票與存摺影本在卷可考（見原審卷㈡第11、12頁），則被上訴人否認96年7月份應償還上訴人代墊此部分陳列費用，即非可取。此部分既准上訴人依債務不履行法則請求，則上訴人另依侵權行為請求部分，不再置論。至上訴人另主張代墊95年8月份與9月份陳列費用44萬3825元、44萬7175元，固提出發票4紙與存摺影本2紙佐證（見原審卷㈡第15、16、18、19、21、22頁），惟上訴人已在95年7月16日停止向寶僑公司訂貨，7月19日對全聯公司申請暫停供貨，則上訴人何需仍向全聯公司、楊聯社承租同年8、9月陳列器材？是此部分租金應非被上訴人違約所造成損害。上述承租費用既非被上訴人違約所致損害，此部分上訴人亦無從依侵權行為損害賠償請求權訴請寶僑公司賠償。㈤進貨價差11萬1953元部分：上訴人主張其於95年7月1日至15日向寶僑公司進貨總價為 265萬6846元，相較依系爭經銷契約所計算供貨價格245萬 5998元，價差為20萬0847元，扣除寶僑公司同意補充價差8 萬8894，仍有11萬1953元價差損失，已如前述，應認上訴人此部分主張為真正。被上訴人否認並非可取，亦如前述，茲不贅述。此部分既准上訴人依債務不履行法則請求，則上訴人另依侵權行為請求部分，不再置論。㈥95年7月至12月之營業利潤損失462萬9888元部分：再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人主張自94年12月27日起至95年6月23日，其與金吉列公司交易金額共計5787萬 3583元，平均每月交易金額為964萬5597元（57,873,583* 1/6=9,645,597，元以下四捨五入），此有請款發票明細1份可證（見原審卷㈡第31至43頁），被上訴人亦未爭執，應認上訴人此部分主張為真正。上訴人雖主張系爭經銷契約毛利為13.5%，淨利達8.61%，其所經營批發零售業依財政部所核定94、95年度未分類其他食品什貨行業之年度營業淨利均為8%，故自95年7月至12月之營業損失為462萬9888元（9,645,597*0.08*6=4,629,888）云云。惟上訴人自承營業淨利僅 3.5%，此有上訴人與寶僑公司95年6月13日會議紀錄佣金結構在卷可稽（見原審卷㈡第154、155頁），是以自95年7月1日至同年12月25日契約期滿日止，上訴人受有5又6分之5個月營業利潤之損失202萬5576元（9,645,597*3.5%*〔5+5/6 〕=2,025, 576），逾此數額之營業損失並無依據，不足採信；遭駁回之營業損失既不存在，上訴人亦無從依侵權行為損害賠償請求權訴請寶僑公司賠償，併此說明。而寶僑公司員工Matt於95年9月1日與26日電子郵件固記載會補足13.5% 毛利云云（見原審卷㈠第61頁、本院卷第278頁），惟上訴人既精確核算淨利為3.5%，計算營業損失即應以此為根據，較不精確之毛利資料已無適用餘地。至上訴人聲稱3. 5%淨利係依寶僑公司條件所試算，淨利實為8.61%淨利云云，惟上開傭金結構並未註記以寶僑公司條件計算淨利，上訴人此一主張即非可取。至被上訴人未依約供貨既如前述，其仍執前詞否認上訴人有何營業損失，自非可取。此部分既准上訴人依債務不履行法則請求，則上訴人另依侵權行為請求部分，不再置論。㈦合計上訴人得請求債務不履行賠償為264萬4918元（75,000+3, 639+428,750+111,953+2,025,576=2,644,918）。十、綜上所述，上訴人基於債務不履行損害賠償請求權、民法第305條第1、2項規定，訴請被上訴人連帶給付264萬4918元，及自起訴狀繕本送達翌日（95年10月14日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決被上訴人應連帶給付61萬9342元本息，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無違誤，附帶上訴意旨求予廢棄改判駁回上訴人此部分之請求，為無理由，應予駁回。惟原審駁回上訴人其餘202萬5576元本息之請求，尚有違誤，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請分別為准免假執行之宣告。至於上訴人其餘請求給付不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　22　　日民事第十三庭審判長法　官黃嘉烈法　官楊絮雲法　官吳燁山正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　23　　日書記官于誠附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上字第943號

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