臺灣高等法院96年度上易字第595號

• 裁判案由: 返還借款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第595號上　訴　人　乙○○
丙○○
樓
共　　　同
訴訟代理人　陳世源律師
被上訴人　　甲○○
訴訟代理人　鄭洋一律師
複代理人　　曾紀穎律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國96年5
月17日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1285號第一審判決提起上訴，本院於96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人於民國94年5月12日，向上訴
人乙○○佯稱其代理銷售「數位商業」軟體（下稱系爭軟體）之業績極佳，擬開設店面拓展業績，尚欠裝璜費用新台幣（下同）70萬元，上訴人乙○○不疑有他，遂應允借款70萬元，並由被上訴人於上訴人乙○○所簽發交付之支票票根上簽名表示收到該借款金額，此有證人陳朱佑在場親見親聞。詎被上訴人其後竟將系爭軟體之10組產品卡號及密碼以電子郵件方式寄予乙○○，俟乙○○向被上訴人催討上開70萬元借款時，被上訴人竟表示上開70萬元係乙○○購買10套軟體之貨款，並非借款，乙○○始知受騙。爰依消費借貸關係請求被上訴人返還上開借款。㈡被上訴人另於94年間，對外佯稱其代理銷售每套價值20萬元之數位商業軟體，上訴人丙○○誤信為真，乃於94年4月12日透過乙○○向被上訴人購買
該軟體1套，惟被上訴人交付予上訴人丙○○之產品卡號及
密碼，輸入被上訴人交付之系爭軟體中，結果均呈現「無效卡號／密碼」，足見被上訴人確以試用版軟體騙取上訴人丙○○以20萬元之高價購買，顯有詐欺之犯意及犯行，丙○○業以本件訴訟起訴狀繕本之送達為撤銷買賣及付款之意思表示，自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還上開價金
20萬元；並得依民法第184條規定，請求被上訴人賠償上訴
人丙○○上開價金20萬元之損害。又丙○○以本件訴訟之起訴狀繕本送達被上訴人，應認已有催告履行之意思表示，乃被上訴人迄今仍未將可有效開卡使用之軟體交付予丙○○，其亦得依物之瑕疵擔保，主張解除契約，請求返還上訴人價金20萬元等情（原判決駁回上訴人乙○○、丙○○之請求）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人乙○○70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人丙○○20
萬及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠乙○○部分：伊從未向乙○○借貸70萬元，乙○○應就其與伊間存有借貸之意思表示舉證以實其說。另乙○○以伊係以詐欺方式向其借款，提起詐欺告訴，業經檢察官認定乙○○所付之70萬元係買受系爭軟體之貨款，而對伊為不起訴處分，有台灣板橋地方法院檢察署95年度19383號不起訴處分書可稽。又依乙○○於偵查中稱系爭10套軟
體係作為70萬元借款之抵押品等云云，然乙○○並不爭執其曾將系爭軟體交予與長頸鹿美語及其親戚呂娟娟使用，姑不論其所稱長頸鹿美語所受領之軟體是否為伊贈與乙○○之女者，然乙○○至少曾將一套軟體交予呂娟娟使用，倘系爭10套軟體僅係抵押品，乙○○為何將軟體交予他人使用？且乙○○從未提及70萬元借款之清償日為何？及有無約定利息？以上訴人乙○○經營藥局生意多年之經歷，斷無借款與他人卻未就借款之清償日、利息有所約定，顯見乙○○主張系爭70萬元係屬借款等云云，應無可採。況乙○○於偵查中陳稱：其向伊要求發票，但因伊要求另付外加之發票稅金百分之25而未果等語，亦知此70萬元支票為貨款，絕非借款。證人廖致祥（化名方勝）於偵查中固稱其並未販賣系爭軟體予乙○○，惟此係避免衍生稅務問題所致。再由乙○○之女葉昭伶寄予訴外人李維新之郵件上稱其母即乙○○欲賣系爭軟體予會長之語，參酌乙○○向伊買受一套系爭軟體後即以高價轉賣丙○○之情，即知爭軟體確係乙○○向廖致祥購買；而伊向乙○○收受之70萬元支票後，旋即交付廖致祥，廖致祥再給10萬元佣金予伊，由上可知，該70萬元並非借款。㈡上訴人丙○○部分：伊先前經由乙○○之介紹，認識自稱任職於環宇匯通數位科技股份有限公司（下稱環宇公司）之方勝（即廖致祥）、李維新等人，經前開2人之遊說，伊乃與該
公司簽訂數位行銷經銷合約書，以每套5萬元，購買10套「
數位知識管理軟體」合計50萬元，而取得經銷該公司之「數位知識管理軟體」、「數位知識管理軟體點數卡」等商品之行銷代理權，根據系爭經銷合約書之約定，經銷商僅負責系爭軟體之銷售，關於軟體之安裝、客戶服務、教育訓練等乃由環宇公司負責。至於系爭產品之銷售流程為：經銷商向環宇公司支付一定套數之軟體貨款後，環宇公司給付經銷商之標的為「產品卡號」與「產品密碼」，經銷商進行銷售行為時，係將「產品卡號」與「產品密碼」交予買受人，而由環宇公司負責將該軟體安裝至買受人所指定之電腦，買受人只要於使用時輸入經銷商所交付之「產品卡號」與「產品密碼」即可。伊向環宇公司（或方勝）購入10套軟體後，乙○○表示有意向伊購買，盼能給予優惠，並同時表達有意使其女葉昭伶經銷系爭軟體，希望伊能贈送乙份軟體供其行銷，伊為能順利取得經銷系爭軟體之第1筆交易，除同意上訴人之
要求外，並再贈送一套軟體與渠，伊即依約定提供3組「產
品卡號」與「產品密碼」，乙○○交付20萬元之支票予伊，乙○○事後要求環宇公司將軟體安裝至何人之電腦，因非伊經手，伊無權置喙，惟伊事後向方勝（即廖致祥）、李維新查詢方得知，公司已於安裝乙○○等人之電腦時，將伊所買受10組「產品卡號」與「產品密碼」中之3組告知乙○○，
而乙○○指定安裝之對象為禮隆藥局（係乙○○所開設）、葉昭伶、丙○○，至此即完成伊與乙○○間之系爭交易。然依上開伊與上訴人乙○○交易之過程可知，伊交易對象為乙○○，伊從未與丙○○接觸，更未與丙○○成立買賣關係，且伊業已將3組「產品卡號」與「產品密碼」交付與乙○○
，此由環宇公司之伺服器所留存之簡訊紀錄中，乙○○及乙○○之女葉昭伶均有使用該軟體之簡訊功能之紀錄即明，且葉昭伶曾以簡訊通知廖小姐（極可能係丙○○）贈送其100
通點數卡，即可推知乙○○可能係私下與丙○○交易，否則其又何須贈送丙○○100通簡訊點數卡？乙○○如何與丙○
○交易，有無將1組「產品卡號」與「產品密碼」告知丙○
○，伊實無從得知。況若丙○○確曾向伊買受乙套軟體，如其發現該軟體僅為試用版，衡諸常理，其理應先向伊或環宇公司要求修復瑕疵或退費等，然丙○○卻從未與伊聯繫此事，由此益徵與丙○○從事軟體交易者並非伊，其主張撤銷與伊間買賣及付款之意思表示，顯無所附麗。況丙○○告訴伊詐欺案，亦經檢察官認定伊均未與丙○○接觸，並無何施行詐術行為而予以不起訴處分，本件既無任何事證足以證明買賣契約係成立於丙○○與伊之間，則丙○○主張依物之瑕疵擔保而解除契約，顯屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人乙○○於94年5月初簽發面額70萬元之支票交付被上
訴人。
㈡被上訴人將其代理經銷之系爭軟體之10組「產品卡號」與「產品密碼」以電子郵件寄予上訴人乙○○之女葉昭伶之電子信箱，但並未交付任何實體物品之光碟及產品使用說明書等。
㈢上訴人丙○○就購買系爭軟體，乃至安裝事宜，均未與被上訴人接洽，且丙○○係將20萬元價款交付與乙○○後，復由乙○○簽發20萬元之支票交予被上訴人。
四、本件兩造所爭執者，厥為：㈠乙○○與被上訴人間是否有70萬元之借貸關係存在？㈡丙○○與被上訴人間是否有買賣關係存在？茲分述如下：
㈠乙○○與被上訴人間是否有70萬元之借貸關係存在部分：
⑴按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、96年度台上字第2367號判決意旨參照）。查本件上訴人乙○○主張其與被上訴人間有70萬元之消費借貸關係存在，然為被上訴人所否認，揆諸上開說明，除上開兩造所不爭執之70萬元支票已交付被上訴人之事實外，上訴人尚應就兩造間有借貸意思表示互相一致之事實負舉證之責。
⑵查上訴人乙○○固提出70萬元支票1紙，並援引證人陳朱佑
於偵查中之證言為證。惟上訴人乙○○交付被上訴人之70萬元支票，僅能證明被上訴人有收受該支票而已，並不能證明被上訴人係因借貸關係而取得，此觀之乙○○另提出丙○○買受系爭軟體而由乙○○簽發20萬元支票交付被上訴人之票根可知（見原審卷第12頁）。又證人陳朱佑於偵查中固證稱：「甲○○曾經說要向乙○○借70萬元。」、「我知道吳美華有向乙○○拿1張支票的事情，時間大概是在94年5月間，當時吳美華跟乙○○說要借70萬元去裝潢。」等語（見原審卷第71頁、本院卷第60頁），然查：①乙○○主張被上訴人向其借款70萬元，惟從未主張被上訴人借款要於何時清償，此與一般借款情形有異，是乙○○主張借款是否屬實，已非無疑。②被上訴人代理環宇公司經銷『數位知識』軟體，其於94年5月2日收受乙○○交付之面額70萬元支票後，旋將支票轉交與廖致祥（化名方勝）…，廖致祥於同日將12組產品卡號及密碼出貨與被上訴人，復於翌（3）日匯款10萬元至
被上訴人帳戶，被上訴人則將其中10組產品卡號及密碼另以電子郵件方式寄予乙○○等情，業據證人廖致祥於偵查中證述綦詳，且廖致祥於偵查中並提出對被上訴人之出貨紀錄，經檢察官比對乙○○筆記型電腦內所存10組產品卡號及密碼確與廖致祥於5月2日出貨予被上訴人之產品卡號及密碼相符，業經原審調閱台灣板橋地方法院檢察署95年度19383號卷
證查明屬實，並有該不起訴處分書可稽（見原審卷60頁），而廖致祥於偵查中稱其匯款10萬元予被上訴人係因被上訴人買受12套系爭軟體，每套5萬元共60萬元，故退回10萬元云
。然查廖致祥於偵查中亦一再稱被上訴人向其買10套，伊贈送2套（見原審卷第101頁）、被上訴人買10套共50萬元（見原審卷第102頁）。查被上訴人既購買10套而獲贈2套，該2
套應屬免費，始符贈送之情，然廖致祥於嗣後竟稱被上訴人向其買受之貨款為12套60萬元，顯見其所述退10萬元者與事實不符，倘系爭軟體係被上訴人出售，其於收受乙○○交付之支票後，可自行兌現後再交付50萬元予環宇公司即可，何須於交付支票後由廖致祥再匯款10萬至被上訴人帳戶，且被上訴人收受之支票發票日係94年5月10日（見原審卷第9頁），然廖致祥於支票尚未兌現前之同年5月3日即匯款予被上訴人，此亦與常情有違。再參以乙○○於偵查中陳稱：「…我要求要發票，我想說就算產品是我買的了，如果產品有問題，我有發票，我才可以去找方勝，可是他要我付外加的發票稅金百分之25」等語，倘該70萬元非係購買系爭軟體，而係借款，其何需要索取發票？乙○○雖稱其要發票僅是以假設語句為之云云。然查筆錄記載係「被告（即被上訴人）告訴我她已賣了10套，且向我保證這套軟體是沒有問題，我要求要發票，我想說就算產品是我買的了，... 」，堪見係因被上訴人保證產品無瑕疵，乙○○始願購買，而要求發票，並非假設語句，是其此之主張，尚非可採。且系爭軟體若係被上訴人所售，系爭軟體有問題時，衡諸常情乙○○應向被上訴人反應，惟乙○○稱索取發票係為系爭軟體有問題時可找方勝，由是堪見系爭軟體非被上訴人所售，是被上訴人抗辯此係其代環宇公司收款者，應屬可採。至廖致祥於偵查中否認有銷售系爭軟體予乙○○之事實，惟系爭交易並未開立發票，為兩造所不爭執，益徵是被上訴人辯稱廖致祥上開證言係為避免稅務問題，即非無據。③被上訴人稱其係以20萬元出售3套軟體予乙○○，惟上訴人丙○○卻主張其經由乙○
○以1套20萬元購買系爭軟體，且由乙○○之女葉昭伶教其
使用系爭軟體（見原審卷第66頁丙○○於偵查中所述），堪見乙○○有轉售系爭軟體，而由其女葉昭伶教示使用，再參以乙○○之女葉昭伶於其簡訊中稱其母有意出售系爭軟體（有電子郵件及簡訊可稽，見原審卷第121頁），及廖致祥於
偵查中就其所發之電子郵件亦認屬真正，其內容稱丙○○及呂娟娟、長頸鹿美語都是乙○○之客戶，費用亦由他去交易，伊亦配合系統服務等語（見原審卷第105、122頁），堪認被上訴人辯稱該70萬元係乙○○購買系爭軟體之款項，並非無據。該70萬元既係乙○○購買系爭軟體之貨款，並非被上訴人對之借款，則證人陳朱佑於偵查中所為之前揭證言，至多僅能證明被上訴人曾要求上訴人乙○○借予70萬元，或曾當場交付70萬元之支票，已難證明上訴人乙○○已明確同意或兩造已有借貸意思表示互相一致，並進而交付該70元支票予被上訴人，做為70萬元借款之給付。是其證言亦難採為不利被上訴人之證據。
⑶檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束（最高法院41年台上1307號判例意旨參照）。查台灣高等法院檢察署96年度上聲議字第213號不起訴處分書，固認乙○○
與被上訴人間就此70萬元係屬借貸關係，惟該處分書係針對上訴人之聲請再議意旨及犯罪事實予以指駁，且縱其認定乙○○與被上訴人間有借貸關係存在，揆諸首揭見解，本院亦不受其拘束，自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與處分書相異之認定，是乙○○執台灣高等法院檢察署96年度上聲議字第213號不起訴處分書，認該70萬元
係屬借貸關係云云，尚非可採。
⑷乙○○復主張一般軟體之交易，必定會有實體物品之光碟及使用說明書等，然被上訴人僅私自將10組產品卡號及密碼以電子郵件方式寄予乙○○，本件顯然不符一般買賣軟體之交易常情云云。然被上訴人陳稱本件經銷商進行銷售行為時，係將產品卡號及密碼交予買受人，而由寰宇公司負責將該軟體安裝至買受人所指定之電腦，買受人只須於使用時輸入經銷商所交付之產品卡號及密碼即可使用等語，核與廖致祥於台灣板橋地方法院檢察署95年度19383號刑事偵查中95年9月12日之證述：「甲○○可以自行安裝軟體，我們也曾經幫甲○○的客戶安裝軟體，如果客戶有不會使用之處，我們也會幫他們回答問題，序號及密碼都是用mail給客戶。」、本件系爭軟體須有產品卡序號及密碼，才能由試用30天的試用版轉為正式版等語（見本院卷第64、65頁），互核相符，而乙○○之女兒葉昭伶亦自承將系爭軟體安裝於長頸鹿美語之電腦（見原審卷第104頁），足見葉昭伶於被上訴人未交付實
體物品光碟情形下亦可安裝。乙○○雖主張安裝於長頸鹿美語及呂娟娟使用之系爭軟體，並未輸入被上訴人交付之10組產品卡號及密碼，該軟體仍僅為試用版等云云。惟查：①乙○○於原審主張，長頸鹿美語所受領之軟體為被上訴人贈與上訴人乙○○之女者等云云，然參照台灣板橋地方法院檢察署95年10月24日勘查筆錄第2頁：6、被上訴人庭呈安裝在葉昭伶電腦卡號0000-0000-0000，密碼JIDS-D0WQ-JCK6-0XYR
，呈「產品序號卡開卡成功」，則在葉昭伶已使用之狀況下，並無可能再轉贈與他人使用，且證人陳朱佑於偵查中亦證稱：「（問：藥局所使用的電腦和乙○○女兒使用的電腦是同一部嗎？）不同，他女兒的那台電腦也有裝這套軟體。」等語（見原審卷第61頁），葉昭伶既已使用系爭軟體，又如何贈與予長頸鹿美語？顯見長頸鹿美語之電腦上之軟體並非乙○○於原審所主張係被上訴人贈與其女之軟體。②乙○○於本院復主張係由其女兒葉昭伶將系爭軟體安裝於長頸鹿美語及其親戚呂娟娟之電腦，然僅為試用版云云。惟乙○○或其女兒既未銷售系爭軟體，有何權限取得系爭軟體而安裝於他人電腦上？且其知悉係試用版，何以又售予點數卡予長頸鹿美語？況葉昭伶於偵查中從未承認曾為呂娟娟安裝軟體：，「（問：是否將軟體售予長頸鹿美語及呂娟娟？）長頸鹿美語是我老闆，我去學習軟體之後，甲○○有送我一套軟體，我想家裡已經有一套了，所以就把那軟體送給長頸鹿美語。至於呂娟娟我不清楚。」（見原審卷第67頁），乙○○於上訴後主張係由葉昭伶為呂娟娟安裝軟體等云云，即與葉昭伶所述不符而無可採。③廖致祥於偵查中雖稱其並未為呂娟娟安裝系爭軟體，然呂娟娟是到公司來詢問及這3套軟體（
按係指丙○○、長頸鹿美語及呂娟娟安裝部分）都有開卡等語（見本院卷第88頁），該3套軟體既均已開卡，即非屬試
用版，又縱如乙○○所述，安裝於呂娟娟電腦之軟體確係屬試用版，則出現試用期已到乃屬當然，呂娟娟又何須去找廖致祥？而乙○○自始否認係向廖致祥買受系爭軟體，如系爭軟體無法使用，衡諸常情乙○○應向被上訴人反應，其親戚呂娟娟為何又去找廖致祥？又乙○○已自承未自被上訴人處取得任何實體物品之光碟及產品使用書，其僅收受10組產品卡號及密碼，則其女以何種方式將軟體安裝於呂娟娟等人之電腦？凡此種種適可證明此之主張，應無可採。
⑸綜上所述，乙○○就其主張借款70萬元予被上訴人之事實，並未積極舉證以實其說，堪認兩造間並無借貸關係存在，從而，上訴人乙○○據此請求被上訴人返還借款云云，即非正當。
㈡丙○○與被上訴人間是否有買賣關係存在部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院92年度台上字第2448號判決意旨參照）。查上訴人丙○○主張其以20萬元向被上訴人購買系爭軟體1套之事實，為被上訴人所否認，揆諸
首揭說明，除上開兩造所不爭執之上訴人乙○○所簽發之20萬元支票已交付被上訴人之事實外，上訴人丙○○尚應就兩造間有買賣關係存在之事實負舉證之責。
⑵丙○○除提出乙○○簽發之20萬元支票1紙外，並援引乙○
○之陳述為證。惟查上開20萬支票之發票人為乙○○，並非丙○○，已不足證明丙○○與被上訴人間有買賣關係存在，而乙○○本身即與被上訴人在民刑事件涉訟中，兩造又利害衝突之關係，乙○○所言，亦難為有利丙○○認定之依據。⑶台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第19383號不起訴處分
書第2頁第三（一）點記載：「質之告訴人丙○○自陳：伊
是從事藥品業務，經乙○○介紹認這套軟體對伊工作有幫助，就委託乙○○幫伊向甲○○購買軟體，伊請乙○○全權處理，電腦是去乙○○的店內拿的，電腦拿回來時候，軟體就裝好了，伊不知道軟體由誰安裝，軟體由葉昭伶教伊使用，伊都是直接與乙○○聯繫，未曾與甲○○接觸過。」等語明確（見原審卷第61頁），亦認定被上訴人未曾與上訴人丙○○就購買軟體乃至安裝事宜有過任何接洽，益徵被上訴人抗辯其與上訴人丙○○並無買賣關係存在，應堪採信。
⑷況倘丙○○與被上訴人間有買賣關係存在，僅由乙○○從中經手，則衡諸常情乙○○轉交丙○○給付之買賣價金即已足，然該20萬元卻係由乙○○另簽發支票交付，此與一般僅受託買賣情形有異。再者被上訴人一再抗辯其收受乙○○交付之20萬元支票，係出售3套系爭軟體之價金，然丙○○卻主
張其係以20萬元買受1套，則丙○○與被上訴人間就買賣標
的物之價金，顯未達成意思表示合致，自無成立買賣契約可言。再參以丙○○所述之價金高於被上訴人出售價格，及乙○○受託買受並接受丙○○匯款後，係簽發自己名義之支票給付貸款之情，堪認丙○○所買受者為乙○○向被上訴人買受後轉售予丙○○，則與丙○○成立買賣契約者應係乙○○，而非被上訴人，此觀之丙○○於發現所用之該套軟體為試用版時，並未向被上訴人反應者可知。此外，丙○○復未提出其他任何確切證據以實其說，揆諸首揭見解，應認丙○○與被上訴人間並無買賣關係存在。
⑷綜上，丙○○與被上訴人間既無買賣關係存在，則丙○○稱被上訴人以試用版軟體騙取伊20萬元之價金，主張撤銷買賣及付款之意思表示，請求被上訴人返還賠償20萬元，並依物之瑕疵擔保，主張解除契約，請求返還價金20萬元云云，均非正當。
五、綜上所述，上訴人之主張均不足採，被上訴人抗辯其與乙○○間並無借貸關係，與丙○○間無買賣關係存在，均屬可信。從而，上訴人乙○○、丙○○分別本於借貸及撤銷買賣等法律關係，請求被上訴人分別給付70萬元、20萬元之本息均為非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日民事第七庭
審判長法　官 鄭三源
法　官 邱 琦
法　官 周美月
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日書記官 李華安