96年度上易字第880號｜民事：給付價金｜裁判日期：98 年 11 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第880號上　訴　人　影像電腦股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　簡長順律師被　上訴人　技晴產品設計有限公司法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　賴傳智律師上列當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國96年9月28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第599號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆萬伍仟肆佰零貳元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人應於被上訴人交付如附圖所示模具成品、半成品與上訴人同時，給付被上訴人新台幣貳拾伍萬肆仟壹佰元，及自民國九十五年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，本判決第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：其於民國94年、95年間，承攬被上訴人訂製如附表編號1、2訂購單所示模具、編號3、4訂購單所示之手工模及編號5至8訂購單所示之設計案。其就編號1、2之模具尚在施作中，編號3至8之工作均已完成交付，上訴人卻於96年8月2日通知終止編號1、2之契約，並拒絕給付全部訂購單之報酬，經扣除上訴人給付之定金，其就編號1、2部分仍受有損害新台幣（下同）265,800元，編號3、4、5、6、8尚有報酬32,000元、10,000元、41,429元、38,095元、14,286元，計135,810元未獲清償，爰就編號1、2部分，依民法第511條但書規定，編號3至6、8部分依同法第490條規定，請求上訴人如數給付，起訴聲明：上訴人應給付被上訴人401,610 元，並自支付命令狀送達翌日即95年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就對造上訴答辯聲明：上訴駁回。除援用原審所提立證方式外，補提民事辯論意旨狀、民事聲請狀附表、調查筆錄、詢問筆錄、不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書、刑事裁定、準備程序筆錄、模具照片為證，並聲請訊問證人乙○○、甲○○、丙○○及勘驗系爭模具。（被上訴人於原審請求上訴人給付530,358元〔編號1、2模具之損害373,786元、編號3手工模報酬44,762元、編號4之報酬10, 000元、編號5至8設計案報酬餘款101,810元〕及自95年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。經原審判決上訴人應給付編號1、2之損害265, 800元及編號3、4、5、6、8之報酬分別為 32,000元、10,000元、41,429元、38,095元、14,286元，共計401,610元及其利息，並就勝訴部分宣告假執行，另駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。另被上訴人雖於97年7月22 日審理時，就附表編號3、4、5、6、8工作，請求依據民法第490條、第511條但書擇一判決，嗣於98年8月10日審理時，改陳僅主張民法第490條，不主張同法第511條，是本院就該部分僅審酌民法第490條承攬報酬之規定。）二、上訴人則以：其並未終止附表編號1、2模具之承攬契約，係因為編號1、2模具而開之編號3手工模，被上訴人所交付成品尚有難以使用之瑕疵，其遂要求被上訴人於瑕疵改善前暫停編號1、2之工作，以免產生不必要之費用及爭執，公司內部乃開會決議暫停給付報酬，並未通知被上訴人終止契約，縱有員工通知被上訴人，亦屬無代表權人所為通知，對公司不生效力。又編號3之手工模迄今仍未修補瑕疵，編號4至6 、8 部分被上訴人雖如期交圖，但未依約提出證明同意使用著作之CD片，編號7部分亦未完成。兩造訂約時約定遲延交付時，每日應按訂單總金額之千分之三作為損害賠償，附表所示編號1至8之工作均有遲延，依民法第502條、第231條第1項、第250條第1項及訂購單第1條約定，得請求損害賠償，該賠償債權足以抵銷被上訴人之請求。另被上訴人前未經其同意，於95年7月27日將其所有放置於訴外人旺盛塑膠廠處之七副模具取走，拒不返還，該七副模具價值140萬元，現返還已無實益，其受有140萬元之損害，亦得與被上訴人主張之損害及報酬抵銷。再者，被上訴人請求編號1、2終止契約之損害及編號3手工模之報酬部分，被上訴人迄今仍未交付編號1、2如附圖所示之成品及半成品，就編號3之瑕疵亦未修補，爰就被上訴人之上述對待給付義務，行使同時履行抗辯等語答辯，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。除援用原審所提立證方式外，補提言詞辯論筆錄、訂購單、報價單、民事判決為證，聲請命被上訴人提出已交付工作物之證明、調取臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4747、8879號侵佔等刑事案卷。三、不爭執事項：㈠被上訴人從事「產品外觀設計」、「產品結構設計」、「實體模型製造承包」（即手工模）、「產品之生產治具、模具承包」等四類業務，由客戶先向被上訴人提出產品規格、產品概念等訴求後，被上訴人依客戶需求進行「產品之外觀設計」，嗣客戶決定該產品之外觀設計圖後，被上訴人著手「產品之結構設計」，待客戶就該產品之相關結構設計確認無訛，被上訴人進行「實體模型樣品之製作」（即手工模）以提供客戶審查認可，若客戶無意見抑或經客戶要求修正設計完畢後，被上訴人即依客戶之要求為「模具之製造」，俾利客戶就該商品為量產。㈡上訴人委託被上訴人承作附表編號1、2訂購單所示之模具，編號3、4訂購單所示手工模，編號5-8訂購單所示設計案，兩造間為承攬關係。㈢附表編號1、2「攜帶式翻拍架之增高盒」亦係透過上述過程，經由上訴人分次就「外觀設計」、「機構設計」、「手工模型」（即第一次手工模）等案下單製作，進而訂製模具，迄今尚未完成。㈣上訴人尚未給付編號3、4、5、6、8之報酬分別為32,000元、10,000元、41,429元、38,095元、14,286元。（見本院卷1第20頁背面）四、被上訴人主張承攬上訴人如附表所示工作，就編號3至8之工作均已完成交付，編號1、2之模具亦在製作中，上訴人卻於96年8月1日通知終止編號1、2之訂單，並拒絕給付編號3、 4、5、6、8工作之報酬，上訴人固坦承兩造有附表所示承攬契約，然以前詞置辯，兩造之爭點厥為：㈠上訴人有無終止編號1、2之工作？被上訴人請求265,800元之損害有無理由？㈡編號3有無瑕疵？被上訴人請求該部分報酬32,000元有無理由？㈢被上訴人得否請求編號4、5設計案之報酬？㈣被上訴人得否請求編號6、8設計案之報酬？㈤上訴人所為抵銷抗辯有無理由？㈥上訴人就編號1、2之終止契約損害賠償行使同時履行抗辯有無理由？㈠上訴人有無終止編號1、2之工作？被上訴人請求265,800元之損害有無理由？ ⒈被上訴人主張上訴人委託其製作附表編號1「攜帶式翻拍架之增高盒」之模具，因其遺漏一組模具報價，再補行報價，上訴人因此再追加定作編號2模具，其委請隆晟鋼模企業社（下稱隆晟企業社）進行開模中，竟遭上訴人之工程師乙○○及採購人員林桂琴通知終止契約，提出電子郵件為證（見原審卷第127頁），上訴人雖辯稱其僅要求於修補編號3手工模瑕疵前，暫時停止製作模具，並未終止契約云云，然證人即上訴人公司研發工程師乙○○到庭證稱：公司在95年8月1日開會決定，說跟被上訴人協調增高座攜帶盒的模具費用，同時全部終止付費，從這天以後，與被上訴人之交易均停止等語明確（見原審卷第149頁），且於臺灣高等法院97年度上易字第575號兩造間之另案訴訟中亦證稱：上訴人於95年8月1日公司內部開會決定終止與技晴公司所有交易及終止付費，此事有通知技晴公司，其用電話通知被上訴人老闆戊○○，採購部門也會通知被上訴人等語，此經本院當庭提示上開事件案卷，亦經乙○○所是認（本院卷2第23、67頁），而附表編號5-8之設計案與編號1、2並無關連一節，為上訴人所自承（本院卷2第68頁），則上訴人倘僅為等待被上訴人修補編號3手工模之瑕疵，何以須將附表所示8筆交易全部拒絕付款，又何以未催促被上訴人修補手工模瑕疵，顯然有終止模具契約之意，而非僅是暫時等待手工模之修補。上訴人雖另辯稱：從兩造間之請款單、採購訂單及報價單可知，其向以書面為兩造相互間真正之意思表示，從未授權員工將內部會議決議通知被上訴人作為終止表示云云，然終止契約之表示並無限定以書面等要式行為，依兩造往來之採購單、報價單亦未約定終止契約須以書面為之，參諸被上訴人始終是將報價單寄送上訴人之承辦人員乙○○與採購人員林桂琴，再由林桂琴簽具訂購單交被上訴人（見本院卷1第44-59頁），堪認乙○○、林桂琴應是上訴人方面承辦本件交易之人，則不論由乙○○或林桂琴通知被上訴人停止交易，應已對上訴人發生效力，堪認被上訴人主張附表編號1、2契約於工作未完成前業經上訴人終止契約等情為真實。 ⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。查本件上訴人於編號1、2之進行製作時，中途終止契約乙節，業經本院認定如前，上訴人自應依民法第511條規定賠償被上訴人之損害。上訴人雖稱編號1訂購單中兩造所約定之工作共計四項內容，其中第1項為「LOCK+LOCK_2 2+2(共模)」，被上訴人卻施作「1+1合模」，第2項工作「ID6_BTM_ME_TOP_ME1+1共模」，被上訴人施作成分模(1模1穴)，第3項「ID6_TABLE_ ME2×1( 1模2穴)」，則作成1模1穴，均與兩造定作內容不同，無法通過驗收云云，被上訴人則主張係依鋼模廠之專業建議，原設計有可能導致射出之成品發生瑕疵之機會增加及施作之難度大增，方會將該二零件分別製作模具（即所謂一模一穴），然不論係以「共模」抑或以「一模一穴」之方式製作鋼模，均不會影響所射出之成品等語，上訴人亦自承做出之成品並無改變，至其所辯流程、速度會不一樣，則為被上訴人否認，姑不論產量、速度是否有異，此應屬上訴人得否敦促被上訴人立即修改或於模具交付後瑕疵修補問題，尚難以此即謂被上訴人未因契約終止受有損害。被上訴人將附表編號1、2之模具委由隆晟企業社所承作，上訴人終止契約時，被上訴人已給付隆晟企業社訂金178,500元，隆晟企業社另又請款321,300元（含稅），所生製作費用計499, 800元，扣除上訴人已支付被上訴人245,700元（含稅），有被上訴人提出之律師函、請款單、估價單為證（見原審卷第28、135、136頁），並經隆晟企業社負責人甲○○到庭證稱屬實，則被上訴人請求上訴人給付其因終止契約所生之損害254,100元（499,800元－245,700元＝254,100元），自屬有據。㈡被上訴人得否請求編號3手工模之報酬？ 1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，此有民法第492條可資參照。 2.被上訴人主張上訴人就編號1、2模具所依據之第一次手工模設計細節表明不滿，另再訂製編號3「攜帶式翻拍架之增高盒」之第二次手工模，其已完工交付等語，上訴人固不爭執被上訴人已交付編號3手工模，惟辯稱手工模有瑕疵，被上訴人承諾修補卻未為之。據證人乙○○到庭證稱：該手工模開關不好操作，我們覺得要修正，無法量產等語（見原審卷第149頁），雖被上訴人主張係操作開關之問題，並非開關本身有何瑕疵或與原設計不符云云，然依被上訴人於95年8 月10日提出之請款單備註欄上即載「單號：p0000000（即編號3訂購單號碼）我方將針對貴方所要求門扣運動及勾帶部分進行改善，改善部分亦將反映在最新圖面，一併提交貴方」（見原審卷第183頁），足見被上訴人向上訴人請款時，上訴人已表示門扣等發生問題，並經被上訴人承諾改善，然被上訴人並未能舉證證明其已完成改善，堪信上訴人所稱該手工模仍有瑕疵屬實。而依兩造關於編號3手工模之訂購單明訂「貨到經本公司（上訴人）驗收合格後，負責安裝及人員訓練，始得向本公司請款」（見原審卷第37頁），參以證人乙○○所陳：訂購單並非制式例稿，會視廠商及商品而不同，對造如對於訂購單有意見即應提出等語（見本院卷2第 66頁），系爭訂購單既經被上訴人收受無異議，自應受訂購單上所載內容之拘束，則被上訴人就編號3之手工模請款時，經上訴人要求修正瑕疵而未付款，被上訴人亦承諾改善，難認該手工模業經上訴人驗收合格，上訴人於被上訴人完成修繕前拒絕給付該部分報酬32,000元，應屬有據。㈢被上訴人得否請求編號4、5設計案之報酬？被上訴人主張其已完成附表編號4、5之設計案並交付上訴人，上訴人亦不爭執被上訴人按期交付圖樣，惟辯稱被上訴人尚未依約提出證明同意使用著作之CD片，仍屬未完工云云，被上訴人則主張兩造合意之訂購單上並未載明上開設計案需交付CD片或出具授權文件後始可謂工作已完成等語，證人乙○○到庭證稱：P0000000號訂購單（即附表編號4）工作已經完工，其單位測試沒有問題，還要參照其他單位意見，P0000000號訂購單（即編號5）已完成並檢討通過，因此才追加P0000000號訂購單（即編號6），測照台外觀有驗收通過（即編號5），追加二個燈管尚未驗收（即編號6）等語（原審卷第148-149頁），上訴人復就未驗收完成一節舉證以實其說，堪認編號4、5之工作業經驗收。依兩造間之訂購單約定「貨到經本公司（即上訴人）驗收合格後，負責安裝及人員訓練，始得向本公司請款」，並未提及需交付CD片或出具授權文件後始可請款，而上訴人自承系爭8筆訂購單並沒有安裝、教育才能請款問題，只要經過驗收就可以合格（本院卷1第20頁背面），則被上訴人應已得請求編號4、5之工作報酬10,000元、41,429元，合計51,429元。㈣被上訴人得否請求編號6、8設計案之報酬？被上訴人主張附表編號6、8之設計案亦完成交付上訴人，上訴人縱未驗收，亦屬故意以不正當行為阻止「驗收合格」之條件成就，依民法第101條第1項規定應視為已驗收完成，其得請求報酬云云，上訴人雖不爭執被上訴人按期交付圖樣，惟仍辯稱尚未完成選定圖樣驗收，被上訴人亦未依約提出證明同意使用著作之CD片，仍屬未完工云云，被上訴人則主張兩造合意之訂購單上並未載明上開設計案需交付CD片或出具授權文件後始可謂工作已完成，被上訴人已傳送多種圖形設計供上訴人選擇，於上訴人選定前，其無法知悉要燒錄何種圖檔之CD片等語，此經證人乙○○到庭證稱：P0000000號訂購單（即編號6）之設計圖已畫完交上來，但尚未檢討，P0000000號訂購單（即編號8）有交圖面，但我們還沒有驗證（見原審卷第148-149頁），另就何時驗收乙節則稱：公司通知我們跟被上訴人案子終止，所以不可能繼續驗收等語（見原審卷第149頁背面），即被上訴人雖交付數種草圖，尚待上訴人檢討才能選定設計圖案或就設計圖有何缺失通知被上訴人改善，難認被上訴人提供之圖案必定通過驗收，而得請領工作報酬，上訴人全面拒絕付款，應屬終止兩造契約，被上訴人已為工作，乃上訴人須否依民法第511條但書規定賠償被上訴人所受損害問題，契約既經終止，上訴人即無配合驗收義務，無民法第101條所定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」之適用餘地，無法擬制視為驗收合格，被上訴人依據民法第490條規定，請求編號6、8訂購單工作完成之報酬38,095元、14,286元，尚屬無據，而有關被上訴人是否依據民法第511條規定請求損害賠償，業經本院於97年7月22日審理時予以闡明，被上訴人先謂請求依據民法第490條、第511條但書擇一判決，嗣於98年8月10日審理時，又改陳僅主張民法第490條，不主張同法第511條，是本院就該部分僅得審酌所為請求是否合於民法第490條承攬報酬之規定。㈤上訴人所為抵銷抗辯有無理由？上訴人抗辯被上訴人就編號1-8均未按期履行，依民法第502條、第231條第1項、第250條第1項及訂購單第1條約定，得請求被上訴人負遲延給付之損害賠償責任，並與被上訴人之上開請求互為抵銷，分論如下： ⒈上訴人主張編號1、2之模具應於95年1月10日完成並交付，被上訴人於95年2月10日始有第三人隆晟企業社之估價，且其於95年8月2日要求被上訴人修改手工模，仍未能完工，上訴人依約得請求每逾一日支付訂單總金額千分之三之違約金，縱編號2工作依94年12月16日下單日為準，亦於95年1月23日到期，則編號1、2工作分別自95年1月11日、同年月24日起算至契約終止之日即95年8月2日為止，被上訴人應給付之遲延違約金分別為為511,056元（計算式：819,000×0.3%× 208天×＝511,056）、68,400元（計算式：120,000×0.3% ×190天＝68,400），如計算至被上訴人起訴日即96年1月31 日時，應給付上訴人損害金則分別為948,402元（計算式： 819,000×0.3%×386＝948,402元）、134,280元（計算式： 120,000×0.3%×373天＝134,280元）云云，提出訂購單為證（原審卷第30、36頁），被上訴人則否認其有遲延，並稱兩造未硬性約定交貨日期，且編號2追加工作之實際下單日為12月20日等語。查上訴人所提編號1、2之訂購單上載採購日期分別記載為94年12月6日、19日，姑不論被上訴人所稱編號2追加工作之實際下單日為12月20日乙節是否為真，通觀系爭8紙訂購單，其上雖有載明「預交日期」，其中除編號4部分預交日期較上訴人製作訂購單之日期即印表日期晚2日外，其餘均與上訴人製作訂購單之日期相同，且編號1、2訂購單下方上訴人公司經理簽核註記之日期均較訂單上所載「預交日期」晚一日，即預交日期已過，上訴人公司經理竟尚未簽核該訂購單，甚不合理。上訴人雖稱其係在被上訴人完工之際始下訂單云云，被上訴人則否認有事前竣工情事，主張收到訂購單之後，才開始製造，上訴人就此未能舉證以實其說，衡諸常情，有關模具之製作尚需備料、開發，甚至修改，若非確定承製，應無可能於訂約前先行完成，據證人乙○○亦證稱：訂購單尚未載明交貨日期，僅報價單上有寫試模日期，上訴人同意依照報價單之要求，因設計可能要求變更或修改，故交貨日期會往後延，正常情況會遲延一兩天，嚴重時就會報告公司修改的範圍，交易中很少發生可歸責於被上訴人之事由，如有可歸責於被上訴人時，會在每週研發部門會議中報告，作成會議紀錄等語明確（見本院卷2第 66頁），且依常情，訂作模具，其間猶可能屢經修改、試模等程序，顯難以訂購單之預交日期作為交貨期限，再依上訴人所提相對應之報價單，亦僅記載第一次試模自下單起算35天（見本院卷1第45、47頁），並非最終交貨日期之約定，雖被上訴人之訴訟代理人於原審曾就上訴人主張遲延之損害賠償表示：訂購單上面顯示的日期，都是發訂單的日期，完成日期為二個禮拜的話，可以接受等語（原審96年9月6日言詞辯論筆錄），此據被上訴人於本院主張：該陳述僅為訴訟代理人假設性意見，乃係針對「設計案」所言，尚不足以認定兩造間之所有訂單均係以下單後二週為約定交貨期限等語，參諸鋼模模具之開發，被上訴人猶於報價單上表示第一次下單後35天始開始試模，而試模後有時尚須依業主之意見進行修正，應無可能在下單後兩個星期即已將鋼模製作完畢，堪認被上訴人之訴訟代理人於原審所陳，應不適用於模具製作。而據證人乙○○證稱鋼模模具部分被上訴人有完成第一次試模及送樣（見本院卷2第67頁），上訴人則始終未能提出關於被上訴人交貨遲延之會議紀錄或其他證據以證明有可歸責於被上訴人之遲延情事，本院自難採信上訴人之上開主張為真實。 ⒉上訴人復主張被上訴人就編號3手工模遲不修補瑕疵，以其應完成日期為95年1月16日，自該日起算至95年8月10日已遲延204天，被上訴人應給付上訴人遲延違約金為28,764元（計算式：47,000元×0.3%×204＝28,764元），如計算至被上訴人起訴日即96年1月31日止，已遲延380天，應給付遲延違約金53,580元（計算式：47,000元×0.3%×380＝53,580 元)云云。經查，編號3之手工模因瑕疵未經上訴人驗收合格等情，固經本院認定如前，然上訴人自承編號3手工模因瑕疵而要求被上訴人改善未果，乃於95年8月10日被上訴人第二次請款時，雙方議價因遲延而減少報酬，改請求32,000元等情，有上訴人所提民事辯論意旨狀在卷，並有模型樣品請款單可佐（見原審卷第179、183頁），足見就編號3工作遲延乙節，兩造已約定工作價款自47,000元調降為32,000元，其中差額即為兩造約定之遲延損害賠償，上訴人自不得再行主張訂購單上所載訂單總金額千分之三之損害賠償，其次，因上訴人已於同年月2日表示拒絕全部訂購單付款，被上訴人主張自斯時起不負遲延責任，應為可採，上訴人自不得向被上訴人請求其後未修補瑕疵之遲延損害賠償。 ⒊上訴人另陳編號4、5、6、8之工作，被上訴人並未依工作內容交付CD及使用同意書，有遲延情事云云，然查，本件被上訴人確實已按兩造之約定將編號4、5、6、8之工作交付上訴人，上訴人因終止其與被上訴人間之契約關係而未繼續驗收等情，業經本院認定如前，則上訴人主張被上訴人有遲延情事，自無可採。 ⒋上訴人復稱被上訴人編號7之設計案遲延，自應交付日即95 年6月21日起算至95年8月2日已遲延61天，應給付其遲延損害8,967元（計算式49,000×0.3%×61天×＝8,967元），若算至被上訴人起訴日即96年1月31日，應給付35,427元（計算式：49,000×0.3%×241天＝35,427元），被上訴人雖否認其就該部分工作有遲延，然證人即上訴人工程師陳建發於原審證稱：就本件設計案而言，被上訴人尚未做完等語（見原審卷第155頁），原審法院亦認定被上訴人就該工作並未完成，被上訴人未聲明不服，堪認上訴人所稱編號7工作未完成為可採。因訂購單就設計案之預交日期與印表日期、上訴人採購人員簽報日期均為95年6月7日，，不足以認定預交日期即為交貨日期，已如上述，另依被上訴人雖稱：按照兩造習慣，設計案只要在一個月內交付即可云云，然為上訴人否認之，參諸被上訴人提交上訴人之報價單上自行填載「 LEAD TIME自下單後2週」，其於原審復自承可以接受完成日期為二個禮拜，是被上訴人應於下單後2週即95年6月21日完成工作，其未如期完成，應自翌日即22日起負遲延責任，而上訴人於同年8月2日通知停止交易及支付報酬，則被上訴人主張其遲延責任應至8月1日止，應為可採，是被上訴人遲延計41日（即95年6月22日起算至95年8月1日），依兩造編號7訂購單第1條約定：被上訴人若遲延交貨，每逾一日應支付訂單總金額即49,000元之千分之三作為損害賠償，則被上訴人應給付6,027元（計算式：49,000元×0.3%×41＝6,027元） ⒌上訴人主張被上訴人前未經其同意，於95年7月27日將其所有放置於訴外人旺盛塑膠廠處之七副模具取走，拒不返還，被上訴人於96年4月14日通知上訴人取回該模具，應屬留置權之拋棄，惟不見模具蹤影，被上訴人現返還已無實益，該七副模具價值140萬元，被上訴人應賠償其所受損失140萬元，以此賠償債權抵銷被上訴人之請求云云，被上訴人否認之，查上訴人曾就上開七副模具遭被上訴人留置，另行提起臺灣高等法院97年上易字第575號侵權行為損害賠償訴訟，該案判決認係被上訴人就七副模具確有民法第929條規定之留置權確定在案，有判決書在卷可參，顯見被上訴人占有七副模具並非無正當權源，縱被上訴人返還留置物對上訴人而言已無實益，仍不得向被上訴人請求給付七副模具之價值140 萬元，另查被上訴人於96年4月14日以存證信函通知上訴人取回留置之模具，信函內容提及曾連繫上訴人協商模具返還方式及時間，未獲置理，故通知上訴人至旺盛塑膠廠取回等情，有本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署86年度偵字第4747號卷附存證信函可稽（該卷第10頁），上訴人復未能證明留置模具確已滅失，則其請求損害賠償亦不足採。 ⒍按清償人不為民法第321條所定應抵充債務之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充，民法第322條第1款、第2款定有明文。本件上訴人雖主張以損害賠償債權抵銷清償被上訴人之數宗損害賠償及報酬債權，然未指定清償順序，附表中訂約日期最早為編號5之94年9月28日，參諸被上訴人提出之報價單交貨日期為下單後3週即同年10月19日，而被上訴人已視為如期完成交貨，則如上述，堪認該承攬報酬為附表中最先到期之債務，上訴人所得請求被上訴人賠償遲延損害6,027元，即得與上訴人之編號5報酬債權41,429元互為抵銷，尚餘35,402元，其餘抵銷之抗辯，無從允許。是被上訴人請求上訴人依民法第511條但書規定，給付因契約終止而生之損害254,100元，依民法第490條規定請求上訴人給付積欠之承攬報酬45,402元，應屬有據。㈤上訴人就編號1、2之終止契約損害賠償行使同時履行抗辯有無理由？ 1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文。又同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯。 2.上訴人抗辯被上訴人因承製編號1、2部分模具，擁有如附圖所示之模具成品、半成品（半成品為ID6-BTM-ME、ID6-balance-me、ID6-ruler-me，成品為LOCK -LOCK、ID6-TOP-ME、ID6-TAB LE-ME、ID6-BOTTOM-PLATE），故對於被上訴人所行使終止契約後損害賠償請求權，主張同時履行抗辯，請求被上訴人應返還上開模具成品及半成品等語，被上訴人自承如附圖所示模具成品、半成品確為其依據編號1、2訂購單所承製，並稱：該等模具對其無價值，僅能以廢鐵論，願意交付上訴人等情，又據隆晟企業社負責人甲○○到庭證稱：其已完成四組交付被上訴人，尚有兩組半成品，該部分材料錢是75,500元，因為都屬於訂做的，半成品只是廢鐵而已，沒有價值，賣不到1,000元等語（本院卷二第67頁背面），堪認系爭模具係專為上訴人需求而設計製造，對於被上訴人卻僅存廢鐵價值，則由被上訴人將承製之模具交付上訴人使用，應較適用損益相抵規定，強令被上訴人取得無用之模具，再扣除少許之廢鐵價值，更有益於兩造之經濟利益，亦符合兩造之意願，則編號1、2製作模具承攬契約，上訴人因終止契約負損害賠償之義務，與被上訴人所負交付模具之義務，在實質上自有其牽連性，應得類推適用民法第264條規定，故上訴人以其對於被上訴人給付模具之權利提出同時履行之抗辯，核屬有據。五、綜上，被上訴人請求上訴人依民法第511條但書規定，賠償因契約終止而生之損害254,100元，依民法第490條規定請求上訴人給付積欠之承攬報酬45,402元，及均自支付命令繕本送達翌日即95年10月18日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由。原判決就上開應准許之損害賠償部分據以為上訴人敗訴判決，固無不合，惟上訴人就被上訴人應交付附圖所示模具，為同時履行抗辯，則有理由，應為對待給付之判決，原判決就該部分及超過上開命上訴人給付部分，並宣告供擔保准免假執行，均無以維持，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決該部分及假執行之宣告，改判如主文第二、三項所示。至上開應准許之報酬部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。中華民國 98 年 11 月 24 日民事第九庭審判長法官黃熙嫣法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 98 年 11 月 27 日書記官鎖瑞嶺

臺灣高等法院96年度上易字第880號

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