96年度上更㈢字第159號｜民事：移轉公司股權等｜裁判日期：97 年 04 月 22 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度上更㈢字第159號上　訴　人　乙○○ 甲○○ 丙○○ 共　　　同訴訟代理人　林慶苗律師複代理人　曾憲忠律師被　上訴人　丁○○ 訴訟代理人　楊美玲律師上列當事人間移轉公司股權等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一二四０號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，上訴人並為訴之追加，經本院於九十七年四月八日言詞辯論終結，判決如下：主文被上訴人應將其持有台灣鉅邁股份有限公司股份貳拾貳萬捌仟零壹拾貳股向該公司辦理移轉名義登記為上訴人乙○○所有，並將股票交付上訴人乙○○。被上訴人應將其持有台灣鉅邁股份有限公司股份玖萬捌仟捌佰零伍股向該公司辦理移轉名義登記為上訴人丙○○所有，並將股票交付上訴人丙○○。被上訴人應將其持有台灣鉅邁股份有限公司股份壹拾壹萬肆仟零陸股向該公司辦理移轉名義登記為上訴人甲○○所有，並將股票交付上訴人甲○○。被上訴人應分別給付上訴人乙○○新台幣壹佰柒拾陸萬柒仟玖佰捌拾肆元，給付上訴人丙○○新台幣柒拾陸萬陸仟壹佰貳拾陸元，給付上訴人甲○○新台幣捌拾捌萬叁仟玖佰玖拾貳元，並均自民國九十年五月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。本判決命被上訴人給付中之交付股票及金錢給付部分，於上訴人乙○○、丙○○、甲○○分別以新台幣壹佰叁拾伍萬元、新台幣伍拾捌萬元、新台幣陸拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如分別以新台幣肆佰零肆萬捌仟壹佰零肆元、新台幣壹佰柒拾伍萬肆仟壹佰柒拾陸元、新台幣貳佰零貳萬肆仟零伍拾貳元為上訴人乙○○、丙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查上訴人於原審先位聲明請求被上訴人分割共有之股權及移轉股權、交付股票及盈餘，備位聲明請求交付信託股票及盈餘，嗣於本院前審追加第二備位聲明依隱名合夥法律關係請求解散共同出資購買股權之隱名合夥，於清算後移轉股權、交付股票及盈餘（見本院更（二）卷第一三八頁）。上訴人為達成訴訟請求目的並兼顧訴訟經濟，撤回先位聲明請求被上訴人分割共有之股權及移轉股權、交付股票及盈餘，及第二備位聲明依隱名合夥法律關係請求解散共同出資購買股權之隱名合夥，於清算後移轉股權、交付股票及盈餘，並基於同一原因基礎事實，嗣於本院審理中，追加主張依據合資或共同出資之無名契約關係請求被上訴人移轉股權、交付股票及盈餘，為上開同一請求，核屬訴之追加。又原訴與追加之訴，在歷審已提出攻擊防禦方法，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦原有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響。揆之上開說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無須經被上訴人同意，應予准許。又上訴人以一訴主張數項訴訟標的，分別為依民法第一百七十九條、第一百八十一條規定，主張終止信託之法律關係，以及追加依合資或共同出資之無名契約之法律關係，均請求被上訴人移轉股權、交付股票及盈餘，上訴人主張改依選擇之訴合併訴訟標的。經核上訴人追加之訴與原審之起訴，訴訟標的雖有二項，但僅有單一之聲明，屬重疊的訴之合併（或稱選擇合併），法院應就原告所主張之數項請求，逐一審判，如認原告其中一請求為有理由，即應依原告單一之聲明，為原告勝訴之判決。且就無理由之請求，不必於判決主文項下，記載駁回該部分之訴字樣。必至原告所主張之全部請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決，（最高法院八十六年台上字第二九八號判例參照。），合先敘明。二、上訴人起訴主張：上訴人乙○○、丙○○、甲○○與被上訴人之夫黃勝森於七十三年間，依序出資新台幣（下同）四十萬元、十八萬元、二十萬元、四十二萬元，共同出資購買訴外人台灣鉅邁股份有限公司（下稱鉅邁公司）股份，約定乙○○、丙○○、甲○○之股份登記為黃勝森名義，嗣於七十九年間調整出資比例為乙○○一百二十分之三十、丙○○一百二十分之十三、甲○○一百二十分之十五及黃勝森為一百二十分之六十二，黃勝森每年領取鉅邁公司分配盈餘後，均依上開比例分配與上訴人等。詎黃勝森於八十五年八月十一日死亡後，被上訴人於將黃勝森之股份以其名義登記後，並未將八十五年至八十八年間所領取鉅邁公司之盈餘按比例分配與上訴人等。又就系爭股票與被上訴人之夫黃勝森間應屬合資或共同出資之無名契約關係等情。爰本於信託財產終止後之不當得利返還請求權、合資或共同出資之無名契約之法律關係，依選擇合併求為命被上訴人：應將其持有鉅邁公司二十二萬八千零一十二股分配於上訴人乙○○、九萬八千八百零五股分配於上訴人丙○○、十一萬四千零六股分配於上訴人甲○○。應將前項上訴人分配取得之公司股份，分別協同上訴人辦理公司股份移轉登記，並將公司股票分別交付於上訴人。應依序給付乙○○、丙○○、甲○○盈餘分配款一百七十六萬七千九百八十四元本息、七十六萬六千一百二十六元本息、八十八萬三千九百九十二元本息之判決。（上訴人於原審起訴聲明分為先位聲明及備位聲明，均為同一請求。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。就原審先位聲明，業經本院前審判決上訴人敗訴確定。而就備位聲明，上訴人已於本審本案言詞辯論前撤回其於本院前審所追加關於隱名合夥關係之第二備位聲明，並另以合資或共同出資之無名契約之法律關係為訴之追加。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其持有鉅邁公司二十二萬八千零一十二股分配於上訴人乙○○、九萬八千八百零五股分配於上訴人丙○○、十一萬四千零六股分配於上訴人甲○○。㈢被上訴人應將前項上訴人分配取得之公司股份，分別協同上訴人辦理公司股份移轉登記，並將公司股票分別交付於上訴人。㈣被上訴人應將八十五年度起至八十八年度止其所收取上訴人三人應受分配之鉅邁公司盈餘共計三百四十一萬八千一百零四元，分別給付上訴人乙○○一百七十六萬七千九百八十四元，給付上訴人丙○○七十六萬六千一百二十六元，給付上訴人甲○○八十八萬三千九百九十二元，並自九十年五月十六日起至清償日止，各按年利率百分之五計算之利息。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈥上訴人就交付股票及金錢給付部分願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人僅與黃勝森合資借用黃勝森名義投資鉅邁公司，並無信託關係、或合資或共同出資之無名契約存在，且黃勝森向上訴人募集「資金」之行為及法律關係，純粹係為「金錢之使用」，而非出於共同經營事業。鉅邁公司於七十三年時，為「有限公司」組織，而有限公司有人合關係特性，當時黃勝森與其他友人合資成立公司時，由於特別著重股東個人之專業，並未允許不具專業之其他人士加入，故黃勝森與上訴人間之法律關係，與消費借貸之性質，較為相似，故應適用消費借貸之法律關係。且被上訴人之盈餘分配明細所載金額數目錯誤，八十五年度盈餘僅為一百十一萬五千二百元而非四百九十萬元，被上訴人可撤銷上開錯誤之意思表示。又上訴人未交付現金參加鉅邁公司於八十、八十四、八十七年間辦理之現金增資，乙○○、丙○○、甲○○之持股比例自八十五年起依序即應降低為百分之五點一二、百分之二點二、百分之二點五六等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡第一、二、三審訴訟費用均由上訴人等共同負擔。四、上訴人主張被上訴人之夫黃勝森與上訴人於七十一年間，由黃勝森出資四十二萬元、乙○○出資四十萬元、丙○○出資十八萬元、甲○○二十萬元，合計四人共同投資一百二十萬元投資台灣鉅邁公司，約定以黃勝森之名義出名成為該公司股東。嗣於七十九年間調整出資比例為乙○○一百二十分之三十、丙○○一百二十分之十三、甲○○一百二十分之十五及黃勝森為一百二十分之六十二，黃勝森每年領取鉅邁公司各年度所分配盈餘均由黃勝森先受領後，再按前開出資比例分發給上訴人。黃勝森於八十五年八月十一日死亡，被上訴人繼承黃勝森遺產，並將系爭股份辦理登記為被上訴人名義，自此被上訴人即未再將所受分配之鉅邁公司各年度盈餘分配予上訴人，其後被上訴人於八十九年十二月十五日寄發第二○八號存證信函予上訴人乙○○之事實，為兩造所不爭執，復有上訴人所提出之台北第九六支局郵局存證信函、八十九年十二月十五日第二○八號存證信函、台灣鉅邁公司變更登記事項卡為證，堪信為真實。上訴人另主張：本於信託財產終止後之不當得利返還請求權、合資或共同出資之無名契約之法律關係，依選擇合併求為命被上訴人：應將其持有鉅邁公司二十二萬八千零一十二股分配於上訴人乙○○、九萬八千八百零五股分配於上訴人丙○○、十一萬四千零六股分配於上訴人甲○○。應將前項上訴人分配取得之公司股份，分別協同上訴人辦理公司股份移轉登記，並將公司股票分別交付於上訴人。應依序給付乙○○、丙○○、甲○○盈餘分配款一百七十六萬七千九百八十四元本息、七十六萬六千一百二十六元本息、八十八萬三千九百九十二元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人主張就系爭股票與被上訴人之夫黃勝森間應屬合資或共同出資之無名契約關係，是否可採？鉅邁公司八十五年度盈餘黃勝森實際分配額應為多少？上訴人有無參與八十年、八十四年鉅邁公司現金增資？上訴人三人於鉅邁公司八十年、八十四年、八十七年增資後，與黃勝森間之持股比例為何？上訴人三人各應受分配之股份應為多少？上訴人三人是否得請求之八十五年至八十八年度盈餘？金額應為多少？茲析述如下。五、上訴人主張就系爭股票與被上訴人之夫黃勝森間應屬合資或共同出資之無名契約關係，是否可採？㈠「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。」、「合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約。」最高法院六十六台再四二號、九十四年度台上字第一七九三號分別著有判例、判決可稽。㈡查被上訴人不爭執為真正之黃勝森七十三年六月九日所寄郵局存證信函內，載明「由台端經手投資於本人名下之股份及向台端借用之款項、、：本人持有鉅邁公司台鉅字第００四號股單出資額新台幣壹佰貳拾萬元，其中係肆拾萬元為乙○○，貳拾萬元為甲○○，拾捌萬元為丙○○所有，公司盈餘應按比例給付」（見原審卷第十四頁），又上訴人乙○○於原審稱：「七十一年黃勝森與其餘七位友人欲創業，他要出資一百二十萬元，他向上訴人及親友借款三十九萬元，因為被上訴人反對，他只有出資四二萬元，其餘上訴人的出資額計七十八萬元，黃勝森在七十三年時寫存證信函交代出資的事實。七十九年黃勝森想要買我們所持有部分股份，他買我們二十萬元股權，所以我們股權從一百二十分之七十八變為一百二十分之五八黃勝森變為一百二十分之六十二、、每年都是照股權分配，至於公司增資部分由他處理，他有每年給我們分配盈餘」等語（見原審卷第一０八頁）可見，黃勝森欲創業，因資金不足，由上訴人就其餘款項出資，並接受分配盈餘，上訴人與黃勝森於七十一年分別所共同投資之一百二十萬元鉅邁公司股權中，黃勝森僅實際享有肆拾貳萬元部份之股權，其餘柒拾捌萬元之股權實際所有人乃為上訴人，上訴人與各創業人間並無直接關係，亦未參與公司經營，但公司如有盈餘則仍按上訴人投資比例給付，足見上訴人與黃勝森共同出資投資鉅邁公司之股權，雖僅有黃勝森為登記名義人，然盈餘按出資比例共享，此種約定，與民法債篇所明文規定之典型契約不同，揆諸前揭判決意旨，上訴人與被上訴人之夫黃勝森就系爭股票間應屬合資或共同出資之無名契約關係。㈢黃勝森在世時，每年按上訴人三人出資比例一百二十分之五十八，將所獲得盈餘分配予上訴人三人，為雙方所不爭執之事實。上訴人丙○○曾以證人身份作證謂，黃勝森親自到丙○○家中將「盈餘分配比較表」及「建廠基本籌措建議」二紙（見本院更一卷上證六）交付丙○○，向丙○○說明公司經營狀況及股東決定公司有賺錢就保留將來作為增資。又本院更一審訊問上訴人乙○○時，乙○○謂黃勝森於八十四年初將計算書（見更一卷上證七）交付，計算書上載明公司分別於八十年、八十一年、八十二年保留盈餘二千一百萬元，二千一百萬元、一千四百四十三萬元，供全體股東八十四年現金增資之用。職此，黃勝森生前每年按上訴人三人出資比例分配盈餘分配予上訴人，並對乙○○、丙○○詳細報告公司營運計劃情形等情以觀，亦足以證明上訴人與被上訴人之夫黃勝森就系爭股票間係基於合資或共同出資之無名契約之法律關係。㈣本次最高法院九十六年度台上字第一九二五號判決發回意旨明確指出：「查原審既認定上訴人主張渠等與黃勝森共同出資購買鉅邁公司股份，約定以黃勝森名義登記為該公司股東，在黃勝森於八十五年八月十一日死亡前，該公司各年度分配盈餘均由黃勝森領取後，再按上訴人出資比例分配與上訴人之事實為真實，並認上訴人與黃勝森間應屬合資或共同出資之無名契約關係。則依上訴人之聲明及事實上之陳述，上訴人應得主張本於合資或共同出資無名契約之法律關係，以被上訴人為黃勝森之繼承人，請求被上訴人返還渠等投資鉅邁公司之股份及按出資比例分配盈餘。」足見最高法院發回意旨已明確闡示，上訴人與被上訴人之夫黃勝森就系爭股票間應屬合資或共同出資之無名契約關係。依民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，本院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上之判斷為判決基礎。上訴人追加之訴，主張本於合資或共同出資之無名契約之法律關係，以被上訴人為黃勝森之繼承人，請求被上訴人返還渠等投資鉅邁公司之股份及按出資比例分配盈餘，應屬有據。㈤被上訴人雖辯稱：黃勝森於七十三年間，向上訴人募集「資金」之行為及法律關係，純粹係為「金錢之使用」，而非出於共同經營事業，且鉅邁公司於七十三年時，為「有限公司」組織，而有限公司有人合關係特性，當時黃勝森與其他友人合資成立公司時，由於特別著重股東個人之專業，並未允許不具專業之其他人士加入，故黃勝森與上訴人間之法律關係，與消費借貸之性質，較為相似，故應適用消費借貸之法律關係云云。惟查黃勝森七十三年六月九日所寄郵局存證信函內載明「由台端經手『投資』於本人名下之股份及向台端『借用』之款項」、「本人持有鉅邁公司台鉅字第００四號股單出資額新台幣壹佰貳拾萬元其中係肆拾萬元為乙○○，貳拾萬元為甲○○，拾捌萬元為丙○○所有，公司盈餘應按比例給付」、「向丙○○借用壹拾萬元、楊美雲壹拾萬元、黃梅香參萬元、曾澄陸萬元、黃淑敏伍萬元及台端伍萬元（合計三十九萬元），若無償能力時，願以本人擁有台灣鉅邁有限公司股份壹佰貳拾萬元中本人所實際擁有肆拾貳萬元部份抵償，特立此據。」（見原審卷第十四頁）可知，上訴人與被上訴人之夫黃勝森於七十一年分別所共同投資之一百二十萬元鉅邁公司股權中，黃勝森僅實際享有肆拾貳萬元部份之股權（其資金即為向丙○○、楊美雲、黃梅香、曾澄、黃淑敏、乙○○借用及黃勝森自己之資金，合計四十二萬元），其餘柒拾捌萬元之股權實際所有人乃為上訴人等人。足見黃勝森實際認購之四十二萬元股份部分，其所需大部資金亦係向上訴人等人所借貸，該存證信函乃有各人借用金額之說明。惟上開黃勝森向上訴人借貸所實際認購之股份（即四十二萬元部分），與上訴人等出資認購所享有而登記於黃勝森名下之股份（即七八萬元之部分），不可混為一談。黃勝森更於存證信函中明白區分「投資」與「借用」之分別。更何況消費借貸之報償，通常為利息，應按本金數額及利率，定期給付，本金並應於借用期滿後，以種類、品質、數量相同之物返還。而合資或共同出資認購股權之無名契約，報償通常為股權所生之盈餘分紅，須視公司經營狀況，由董事會及股東會通過是否分配盈餘或認列虧損，既不固定期限亦不必然有盈餘可供分配，投資人更未必得取回出資金額，風險較大，（相對的，利潤也有可能較大）足證消費借貸與合資或共同出資認購股權之無名契約之性質，完全不同，顯無類推適用之餘地。且合資或共同出資認購股權之無名契約，與是否共同經營事業及公司組織是否有人合關係特性等，均無關聯亦不衝突。而黃勝森在世時，每年按上訴人三人出資比例，將所獲得盈餘分配予上訴人三人，既為被上訴人所不爭執之事實，則上訴人與被上訴人之夫黃勝森就系爭股票間應屬合資或共同出資之無名契約關係而非消費借貸，應堪認定。被上訴人執此抗辯，即非可採。六、鉅邁公司八十五年度盈餘黃勝森實際分配額應為多少？㈠查被上訴人於八十九年十二月十五日以存證信函附寄盈餘分配明細乙紙給上訴人，自行計算認定被上訴人之股權比例增加變為百分之六十六點一七，而上訴人三人之股權比例減縮成為百分之三十三點八三。同時自行載明八十五年度受分配盈餘為四百九十萬元、八十六年度無盈餘分配、八十七年度受分配盈餘為一百二十六萬元、八十八年度受分配盈餘為一百三十萬二千九百元。有被上訴人不爭執為真正之存證信函及分配明細表在卷可稽。（見原審卷第九至十二頁）㈡被上訴人雖辯稱其附寄之盈餘分配明細所載金額數目錯誤，八十五年度四人全部盈餘僅為一百十一萬五千二百元而非四百九十萬元，（八十七、八十八年度金額不爭執）被上訴人可撤銷上開錯誤之意思表示云云，並提出扣繳憑單為證。惟查被上訴人自行書寫之此一盈餘分配明細表所載內容項目、金額、比例、日期、計算頗為精細，顯係被上訴人以監察人或公司股東之身分自行向鉅邁公司調閱資料並予計算製作，甚或遵照黃勝森生前模式，以鉅邁公司將每年度盈餘撥付予被上訴人帳戶之金額為其計算基礎，不可能係其憑空想像所製作，應係被上訴人查證明確後方才通知上訴人，對於受分配之盈餘多寡。況被上訴人於製作前開盈餘分配明細時，既尚能思考到於分配盈餘時，應同時扣除上訴人每年應負擔所得稅額、八十七年十月一日起因公司增資後，上訴人等之比率有所變更，其計算比率應予調整、八十九年分撥八十八年度盈餘部分暫不扣稅、同時要求上訴人等應分攤黃勝森之遺產稅等細節，（詳見盈餘分配明細所載）並明瞭應以郵局存證信函之方式寄發予上訴人，方具法律效力，足證被上訴人於製作當時其思緒極為清晰明瞭，豈可能誤將一百多萬元誤為高達四百九十萬元？被上訴人對自行書寫之內容，臨訟方改口撤銷，依據禁反言之原則，已難採信。㈢況查黃勝森於八十五年八月十五日死亡，被上訴人直至八十六年七月十日方經鉅邁公司董事會同意辦理繼承登記，於八十六年八月十三日完成向台北市政府建設局之公司股東變更登記，有股東同意書、公司變更登記事項卡在卷可稽。（見本院重上卷第二一七至二二二頁）而扣繳憑單通常於每年三月以前核發，以便納稅義務人於三月底之前申報綜合所得稅，足見八十五年度盈餘分配時，被上訴人尚未登記為鉅邁公司系爭股份之股東，上開扣繳憑單自不可能為系爭股份盈餘分配所核發。又查本院更二審曾向鉅邁公司函查：「被上訴人丁○○於八十五年以前，是否曾為鉅邁公司之股東？」業經訴外人鉅邁公司回函表示：「丁○○（即被上訴人）於八十五年之前應非為陳報人之股東。（見本院更二審卷第九十頁）從鉅邁公司歷年變更登記事項卡得知，八十五年之前列名於鉅邁公司股東名單為黃勝森，被上訴人直至八十六年七月前均未列明於鉅邁公司股東名單之中（見本院更二卷第九二至一○一頁）足見被上訴人在八十五年之前並非為鉅邁公司之股東，自不可能受盈餘分配。被上訴人所提出鉅邁公司發給被上訴人丁○○八十五年度各類所得扣繳暨免扣繳媒體申報資料，扣繳金額為一百三十一萬二千元，應係其他所得，顯非盈餘分配之憑證，其理甚明。則被上訴人執此扣繳憑證，欲推翻其自行書寫之盈餘分配明細所載金額，顯非可採。兩相比較，應以被上訴人自行書寫之盈餘分配明細表較可採信。被上訴人執此抗辯，即非可採。㈣再者，上開存證信函所附盈餘分配明細所載上訴人等三人合計持股比例為一二０分之五八，核與被上訴人於八十七年九月十五日寄予上訴人通知增資繳款之存證信函內所記載上訴人等三人持股比例合計為一二０分之五八完全相符（見原審卷第一七七至一七九頁），益證上開八十九年十二月十五日存證信函內容為真正，被上訴人對自行書寫之內容，臨訟藉詞撤銷，違背禁反言之原則，自不能採信。㈤更何況，黃勝森於八十五年二月三日交付之計算書載明「八十四年度七百零三萬元」（見本院更一卷第四二頁），與被上訴人於盈餘分配明細所記載「八十五年盈餘分配金額四百九十萬元」、「補扣前一年（指八十四年度）所得稅比率差額」7,030,000×25％＝1,757, 500之盈餘數目七百零三萬元完全相符合，足證八十五年度盈餘分配四百九十萬元係真實，並未錯誤。被上訴人臨訟始提出其名義之扣繳憑單為證，不足採信。㈥另查黃勝森於八十五年死亡後，被上訴人於八十七年九月十五日以台北二三支郵局第七一號存證信函予上訴人，表示：「至於超出免稅額之部分，係因台端等三人在鉅邁所佔之暗股所致，故遺產稅理應由台端等人負擔。如台端拒付遺產稅，表示不承認該暗股存在」等語（見原審卷第一七七至一七九頁）上訴人因而曾由乙○○（併受甲○○委託）、楊黃淑娥（代理丙○○）出面與被上訴人協議遺產稅分擔（協議書第一條）、持股比例之變更（協議書第二條）、日後紅利分配（協議書第三條）、其所得稅之扣繳方式（協議書第三條，援黃勝森往例，採兩段式扣除法）、扣繳憑單不再採用人頭戶（協議書第四條）、台灣鉅邁有限公司改為股份有限公司時，依上述比例改由個人持股；增資時，各按持股增資；上訴人放棄增資時，被上訴人得優先承購（協議書第五條），並預定於八十六年六月十五日簽訂該協議書（見本院卷第四十頁），然被上訴人於簽約前，突然要求要將第五條原來的持分比例改為持股比例，因楊黃淑娥不同意，以致協議書沒有簽訂。嗣證人楊黃淑娥為證明此事，曾於本院更一審審理程序中出庭作證，並經本院判決認定，前開協議書雖未經被上訴人簽認，惟其上所載持股比例與上述授權書上所載相同，足見該協議書並非臨訟制作（見本院九十三年度上更㈠字第一五五號判決書第七頁）。則由此亦可推論被上訴人自行書寫之盈餘分配明細所載，要求上訴人等應分攤黃勝森之遺產稅等細節，應堪信為真實。七、上訴人有無參與八十年、八十四年鉅邁公司現金增資？上訴人三人於鉅邁公司八十年、八十四年、八十七年增資後，與黃勝森間之持股比例為何？上訴人三人各應受分配之股份應為多少？㈠查七十九年鉅邁公司設立登記時，資本額原為九百二十一萬元，黃勝森持有一百二十萬元股權（見本院卷第九十頁），佔公司股權之百分之十三，該一百二十萬元股權，黃勝森與上訴人約定，其比例分別為黃勝森一百二十分之四十二、上訴人乙○○一百二十分之四十、丙○○一百二十分之十八、甲○○一百二十分之二十，嗣於七十九年三月間，上訴人三人因讓與部分股權予黃勝森，故其出資比例變更為黃勝森一百二十分之六十二、乙○○一百二十分之三十、丙○○一百二十分之十三、甲○○一百二十分之十五，此為兩造所不爭執。八十年該公司現金增資一千五百七十五萬八千八百二十四元，公積增資三百零三萬一千一百七十六元，此為被上訴人所自認。黃勝森因此在鉅邁公司之名下出資額為三百六十四萬八千零五十六元（見本院重上卷第九一頁）。則依此比例計算，出資額應變更為黃勝森一百八十八萬四千八百二十九元股權、乙○○九十一萬二千零十四元股權、丙○○三十九萬五千二百零六元股權，甲○○四十五萬六千零七元股權。㈡八十四年鉅邁公司現金增資三千九百萬一千一百九十二元，公積增資二百九十九萬八千八百零八元，黃勝森因此在台灣鉅邁公司之名下出資額為九百一十二萬零五百二十一元（見本院重上卷第九二頁）。則依此比例計算，出資額應變更為黃勝森四百七十一萬二千二百六十九元股權、乙○○二百二十八萬零一百三十元股權、丙○○九十八萬八千零五十六元股權，甲○○一百十四萬零六十六元股權。㈢鉅邁公司於八十九年十月七日變更組織為股份有限公司，股東之出資改為持股，每股十元，此有鉅邁公司陳報狀及公司變更登記事項卡可稽（見本院重上卷第二一一、二三三頁），則上訴人三人應有股數計為乙○○可得二十二萬八千零十三股（惟乙○○僅請求二十二萬八千零十二股），丙○○應為九萬八千八百零五股，甲○○應為十一萬四千零六股。㈣被上訴人雖辯稱：黃勝森除公積配股外，尚單獨參與現金增資，上訴人三人並未為現金增資之出資，不應取得該部分之股權。上訴人三人則主張鉅邁公司於八十、八十四年分別為現金增資部分之股份，實係由公司之盈餘轉增資，亦應按比例由上訴人取得等語，並提出盈餘分配比較表、建廠基金籌措建議、盈餘分配計算書等為證，被上訴人則否認該證物之真正。經查：增資配股，本屬股東之權益，除非股東表明放棄增資認股之權利，其餘股東方能優先認購，此為眾所週知之事實。查黃勝森與上訴人三人間，就系爭股份登記為黃勝森名義之關係，應成立合資或共同出資之無名契約，有如前述，則登記名義人黃勝森就系爭股份之管理，應盡善良管理人之義務，是以其參與現金增資，自應認係為全體共同出資人之利益而為。換言之，姑且不論八十年及八十四年之公司現金增資係由各股東另外提出現金為增資抑或實際上自公司保留款充各股東之現金增資，於本件重要爭點在於，黃勝森在生之八十年及八十四年時，以其名義之全部增資，究竟係為其個人一人而增資抑或為包含共同出資人在內全體四人而增資？當時黃勝森名義之股權既非全部係其一人獨有，而係部分由上訴人共同出資，就此股東權益事項，自應解為增資應係為包含共同出資人在內四人增資。參以黃勝森將八十年及八十四年之公司盈餘分配予上訴人三人時，其計算表均載明，乙○○、丙○○（妻淑娥）、甲○○（妻幼汝）之分配比例為五十八分之三十、五十八分之十三、五十八分之十五，三人合計占一百二十分之五十八。由此足證黃勝森所為八十年及八十四年兩次之公司現金增資係為全體共同出資四人而增資。㈤又查上訴人丙○○曾於本院以證人身份證稱，黃勝森親自到丙○○家中將「盈餘分配比較表」及「建廠基本籌措建議」二紙交付丙○○，向丙○○說明公司經營狀況及股東決定公司有賺錢就保留將來作為增資。此二紙表上記載公司保留建廠用現金前後三次，計一千七百五十九萬元作為現金增資之用。（見更一卷上證六）核與上訴人乙○○陳述：黃勝森於八十四年初將計算書交付，計算書上載明公司分別於八十年、八十一年、八十二年保留盈餘二千一百萬元，二千一百萬元、一千四百四十三萬元，供全體股東八十四年現金增資之用等語相符。上述盈餘分配比較表及計算書之書面既係黃勝森親自交付丙○○及乙○○，書面筆跡是否係黃勝森親筆所寫已不重要，重要者僅係內容是否屬實及丙○○與乙○○二人作證事實是否可採信之問題。查被上訴人並不爭執上訴人三人最初時有出資參與購買公司股權，以黃勝森名義登記為股權所有人，於增資時如有必須要求上訴人三人另外提出現金交付黃勝森供增資之用，黃勝森一定會通知上訴人三人另外交款。但黃勝森始終未曾有任何通知上訴人繳交現金以便增資之事實，且被上訴人亦未舉證上訴人曾放棄增資，由此足證黃勝森就其名義之股權所為之增資係為全體共同出資四人所為之增資。何況黃勝森將八十年及八十四年之公司盈餘分配予上訴人三之分配比例，均係按增資後共同出資人各人應有之股權比例計算，有如前述。如上訴人等須繳交現金方能增資，或黃勝森曾代上訴人三人墊款支付增資之款項，何以黃勝森未降低上訴人之股權比例，或由應分配之盈餘金額中扣回？由此益加可證黃勝森所為八十年及八十四年兩次之公司現金增資係為全體共同出資四人而增資。㈥又查八十七年間鉅邁公司辦理增資時，被上訴人已通知上訴人繳款，上訴人等均放棄，由被上訴人一人獨自出資參與公司增資，被上訴人名義之公司股份遂由九十一萬二千零五十二股（為繼承黃勝森之股份）變為一百三十萬二千九百三十一股之事實，為兩造所不爭執。是以被上訴人於八十九年十二月五日以存證信函附寄盈餘分配明細予上訴人，自行計算認定被上訴人之股權應有比例增加變為百分之六十六點一七，而上訴人三人之股權比例減縮成為百分之三十三點八三之內容。則依此基準按上訴人三人上開股權比例計算結果，可知上訴人三人占一百三十萬二千九百三十一股之百分之三十三點八三，共計四十四萬零七百八十三股，各應受分配股份為：上訴人乙○○應為二十二萬八千零一十二股。上訴人丙○○應為九萬八千八百零五股。上訴人甲○○應為十一萬四千零六股，亦與八十年及八十四年兩次增資後之比例相符。被上訴人於於製作前開盈餘分配明細時，既尚能思考到應同時扣除上訴人每年應負擔所得稅額、八十七年十月一日起因公司增資後，上訴人等之股權比例有所變更，其計算比例應予調整、八十九年分撥八十八年度盈餘部分暫不扣稅、同時要求上訴人等應分攤黃勝森之遺產稅等細節，有如前述，如上訴人等須於八十年、八十四年需繳交現金或黃勝森曾代上訴人三人墊款支付增資之款項，何以被上訴人未降低上訴人之股權比例，或由應分配之盈餘金額中扣回？由此可證被上訴人亦已承認八十年及八十四年兩次之增資係為全體共同出資四人而增資。㈦又被上訴人雖舉證人即鉅邁公司董事長葉乃台證稱增資時股東都有拿出現金增資云云。惟查公司另外保留帳外盈餘款係公司股東內部秘密之事，不能對外公開，更不能使稅捐機關知悉，否則公司將受漏報公司所得稅之處罰。葉乃台對此種公司保留帳外盈餘之行為，自然不敢在法院據實陳述，其證詞顯非可採。何況葉乃台及被上訴人亦無法提出各股東均有以現金匯款交付公司供增資之證據以資佐證，難以採信。況退步言之，縱認八十年及八十四年兩次之增資均需繳交現金方能增資，（僅係假設，並非矛盾）然增資配股，本屬股東之權益，而黃勝森及被上訴人之存證信函均已承認八十年及八十四年兩次之增資係為全體共同出資四人而增資，有如前述。則上訴人三人雖未能提出現金交付黃勝森供增資之證據，亦此僅屬被上訴人得否另向上訴人三人請求代墊款項或不當得利之另一問題，（既係假設，被上訴人於本案中又未為抵銷之抗辯，本院自毋庸認定）但不能據此而認定，上訴人三人就系爭股權未參加現金增資。被上訴人執此抗辯，即非可採。八、上訴人三人是否得請求之八十五年至八十八年度盈餘？金額應為多少？㈠查八十九年十二月五日被上訴人以存證信函附寄盈餘分配明細給上訴人，自行計算認定被上訴人之股權應有部分增加變為百分之六十六點一七，而上訴人三人之股權應有部分減縮成為百分之三十三點八三。同時自行載明八十五年度分配盈餘為四百九十九萬元、八十六年度無盈餘分配、八十七年度盈餘為一百二十六萬元，八十八年度盈餘為一百三十萬二千九百元，有被上訴人不爭執為真正之存證信函及分配明細表在卷可稽。㈡依據被上訴人自行提出之盈餘分配明細表內容，再按上訴人三人股權應有部分比例計算結果如次：八十五年度四人全部盈餘四百九十萬元，上訴人三人占一百二十分之五十八，應分配二百三十六萬八千三百三十三元（元以下四捨五入，下同）。八十六年度四人共有全部盈餘無，上訴人三人占一百二十分之五十八，應分配零。八十七年度四人全部盈餘一百二十六萬元，上訴人三人占一百二十分之五十八，應分配六十萬九千元。八十八年度四人全部盈餘一百三十萬二千九百元，上訴人三人占一百分之三十三點八三，應分配四十四萬七百七十一元。以上各年度共計上訴人三人應分配三百四十一萬八千一百零四元。其中上訴人乙○○占五十八分之三十，應分配一百七十六萬七千九百八十四元。上訴人丙○○占五十八分之十三，應分配七十六萬六千一百二十六元。上訴人甲○○占五十八分之十五，應分配八十八萬三千九百九十二元。（元以下上訴人均捨棄）㈢至於黃勝森於八十五年八月十五日死亡，繼承人雖有數人，，然系爭股權全部由被上訴人一人單獨為繼承登記，足見繼承人已協議分割遺產，系爭股權全部由被上訴人一人單獨繼承。而由被上訴人上開寄予上訴人之存證信函，已足證被上訴人就此共同出資認購股權之無名契約關係，全部權利、義務均由被上訴人一人單獨繼承。而盈餘分配既係基於系爭股份所核發，是以八十六年度起至八十八年度止之盈餘分配，上訴人三人自仍得向被上訴人請求。又被上訴人迄今仍未將八十五年至八十八年度之盈餘給付上訴人，顯已違約，而鉅邁公司已於八十九年十月七日變更組織為股份有限公司，上訴人等自得依共同出資認購股權之無名契約關係，請求被上訴人將登記被上訴人名義之股份返還。九、綜上所述，上訴人主張：上訴人與被上訴人之夫黃勝森於七十三年間，共同出資購買鉅邁公司股份，約定上訴人之股份登記為黃勝森名義之事實，由被上訴人不爭執為真正之黃勝森七十三年六月九日所寄郵局存證信函內，載明「由台端經手投資於本人名下之股份、、本人持有鉅邁公司台鉅字第００四號股單出資額新台幣壹佰貳拾萬元，其中係肆拾萬元為乙○○，貳拾萬元為甲○○，拾捌萬元為丙○○所有，公司盈餘應按比例給付」等語，以及歷年盈餘分配結果之事實，再加上八十九年十二月五日被上訴人以存證信函附寄盈餘分配明細給上訴人，自行計算認定被上訴人之股權應有部分增加變為百分之六十六點一七，而上訴人三人之股權應有部分減縮成為百分之三十三點八三。同時自行載明八十五年度分配盈餘為四百九十九萬元、八十六年度無盈餘分配、八十七年度盈餘為一百二十六萬元，八十八年度盈餘為一百三十萬二千九百元等語，已足以充分證明上訴人等出資後股權之比例及八十五年至八十八年應分配盈餘，事實非常明確，被上訴人僅因要求上訴人等分擔遺產稅協議不成，竟與訴訟代理人不惜纏訟，全盤否認，甚至一再飾詞狡辯，混淆爭點，干擾裁判，顯不足採信。是以本件事證已非常明確，所餘僅有法律適用問題。而本次最高法院發回意旨明確指出：「依上訴人之聲明及事實上之陳述，上訴人應得主張本於合資或共同出資無名契約之法律關係，以被上訴人為黃勝森之繼承人，請求被上訴人返還渠等投資鉅邁公司之股份及按出資比例分配盈餘。」足見最高法院發回意旨已明確闡示，上訴人與被上訴人之夫黃勝森就系爭股票間應屬合資或共同出資之無名契約關係。依民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，本院應以第三審法院所為廢棄理由之法律上之判斷為判決基礎。從而，上訴人追加之訴，主張本於合資或共同出資之無名契約之法律關係，以被上訴人為黃勝森之繼承人，請求被上訴人返還渠等投資鉅邁公司之股份及按出資比例分配盈餘，請求被上訴人應將其持有鉅邁公司股份二十二萬八千零一十二股向公司辦理移轉名義登記為上訴人乙○○所有，並將公司股票交付乙○○。被上訴人應將其持有鉅邁公司股份九萬八千八百零五股向公司辦理移轉名義登記為上訴人丙○○所有，並將公司股票交付丙○○。被上訴人應將其持有鉅邁公司股份十一萬四千零六股向公司辦理轉名義登記為上訴人甲○○所有，並將公司股票交付甲○○。被上訴人應分別給上訴人乙○○一百七十六萬七千九百八十四元，給付上訴人丙○○七十六萬六千一百二十六元，給付上訴人甲○○八十八萬三千九百九十二元，及自調解聲請狀繕本送達翌日即九十年五月十六日起至清償日止，各按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分中之交付股票及金錢給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又上訴人追加之訴與原審之起訴，訴訟標的雖有二項，但僅有單一之聲明，屬重疊的訴之合併，法院如認原告其中一請求為有理由，即應依原告單一之聲明，為原告勝訴之判決。且就無理由之請求，不必於判決主文項下，記載駁回該部分之訴字樣，有如前述。本院既認上訴人追加之訴有理由，而為上訴人勝訴之判決，則上訴人於原審之訴有無理由，即毋庸再予審酌，自不生上訴有無理由、原判決應否廢棄之問題，併此敘明。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。又被上訴人訴訟代理人雖於九十七年三月二十七日具狀聲請傳訊證人丁敏學、羅基煌、羅瑞淇、蔡勳烈、楊文靖，以證明鉅邁公司在創業之初為有限公司，所有股東成員均具專業知識及技術，不可能讓上訴人參與投資云云。惟按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」民事訴訟法第二百七十六條定有明文。查本院受命法官於九十六年十月十一日終結準備程序前，曾訊問兩造有無證據請求調查，被上訴人訴訟代理人並未表示有傳訊證人之必要，且查無上開條文各款之事由，依法被上訴人已不得再行主張。況本件訴訟已進行至更三審程序，從起訴迄本院準備程序終結，已長達六年四個多月，如尚有應調查之證據未調查，被上訴人訴訟代理人豈非亦有失職之處？是以被上訴人訴訟代理人之前從未有此主張，卻於準備程序終結後，因聲請法官迴避之當然停止訴訟期間內為此聲請，如非不知有上開民事訴訟法之條文，即係意圖拖延訴訟或別有用心。況上開證人均非被上訴人之夫黃勝森與上訴人合資或共同出資契約之當事人，而合資或共同出資認購股權之無名契約，與是否共同經營事業及公司組織是否有人合關係特性等，均無關聯亦不衝突。是縱傳訊證人證述，亦顯不影響上開事實認定。且此屬事實審法院證據取捨、認定事實之職權，本院合議庭因而認無傳訊之必要，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴人追加之訴為有理由，爰依民事訴訟法第七十八條，第四六三條、第三九○條第二項、第三九二條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　　22 　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法　官黃騰耀法　官藍文祥正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　23　　日書記官顧倪淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度上更㈢字第159號

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