臺灣高等法院96年度再字第59號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　96年度再字第59號再審原告　　同發天麟大廈管理委員會
法定代理人　宇○○
再審原告　　中國體育振興企業股份有限公司
兼法定代理　未○○
人
再審原告　　泰榮投資股份有限公司
法定代理人　宇○○
再審原告　　洋洲企業有限公司
法定代理人　巳○○
再審原告　　亥○○○
再審原告　　酉○○
再審原告　　癸○○
再審原告　　辛○○
再審原告　　子○○
再審原告　　乙○○
再審原告　　天○○
再審原告　　申○○
再審原告　　庚○○○
再審原告　　寅○○
再審原告　　地○○
再審原告　　壬○○
再審原告　　辰○○
再審原告　　卯○○
再審原告　　丙○○
再審原告　　丑○○
再審原告　　己○○
再審原告　　午○○
再審原告　　戊○○○
再審原告　　戌○○
再審原告　　未○○
前列二十五人共同
訴訟代理人　毛英富律師
再審被告　　甲○○
再審被告　　丁○○
前列二人共同
訴訟代理人　李威廷律師
上列當事人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國96 年7月26日本院94年度上字第759號確定判決提起再審，97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達起算。民事訴訟法第500條第1項、 第2項定有明文。查本件再審原告係主張本院民國96年7月26日94年度上字第759號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審事由等語，提起本件再審之訴，而查再審原告對於前開判決提起上訴，經最高法院以96年臺上字第1660號裁定駁回其上訴，再審原告於96 年8月9 日收受裁定確定，經調閱前開民事卷宗核閱無誤，而再審原告係於96年9月4日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間，則其起本件再審之訴，自屬合於程序，合先說明。貳、再審原告方面：
一、本院94年度上字第 759號確定判決 (以下簡稱前審判決) 有民事訴訟法第496條第1項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審理由，茲臚陳如下：
㈠前審判決誤認「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」 (判決書第10頁第18 行以下)，而不准再審原告對第一審判決附圖【1-1】戊部分 (面積27平方公尺)請求回復原狀者，有適用法規顯有錯誤：
⒈最高法院93 年台上字第576號判決「查系爭屋頂平台為大樓建築之一部分，為建築物之存在及安全所必要而成為大樓之構成部分」 (證1)。
⒉最高法院92年台上字第41號判決「按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。」 (證2)。
⒊本院88年上更㈠字第 299號判決「屋頂平台為大樓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質」 (證3)。
⒋從而，系爭台北市○○○路○段261號14樓及14樓之1樓頂平台 (即14 樓樓頂即樓板，為建築物之構造)係建物之主要構造，屬全體住戶之共同共有部分，基於維持建物安全不得毀損（挖空）其物體或變更其性質，亦不得獨立使用供做專用部分。前審判決將「樓頂平台」誤以為「僅為樓頂之空地與頂樓結構顯然不同」而認樓頂平台得約定專用，再審原告不得訴請回復原狀云云 (前審判決書第10頁第18 行)，明顯與前揭判決要旨違背，其認定事實，所適用之法規顯然錯誤。
㈡前審判決誤將第一審判決【附圖1 -3】大安地政事務所複丈成果圖所示已登記為公共使用之「屋頂突出部分」（粉紅色)屬於同發天麟大廈全體區分所有權人所共有之公共設施 (
樓梯、水箱、機械室），不准再審原告訴請再審被告回復原狀歸還全體住戶，有適用法規顯然錯誤：
按第一審判決【附圖1 -3】之台北市大安地政事務所關於系爭14樓樓頂之複丈成果圖得知：再審被告其頂樓之增建物含納「屋頂突出部分」公共使用面積17.466平方公尺在內《即第一審判決【附圖1-2】樓頂乙部分「增建部分」 (面積61.45平方公尺)有納入【附圖1 -3】「屋頂突出部分17.466 平方公尺」》，即再審被告的頂樓「增建物」將公共使用之「屋頂突出部分」的公共設施佔為自己的增建物室內面積使用，惟關於此「屋頂突出部分」卻是「樓梯、水箱、機械室」之公共設施，並已登記為公共使用，屬全體區分所有權人所共有，再審原告以區分所有權人基於所有權人地位，本於民法第767條、821條之物上請求權，暨再審原告之同發大廈管委會基於公寓大廈管理條例第9條第4項請求再審被告拆除增建部分後，應將17.466平方公尺之公共使用屋頂突出部分回復原狀，即將第一審判決附圖1 -3粉紅色部分回復原狀，前審判決誤將已登記為公共使用之屋頂突出物部分之公共設施，不准再審原告回復原狀之請求，其所認定顯與卷證資料之複丈成果圖不符，顯有適用法規錯誤。
㈢前審判決（第10頁第1 行以下）認「本件建商於出賣隔棟即263號14 樓時，亦將樓頂部分交由買受人管理使用，有上訴人提出同發建設公司與李文淨間之協議書影本可證 (本院卷㈡66 頁)」。惟查，該協議書係規定頂樓住戶不得將樓頂部分之水塔、水錶、電梯機房、電視天線等公共設施佔為己用，前審判決援用再審被告所提不得歸再審被告使用之「水箱、機械室、樓梯」之協議書，而判令不准再審原告請求「水箱、機械室、樓梯」之屋頂突出部分回復原狀，其認定與卷證資料不符而違證據法則，自有適用法則顯有錯誤。
㈣前審判決認系爭頂樓增建物自75年7 月起課稅，課稅面積14樓、14樓之 1各為29.7平方公尺，有繳納房屋稅之事實，而認再審被告合法占用樓頂平台搭蓋增建物，為可證其他區分所有權人確有同意該樓頂平台，由14樓及14樓之 1之區分所有人專用之默示的意思表示云云，其適用法規顯有錯誤：
⒈「房屋稅繳納書僅係繳納房屋稅之憑證，與有無於屋頂加蓋之權利無涉，上訴人有繳納房屋稅，亦不足以認定其有權於系爭屋頂頂樓加蓋建物。上訴人未經共有人之同意而在大樓頂樓加蓋系爭建物，被上訴人主張所有權被侵害，請求上訴人自系爭建物遷出並拆除，洵屬正當，應予准許」 (最高法院84年台上字第2683號判決，證5)。
⒉「系爭房屋存在系爭土地上多年，土地共有人未提出異議，並非當然導出系爭土地前共有人間有分管協議之結論」（最高法院92年台上字第1235號判決例，證6)。
從而，即使稅捐機關將系爭頂樓增建部分列入房屋現值核定房屋稅，因繳納房屋稅尚無從認有合法占有之權源，亦無從推論得有共有人同意，亦難憑此認定頂樓增建部分為合法占有。前審判決適用法規顯有錯誤。
㈤前審判決就再審原告尚基於民法第767條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項請求再審被告將第14層樓頂挖空即第一審判決【附圖1-1】戊部分 (面積27平方公尺)回復原狀，僅依侵權行為法律關係審酌 (判決書第9頁第13行以下)，置再審原告關於民法第767、821條之物上請求權及公寓大廈管理條例第9條第4項必要處置請求權等部分疏略未予論列，自有消極不適用法規之再審理由 (參：大法官釋字第177號)。㈥從頂樓增建物其面積已達61.45㎡，重量已增為55.82噸等足證頂樓增建物 (增建部分）確係再審被告所建蓋，前審判決對再審原告之主張頂樓增建部分為再審被告所建蓋之攻擊防禦方法，未於理由項下記載此攻擊防禦之意見及法律上意見，有消極不適用民事訴訟法第226條第3項，其適用法規顯有錯誤：
⒈系爭大樓14樓及14樓之 1頂樓增建物依再審被告所提之第一審被證6「廖慧明建築師75.1.13鑑定報告書」所載：「一、合法房屋平型屋頂上搭建25.16平方公尺之 RC構造物」，故系爭頂樓增建物在75年間其增建面積僅為25.16 ㎡，惟依兩造共同申請台北市結構工程工業技師公會鑑定，其八、鑑定結果「9.屋頂現況既有建物面積約50.7 ㎡」 (鑑定書第6頁，第一審原證9)，已為前揭建築師鑑定報告書所載面積2 倍有餘，抑且，依第一審原證9鑑定報告第6頁第10點所載「屋頂搭建於民國75年已報請台北市政府建築管理處核備之安全證明書面積為25.16 ㎡」，而再審被告於第一審法院至現場履勘其增建部分面積時更達61.45㎡ (第一審判決書附圖1-1乙部分及附圖1 -3「增建面積」61.45)，有第一審卷附複丈成果圖可佐，而非前審判決所認之「61㎡」，足見，乙部分之增建物確係再審被告所建蓋，前審判決 (判決書第 8頁第24行以下)所認「系爭增建建物至遲於75年7月間即已完成」云云，及再審被告辯稱係原建物重新粉刷云云，即屬違誤而不足採。蓋75年間向台北市政府報備僅25. 16㎡而已，92年3 月5 日會勘有50.7㎡，第一審法院命地政事務所測量已達61.45 ㎡，足見，再審被告確有增建面積之事實。而台北市稅捐稽徵處大安分處函所載其課稅面積雖有29.7㎡，卻未載明其依據來源，然顯與廖建築師之證明書有異，自非足採。從而，前審判決所認頂樓之系爭增建物至遲於75年7 月間即已完成者，亦屬違誤。
⒉再就台北市結構工程工業技師公會之鑑定，鑑定標的物屋頂原設計及現況之裝修重量估算表所載，原屋頂重量計算表 (第一審原證10)：原屋頂建物重量為32.46噸；現況屋頂重量則為55.82噸，就重量言也已增加23.36噸，增加幅度達 72﹪
【 (55.82- 32.46)÷32.46＝72﹪】，足見，再審被告所搭
建之屋頂違建之增建物已是新蓋違建，非僅小幅裝修而已，更非如前審判決所認是在75年7月間已完成。
⒊再參照再審被告施工中所拍攝之照片 (參：第一審起訴狀附件），裝修時頂樓增建物之外牆內磚塊全部外露，應是重砌磚牆，顯非如再審被告所稱重新粉刷、維持原狀，亦非如前審判決所認系爭14樓樓頂增建建物非再審被告所加蓋。
⒋上開再審被告所陳事證，均載明在前審96年1 月17日民事辯論意旨狀第11頁第七大點二三四理由，惟前審判決未就此對再審原告所主張有利之攻擊方法，於理由項下記載其意見及法律上意見，自有判決不適用民事訴訟法第226條第3項之適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈦按「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證 」
民事訴訟法第278條第1 項定有明文，前審判決 (判決書第9頁第30 行以下)所認「以系爭大樓建築完成時間為71年，當時大樓或公寓房屋之買賣，確常有將樓頂平台交由頂樓所有人專用之情形。」尚非該事實於法院已顯著或其職務上已知者，亦非再審被告提出主張且已舉證者，率以「確常有將…」為不確定臆測結果，其判決自有適用法規顯有錯誤。
㈧同發天麟大廈全體住戶並無默示同意再審被告使用系爭14樓樓頂平台建蓋增建物，前審判決以證人鄧仁良稱「其他住戶沒有反應到管委會」或稱「我任職期間沒有開住戶大會」，誤認有默示同意云云，其所認明顯違反證據法則，自有適用法規顯有錯誤：
前審判決 (判決書第10頁第6行以下)認「又75年間起，系爭樓頂平台上即加蓋系爭增建建物，供14樓及14樓之 1之區分所有人廖榮俊及其後手之上訴人專用，為兩造所不爭，其間除因對加蓋部分與大樓建築形式不統一，被上訴人同發大廈管委會一再要求廖榮俊改進外，並無其他區分所有人反應到管理委員會，且加蓋部分長期以來均有繳納管理費之事實，亦據被上訴人同發大廈管委會前總幹事鄧仁良於本院審理時證述明確（本院卷㈠189 頁），可證其他區分所有人確有同意該樓頂平台由14樓及14樓之 1之區分所有人專用之默示的意思表示」云云，惟查：
①鄧仁良擔任同發天麟大廈管委會總幹事其期間僅為90年底到92年底 (參：前審卷95. 3.17準備程序筆錄第2頁)，渠雖陳稱「其他住戶沒有反應到管委會」，惟證人亦陳稱「我任職期間沒有開住戶大會」 (參：前審卷95. 3.17準備程序筆錄第5頁)，既無開住戶大會怎知其他住戶沒有反應到管委會。
②按法院固得依自由心證判斷事實之真偽，惟所斟酌之調查證據之結果，其內容如何與應證事實產生相關聯性，若未於判決理由記明自屬判決不備理由 (29上502判例)，從而，前審判決徒憑僅任職二年之前總幹事之說詞且其任職期間沒有開住戶大會而認定「其他區分所有人確有同意該樓頂平台由14樓及14 樓之1之區別所有人專用之默示的意思表示」及全部住戶默示同意之事實云云，而僅任職2年(90年12月-92年12月)鄧仁良之陳述，與前審所認全部住戶 (同發天麟大廈民國71年建造完成，迄今住戶中有第一手買受者，也有第二手買受者，如何證明不管第一手或第二手住戶均有同意？）有默示同意之事實，究竟有何相關聯性，前審判決並未於判決理由記明，有消極不適用民事訴訟法第226條第3項之適用法規顯有錯誤之再審理由。
㈨依建築法第 9、25條規定，關於建築物樓地板、屋頂之變更屬於建造行為，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除，前審確定判決認再審被告將頂樓屋頂打穿挖破之行為，係獲有大樓全體區分所有權人之默示同意，而將此再審被告破壞打穿屋頂之屋頂變更之建築物之「建造」行為應依法申請主管機關核准之規定恝置不論，自係適用法規顯有錯誤，且再審被告之對頂樓屋頂破壞打穿之使用亦屬「不合法使用」：
⒈按「本法所稱建造，係指左列行為：四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第9條第4項、第25條第1 項定有明文。故關於建築物樓地板、屋頂之變更屬於建造行為，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除。
⒉另按建築物施工完竣領得使用執照開始使用後，即屬建築物使用行為管制的範疇，本階段營建法規的管制，皆是基於公益而須限制私利時才加以限制，使用行為管制除了使用執照之申請審核外，主要為使用用途管制、變更使用審查、室內裝修管制、建物公共安全檢查及違規使用之處理，故建築物雖已取得使用執照，其仍需「合法使用」，所謂合法使用，係指建築物之實際使用人依核准之建築物用途使用，每一建築物皆有依法核准之用途，載於使用執照或變更使用執照上，合法使用的另一意義為對於建築物之結構及設備，不得任意加以破壞或改變，一旦遭受破壞小則造成使用上之不便如停水停電等，大則危害整棟建築物之安全等嚴重後果（證16）。如上所陳，頂樓屋頂係為樓板屬於建築物之結構體，依建築法第9條第4項、第25條第1 項非獲有主管機關許可，不得變更，將樓板打穿挖破，故如前審確定判決認縱獲有全體區分所有權人之默示同意，亦無法取代應依建築法規定之申請許可，故前審判決自有適用法規顯有錯誤。
㈩再審被告將屋頂樓板打穿，破壞屋頂平台構造，係破壞系爭大樓結構，前審確定判決駁回再審原告關於再審被告打穿挖破系爭頂樓屋頂平台的部分為回復原狀之請求，其所認定，顯違民法第819條第2項、公寓大廈管理條例第7條、第8條、第9條規定，其適用法規顯有錯誤：
⒈按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室非依法令規定，並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。」為民法第819條第2項及公寓大廈管理條例第7條、第8條第1 項、第9條第2項分別定有明文。
⒉按「依社會通常觀念，構造物係屬維持建築物安全所必要之支柱、屋頂、外牆、承重牆、或為公共樓梯間、消防設備、電梯間、機電室、公共大門、走廊、水塔等使用者，在構造上及使用上均不具有獨立性，應認為屬於共同使用部分而不能單獨成為所有權之客體。」 (最高法院93 年台上字第228號判決，證17），從而，屋頂確係構造物即屬建築物之結構，屋頂為結構之認定係為「法規」之「法理」所肯認，故再審被告打穿之系爭大樓屋頂樓版，已屬破壞建築物之結構，依法不得為之而應回復原狀，另依「建築技術規則建築構造編」第42條「建築物構造之耐震設計、地震力及結構系統，應依左列規定：三、地震力應假設橫向作用於基面以上各層樓板及屋頂」，「結構混凝土設計規範」第15章耐震設計之特別規定15.2定義「結構橫隔版：如樓版或屋頂版等將地震力（如慣性力）傳遞於側向力抵抗系統之構材」 (即證13、14），則建物之樓版及屋頂版係屬「建物之結構橫隔版」，故系爭頂樓屋頂平台，應屬共同使用部分而不能單獨成為所有權客體，乃該樓版具有防震功能，其為再審被告將其打穿，並在樓頂平台另外搭蓋違建物，除違反前開民法第819 條、公寓大廈管理條例第7、8、9 條規定，其行為更足影響公眾安全，原確定判決竟誤認再審被告打穿樓版並加蓋建物，破壞大樓建物結構行為，係經住戶默示同意而使用屋頂平台之合法行為，顯有適用法規錯誤之違誤。
⒊再者，拆除共有物行為係事實上處分行為，依民法第819 條第2 項應得全體共有人同意，再審被告將大樓屋頂樓板打穿破壞樓板之完整，即屬事實之處分行為，縱前審確定判決認系爭大樓屋頂平台為住戶默示同意 (再審原告否認）由再審被告使用，但根本並無同意再審被告為打穿破壞改變頂樓平台現狀並占為己有之處分行為，原確定判決未究及此，亦顯有適用法規錯誤。
二、聲明：㈠本院94 年度上字第759號確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回再審被告之上訴。㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
叁、再審被告方面：
一、再審原告以本院 94年度上字第759號確定判決有「適用法規顯有錯誤」為理由，提起本件再審之訴。惟按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年台再字第27號判決參照）。
二、再審原告以「再審被告對再審原告主張之再審理由自承為前審判決之認定事實錯誤」為假設前提，進而獲得所謂「前審判決既有認定事實錯誤，衡情其適用法規當然顯有錯誤，此為論理法則及經驗法則之當然」之結論。惟查再審被告從未自承前審判決有認定事實錯誤情事，故再審原告之前揭邏輯推論之前提已不存在。又按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以「確定判決所認定之事實」為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤（最高法院84年度台上字第2470號判決參照）。因此，就再審理由而言，認定事實之後才有適用法律是否錯誤之問題，認定事實本身並無適用法規是否錯誤之問題。認定事實縱有錯誤，在該事實未依民事訴訟法第496條第1項第1 款以外之再審原因推翻以前，亦無民事訴訟法第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之問題。再審原告所謂「前審判決既有認定事實錯誤，衡情其適用法規當然顯有錯誤」之推論，顯然係對再審理由及邏輯法則有嚴重誤會所致。
三、再審原告援引台中高分院90年再易字第20號判決內容稱「至事實審取指證據，認定事實，若其認定事實之方法或程序違法或違背經驗法則，非不得謂無適用法規顯有錯誤之再審理由」。惟查該判決並無該段文字內容，況該判決並非最高法院之判例，且該判決所引用之最高法院63 年台上字第880號判例及72 年台再字第125號判決，前者意旨略以「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，後者意旨略以「查民事訴訟法第496條第1 項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指就事實審所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，至事實審取捨證據，認定事實容有不當，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因」。兩者均確認「取捨證據」及「認定事實」並無適用法規有無錯誤問題。是再審原告依前揭台中高分院之判決主張取捨證據、認定事實違法，仍可能有適用法規顯有錯誤之再審理由云云，顯不足採。
四、再審原告主張前審判決有適用法規顯有錯誤之情事，雖形式上符合提起再審之訴之要件，惟查再審原告所主張之所謂確定判決適用法規顯有錯誤情事云云，並無不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反情事，或涉及事實審取捨證據，認定事實等事實問題，顯然不合於民事訴訟法第496條第1項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審原因，其再審之訴顯無再審理由。
五、謹就再審原告提出之再審理由，分別答辯如下：
㈠再審理由一：前審判決誤認「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」（判決書第10頁第18行以下），而不准再審原告對第一審判決附圖【1 -1】戊部分（面積27平方公尺）請求回復原狀，其適用法規顯有錯誤云云。
1.查再審原告所引用之法規無非最高法院93年台上字第576 號判決，92年台上字第41號判決，本院88年上更㈠字第299 號判決。惟該等判決均未經最高法院採為判例，縱然前審判決與該等判決見解不同，亦無適用法規顯有錯誤情事可言。且認定事實乃事實審法院之職權，縱其認定事實錯誤，亦不生適用法規顯有錯誤問題，已如前述。
2.查公寓大廈大樓地板及屋頂結構，本不同於樓地板及屋頂上空間。前者依公寓大廈管理條例固不得約定專用部份，但樓地板及屋頂上空間既非結構本身，當然可以約定「專用」部分。前審判決所謂「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」，乃著眼於屋頂平台之占有使用，本不同於屋頂平台結構或構造之毀損、變更或占有使用，如依再審原告之邏輯，每一層樓之樓地板既然都是大樓的構成部分，則整棟大樓有那一層樓或那一部分可以作為私有，或約定專用？前審判決以「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」，認其並非不能作為約定專用部分之標的，於法規、經驗法則或論理法則均無違背。
3.況查本件分管協議係成立於71年間，而公寓大廈管理條例係84年6 月30日正式施行生效，故本件分管協議並無公寓大廈管理條例之適用。
㈡再審理由二：前審判決誤將己登記為公共使用之屋頂突出部分屬於區分所有權人共有之公共設施（樓梯、水箱、機械室），不准再審原告回復原狀之請求，其所認定顯與卷證資料之複丈成果圖不符，顯有適用法規錯誤云云。
1.惟查所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括認定事實錯誤或取捨證據失當，已如前述。
2.況按大廈共用部分雖不得「專有」，但並非不得約定為「專用」。查系爭大樓之屋頂突出部份面積共92.24 ㎡（詳民事再審狀附圖1-3），其中僅57.305（7.85×7.3）㎡部份作為
樓梯及機械室使用（詳一審被證 4屋頂平面圖），其兩旁屋頂突出部份各17.466（7.1 ×2.46）㎡，則自始即由建商同
發建設公司及全體住戶同意，分別由再審被告之前手及隔壁頂樓住戶李文淨依分管協議「專用」迄今。至於水箱亦自始即置於屋頂突出部分以外之增建部份屋頂上，與作為樓梯及機械室使用之屋頂突出物部分，本來即非在分管協議之範圍內，再審被告亦從未予以占用，是前審判決就未作樓梯、水箱、機械室使用之屋頂突出物部分，認定依分管協議由再審被告「專用」，不准再審原告回復原狀之請求，其認定事實及證據取捨，於法規或經驗法則均無違背。
㈢再審理由三：前審判決援用再審被告所提不得由頂樓住戶使用之「水箱、機械室、樓梯」之協議書，而判令不准再審原告請求「水箱、機械室、樓梯」之屋頂突出部分回復原狀，其認定與卷證資料不符而違反證據法則，自有適用法則顯有錯誤云云。
1.惟查所謂適用法規顯有錯誤並不包括認定事實錯誤或取捨證據失當，已如前述。
2.況查前審判決引用同發建設公司與李文淨間之協議書，在佐證將頂樓平台交由頂樓所有人專用乃當時常見之交易情形（詳前審判決理由第六段第16行以下），本無不當。至於「水塔、水箱、電梯、機房、電視天線」等公共設施原非約定專用之範圍，再審被告就此從未占用，前審判決亦未認定再審被告可以使用該等公共設施，其認定事實之方法及程序自無違法可言。
㈣再審理由四：前審判決認系爭頂樓增建物其自75年7 月起課稅, 課稅面積14樓、14 樓之1各為29.7㎡，有繳納房屋稅之事實，而認再審被告合法占用頂樓平台搭蓋增建物，可證其他區分所有權人，確有同意該樓頂平台由14樓及14 樓之1之區分所有人，專用之默示的意思表示，其適用法規顯有錯誤云云。
1.惟查前審判決係以系爭增建物自75年7 月間開始納稅之歷史事實，作為系爭增建物至遲於75年7 月間即已完成之證據之一，而非用以證明分管協議之存在（詳前審判決理由第五段第10行以下），亦非以該繳納房屋稅之事實，認定再審被告有權於系爭屋頂頂樓加蓋建物，其認定事實之方法並未違法或違背經驗或論理法則。
2.況再審原告所引用之最高法院84年台上字第2683號判決及92年台上字第1235判決均未經最高去院採為判例，前審判決縱有不同於該等判決之見解，亦無適用法規錯誤可言。
㈤再審理由五：前審判決就再審原告尚基於民法第767 條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4 項，請求再審被告將第14層樓頂挖空部份回復原狀，前審判決僅依侵權行為法律關係審酌不准再審原告之請求，置再審原告關於民法第767 條、821條之物上請求權，及公寓大廈管理條例第9條第4 項必要處置請求權等部分，疏未論列，自有消極不適用法規之再審理由云云。
1.惟查所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括判決理由不備，已如前述。再審原告以前審判決就再審原告其餘請求權准否疏未論列，應屬判決理由不備而非消極不適用法規。且前審判決業以分管協議存在為由，認再審原告本於民法第184條第1項前段、第767條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項之規定所為之請求為無理由，於前審判決第11頁理由第六、七段已為論述，再審原告所謂前審判決僅就侵權行為法律關係為論斷云云，顯有誤會。
2.況查本件分管協議係成立於71年間，而公寓大廈管理條例係84年6 月30日正式施行生效，故本件分管協議並無公寓大廈管理條例之適用。
㈥再審理由六：從頂樓增建物其面積已達61.45㎡（75 年間面積僅為25.16㎡），重量已增為55.82噸（原為32.46 噸）等足證頂樓增建物（增建部分）確係再審被告所建蓋，前審判決對再審原告之主張頂樓增建部分為再審被告所建蓋之攻擊防禦方法，未於理由項下記載此攻擊防禦之意見及法律上意見，有消極不適用民事訴訟法第226條第3項之適用法規顯有錯誤之再審理由云云。
1.惟查所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括事實認定錯誤或理由不備。而判決未依民事訴訟法第226條第3項規定於理由項下記載意見乃判決不備理由。再審原告以前審判決認定事實錯誤且未於理由項下記載其意見，有消極不適用法院顯有錯誤之再審理由云云，顯有誤會。
2.況查前審判決依據建物登記謄本，建築師鑑定證明書，台北市稅捐稽征處大安分局函，現場勘驗筆錄及地政事務所測量結果等卷證資料，由14樓、14樓之1樓頂增建物於75 年間之課稅面積共59.4㎡（29.7 ×2），與一審囑託地政事務所測
量之面積為61㎡，約略相同，且其上之排水管等已老舊、鏽蝕等情，認定系爭增建物至遲於75年7 月間即已完成，而於92年5 月間由再審被告一併向前手購得，因而認定系爭增建物並非再審被告所加蓋（詳前審判決理由第五段第1 行以下）。至於廖慧明建築師鑑定證明書係針對14樓之1 號樓頂（不包括14樓樓頂）加蓋25.16㎡ 之RC構造物所為，亦經前審判決於理由第五段第5 行以下敘明詳確，再審原告企圖魚目混珠、顛倒是非，由此可見。另14樓樓頂空洞原為系爭房屋樓梯出口，再審被告於92年5月間買受系爭房屋後於93年2月間整修，減縮樓梯寬度及式樣等情為兩造所不爭執。前審判決依據上情、建物照片及受命法官兩次親臨現場履勘作成之勘驗筆錄等卷証資料，進而認定系爭空洞並非再審被告所挖掘，鋼筋亦非其所剪斷（詳前審判決第五段第26行以下），其認事用法均無違誤。
3.又再審原告以原屋頂增建物重量為32. 46噸，現況屋頂重量為55.82噸，增加23.36噸，足證屋頂增建物係新蓋違建云云。惟查建物重量既係建築師之「估算」，其數僅供參考，本不足以推翻前審判決依據實際丈量面積認定之事實。況依一審原證10「重量估算表」，原重量係以增建物面積為 25.16㎡估算（詳原證10原RF重量計算表第3 項），惟如前所述，系爭增建物於75年間之課稅面積為59.4㎡，而25.16㎡ 僅係14樓之1 樓頂建物之面積，並不包括14樓樓頂建物，是該估算表之重量估算基礎已有錯誤。且該估算表於計算現況重量時尚加入室內牆重量10.55噸（詳原證10現況 RF重量計算表第7 項），而估算原重量時卻未將室內牆計入。又系爭屋頂增建物至遲於75年間即已興建完成，再審被告於92年始向前手購入，建物重量於75年與94年間縱有增減，亦非當然為再審被告所為。況再審被告於購入系爭頂樓後，即自動將前手在屋頂加蓋之涼亭花園拆除，廢棄物重量達116 噸（詳一審原證9第6頁第12款），是原屋頂建物重量於再審被告購入後只有減少沒有增加。再審原告以該錯誤之重量估算表主張屋頂增建物係再審被告所蓋云云，殊屬無稽。
㈦再審理由七：前審判決所認「以系爭大樓建築完成時間為71年，當時大樓或公寓房屋之買賣，確常有將樓頂平台交由頂樓所有人專用之情形」，尚非該事實於法院已顯著或其職務上已知者，亦非再審被告提出主張且已舉證者，率以「確常有將．．．」為不確定臆測結果，其自有判決適用法規顯有錯誤之再審理由云云。
惟查前審判決既已認定「以系爭大樓建築完成時間為71年，當時大樓或公寓房屋之買賣，確常有將樓頂平台交由頂樓所有人專用之情形」，顯然該事實於法院已顯著或為其職務上所已知。況查前審判決係依該事實佐以同發建設公司與李文淨間之協議書，而認證人廖俊榮證稱其購系爭房屋時，建商即告以系爭大樓之頂樓供其專用等語，應屬可信（詳前審判決理由第六段第16行以下），此乃事實認定及證據取捨之問題，為事實審法院之職權，並無法規適用錯誤可言。
㈧再審理由八：前審判決以證人鄧仁良稱「其他住戶沒有反應到管委會」或稱「我任職期間沒有開住戶大會」（既無開住戶大會怎知其他住戶沒有反應到管委會），誤認有默示同意，其所認明顯違反證據法則，自有適用法規顯有錯誤，且僅任職2 年鄧仁良之陳述與前審所認全部住戶有默示同意之事實，究竟有何相關聯性，前審判決並未於判決理由記明，亦未於理由項下記載此攻擊防禦之意見及法律上意見，有消極不適用民事訴訟法第226條第3項之適用法規顯有錯誤之再審理由云云。
1.惟查前審判決以：⑴系爭增建至遲已於75年間即已加蓋之事實，⑵再審被告之前手廖俊榮之證詞，⑶再審被告為系爭增建物依例繼續繳納管理費，⑷建商與同棟大隔壁頂樓住戶之協議書，⑸管理委員會總幹事鄧仁良之證詞等卷證資料。認定其他區分所有人確有同意系爭頂樓平台由14樓及14樓 之1區分所有人專用之默示意思表示（詳前審判決理由第 六段）
。且如前所述，違反民事訴訟法第226條第3項規定之判決乃判決理由不備，而所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由。再審原告之本項再審理由，自屬無據。
2.況查關於前總幹事鄧仁良於前審審理時之證詞，並不因其任職之年數為2 年，而認定其不能依管委會之財務歷史資料，為真實正確之陳述，再審原告以鄧仁良任職之年數為二年且該2 年期間未開住戶大會而否定其證詞與分管協議存在之關聯性，顯屬無據，前審判決認定事實並無錯誤。
㈨再審理由九：前審確定判決認再審被告將頂樓屋頂打穿挖破之行為，係獲有大樓全體區分所有權人之默示同意，而將再審被告破壞打穿屋頂之屋頂變更之建築物之建造行為，應依法申請主管機關核准之規定恝置不論，自有適用法規顯有錯誤云云。
1.查14樓樓頂空洞原為系爭房屋樓梯出口，再審被告於92年 5月間買受系爭房屋後於93年2 月間整修，減縮樓梯寬度及式樣等情為兩造所不爭執。前審判決依據上情、建物照片及受命法官兩次親臨現場履勘作成之勘驗筆錄等卷証資料，進而認定系爭空洞並非再審被告所挖掘，鋼筋亦非其所剪斷（詳前審判決第五段第26行以下），合先敘明。
2.次查再審被告及其前手依據分管協議，既得占有使用系爭屋頂平台，其使用方法縱有違反行政法規情事，應依相關行政程序處理，並不影響相關私權行為之效力。況查系爭頂樓樓梯口挖洞，既非再審被告所為，且無任何結構或安全上顧慮，業經鑑定明確（詳一審被證 6），且系爭空洞業於71年間即已挖掘，迄今已逾26年，其間歷經921及331兩次大地震，均安然無恙，足證該空洞確無任何結構或安全顧慮，況再審被告於92年間購入系爭房屋，作為一家四口自住之用，若該空洞有安全或結構顧慮，再審被告至愚，亦不可能以高價購入。是前審判決認事用法均無違誤。
㈩再審理由十：再審被告將屋頂樓板打穿，破壞屋頂平台構造，係破壞系爭大樓結構，前審確定判決駁回再審原告關於再審被告打穿挖破系爭頂樓屋頂平台的部分為回復原狀之請求，其所認定，顯違民法第819條第2項、公寓大廈管理條例第7條、第8條、第9條定，其適用法規顯有錯誤云云。
1.查14樓樓頂空洞並非再審被告所挖掘，鋼筋亦非其所剪斷（詳前審判決第五段第26行以下），已如前述。是再審被告既無挖掘該空洞並剪斷地板鋼筋之侵權行為，則前審判決駁回再審原告回復原狀之請求於法並無違誤。
2.況查本件分管協議係成立於71年間，而公寓大廈管理條例係84年6 月30日正式施行生效，故本件分管協議並無公寓大廈管理條例之適用。
六、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。肆、本院依職權調閱本院94年上字第759號歷審及本院93年抗字
第1344號歷審民事卷。
伍、得心證之理由：
㈠按「民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律之規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言」、「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情行在內」，最高法院著有60年臺再字第170號、63年臺再字第880號判例。又按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內，最高法院90年度臺再字第27號判決要旨參照。
㈡再審原告主張：同發天麟大廈全體住戶並無默示同意再審被告使用系爭14樓樓頂平台建蓋增建物，前審判決認再審原告及其他區分所有權人有默示同意再審被告使用系爭14樓樓頂平台，其所認明顯違反證據法則，自有適用法規顯有錯誤云云，惟所謂適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當在內，已如上述，再審原告執此主張再審，自難認為有理由。
㈢再審原告主張：前審判決誤認「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」 (判決書第10頁第18 行以下)，而不准再審原告對第一審判決附圖【1 -1】戊部分 (面積27㎡）請求回復原狀者，有適用法規顯有錯誤云云。並引最高法院93年台上字第576號判決，92年台上字第 41號判決，本院88年上更㈠字第 299號判決見解以為支持，惟查上開判決未經最高法院採為判例，縱然前審判決見解不同於該等判決，亦無適用法規顯有錯誤情事可言。且認定事實乃事實審法院之職權，縱其認定事實錯誤，亦不生適用法規顯有錯誤問題。再者，公寓大廈大樓地板及屋頂結構確係不同，樓地板及屋頂上空間既非結構本身，當然可以約定為「專用」部份。前審判決所謂「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」，乃著眼於屋頂之「平台」之占有使用，本不同於屋頂結構或構造之毀損、變更或占有使用，前審判決以「樓頂平台僅為樓頂之空地，與頂樓結構顯然不同」，認其並非不能作為約定專用部份之標的，於法規、經驗法則或論理法則均無違背。況前審判決認定本件分管協議係成立於71年間，而公寓大廈管理條例係84年6月30日正式施行生效，故本件「
樓頂平台」分管協議，並無其後制定公寓大廈管理條例所規定不得「分管」、「專用」之適用。
㈣再審原告主張：前審判決誤將第一審判決【附圖1 -3】大安地政事務所複丈成果圖所示已登記為公共使用之「屋頂突出部分」（粉紅色）屬於同發天麟大廈全體區分所有權人所共有之公共設施 (樓梯、水箱、機械室），不准再審原告訴請再審被告回復原狀歸還全體住戶，有適用法規顯然錯誤云云；惟查所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括認定事實錯誤或取捨證據失當。查再審原告所指之公共設施「樓梯、水箱、機械室」等本院於履勘時上開樓梯、水箱、機械室，仍維持如原始之使用狀況，並未有任何變更，或由再審被告占有單獨使用，所有之住戶仍可通行樓梯，機械室則為大樓電梯之使用之機械間，無法加以占用，至於水箱（即水塔）自始即置於屋頂突出部份以外之增建部份屋頂上，亦非再審被告或任何人可得加以占有專用。再審被告自始即否認有占用上開公共設施，前審判決以系爭大樓之屋頂突出部份面積共 92.24 ㎡（詳民事再審狀附圖1-3），其中僅57.305（7.85×7.
3 ）㎡部份作為樓梯及機械室使用（詳一審被證 4屋頂平面圖），其兩旁屋頂突出部份各17.466（7.1 ×2.46）㎡，則
自始即由建商同發建設公司及全體住戶同意，分別由再審被告之前手及隔壁頂樓住戶李文淨依分管協議專用迄今。至於水箱亦自始即置於屋頂突出部份以外之增建部份屋頂上，與作為樓梯及機械室使用之屋頂突出物部份，本來即非在分管協議之範圍內，再審被告亦從未予以占用，是前審判決就未作樓梯、水箱、機械室使用之屋頂突出物部份認定依分管協議由再審被告專用，不准再審原告回復原狀之請求，其認定事實及證據取捨，於法規或經驗法則均無違背。
㈤前審判決引用同發建設公司與李文淨間之協議書，在佐證將「頂樓平台」交由頂樓所有人專用乃當時常見之交易情形（詳前審判決理由第六段第16行以下），並非用以「水塔、水箱、電梯、機房、電視天線」等公共設施，原非約定專用範圍之證明，前審判決亦未認定再審被告可以使用該等公共設施，其認定事實之方法及程序自無違法可言。
㈥再審原告主張：前審判決認系爭頂樓增建物自75年7 月起課稅，課稅面積14樓、14 樓之1各為29.7平方公尺，有繳納房屋稅之事實，而認再審被告合法占用樓頂平台搭蓋增建物，為可證其他區分所有權人確有同意該樓頂平台，由14樓及14樓之1 之區分所有人專用之默示的意思表示，其適用法規顯有錯誤云云。惟查，前審判決係以系爭頂樓增建物自75年 7月起課稅，並參酌現場之水管、排風管、避雷針等設施已陳舊鏽蝕，足認定系爭頂樓增建物至遲於75年7 月即已完成，並以再審被告於92年5 月間向前手廖俊榮購買系爭14樓、14樓之1 房屋時，廖俊榮一併將系爭頂樓增建物售予再審被告，而認定系爭頂樓增建物非再審被告所加蓋。並非用以證明樓頂平台經全部區分所有人專用之默示的意思表示，再審原告執此稱前審判決適用法規顯有錯誤云云，上屬誤解，且認定事實乃事實審法院之職權，縱其認定事實錯誤，亦不生適用法規顯有錯誤問題。
㈦再審原告主張：前審判決就再審原告尚基於民法第 767條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4 項請求再審被告將第14層樓頂挖空即第一審判決【附圖1 -1】戊部分 (面積27平方公尺)回復原狀，僅依侵權行為法律關係審酌 (判決書第9頁第13 行以下)，置再審原告關於民法第767、821條之物上請求權及公寓大廈管理條例第9條第4項必要處置請求權等部分疏略未予論列，自有消極不適用法規之再審理由。查前審判決業以分管協議存在為由，認再審原告本於民法第184 條第1項前段、第767條、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項之規定所為之請求為無理由，於前審判決第10、11 頁理由第六、七段已為論述，再審原告所謂前審判決僅就侵權行為法律關係為論斷云云，顯有誤會。且所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括判決理由不備，已如前述。再審原告所主張前審判決就再審原告其餘請求權准否疏未論列，應屬判決理由不備，而非消極不適用法規。況查本件分管協議係成立於71年間，而公寓大廈管理條例係84年6 月30日正式施行生效，故本件分管協議並無上開公寓大廈管理條例之適用。
㈧再審原告主張：從頂樓增建物其面積已達61.45 ㎡，重量已增為55.82噸等足證頂樓增建物 (增建部分)確係再審被告所建蓋，前審判決對再審原告之主張頂樓增建部分為再審被告所建蓋之攻擊防禦方法，未於理由項下記載此攻擊防禦之意見及法律上意見，有消極不適用民事訴訟法第226條第3項，其適用法規顯有錯誤：惟查，前審判決理由第五項就頂樓增建物已認定非再審被告所建蓋明確，縱認定錯誤，但所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情行在內，已如前述之判例，是再審原告此一主張，亦不構成再審理由。
㈨再審原告主張：按「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證」民事訴訟法第278條第1項定有明文，前審判決所認「以系爭大樓建築完成時間為71年，當時大樓或公寓房屋之買賣，確常有將樓頂平台交由頂樓所有人專用之情形。」 (判決書第9頁第30行以下)，尚非該事實於法院已顯著或其職務上已知者，亦非再審被告提出主張且已舉證者，率以「確常有將…」為不確定臆測結果，其判決自有適用法規顯有錯誤。惟究適用何法規顯有錯誤，再審原告並未指明，況查本件分管協議係成立於71年間，而公寓大廈管理條例係84年6 月30日正式施行生效，故本件分管協議並無公寓大廈管理條例之適用。況按公寓大廈管理條例正式施行生效前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束，縱將公寓大廈管理條例第7條第3款所列共有部分，約定為歸區分所有權人專用，其約定仍屬有效，為公寓大廈管理條例第55條第2 項所明定。是前審判決所為上述之認定，其判決難認適用法規顯有錯誤。
㈩再審原告主張：依建築法第9、25 條規定，關於建築物樓地板、屋頂之變更屬於建造行為，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除，前審確定判決認再審被告將頂樓屋頂打穿挖破之行為，係獲有大樓全體區分所有權人之默示同意，而將此再審被告破壞打穿屋頂之屋頂變更之建築物之「建造」行為應依法申請主管機關核准之規定恝置不論，自係適用法規顯有錯誤，且再審被告之對頂樓屋頂破壞打穿之使用亦屬「不合法使用」云云：惟查，前審確定判決理由第五項已敘明：「被上訴人（即再審原告）主張上開空洞，為上訴人（即再審被告）所挖掘，固提出上訴人施工時之照片為證（原審調字卷37頁），然該空洞原為系爭房屋螺旋式樓梯（如原審訴字卷㈠88頁、93頁）出口，被上訴人於92年5月間買受系爭房屋後即於93年2月間整修（並因此發生本件訴訟），減縮樓梯寬度及樣式（如本院卷㈠110 頁以下），為兩造所不爭。該樓梯於上訴人買受系爭房屋後，減縮樓梯之寬度及出口，為使填補之新地板鋼筋與原有地板鋼筋銜接，自應將原有地板部分水泥撬除，使其鋼筋露出部分，方能銜接新鋼筋，依該照片所示，原地板之鋼筋較為陳舊，剪斷處十分平整，且已附著水泥，可知為原樓梯出口之地板之鋼筋，至於與舊鋼筋交錯之新鋼筋，則為上訴人為填補該空洞而鋪設，參以本院會同兩造勘驗時，該裸露之舊鋼筋，已然填補，亦有勘驗筆錄可參（本院卷㈡11頁），益證上訴人辯稱該空洞非其所挖掘，鋼筋非其所剪斷，應屬可信，是被上訴人主張上訴人有挖掘該空洞並剪斷地板鋼筋之侵權行為，亦無可採。」而認定系爭房屋頂樓屋頂打穿挖洞，非再審被告所為。再審被告既係減縮樓梯之寬度及出口，並非破壞打穿屋頂之變更建築物之「建造」行為，再審原告認應申請主管機關核准，容有誤會，縱應申請而未申請，亦屬違反行政法規情事，為應否由建管單位依相關行政程序處理之問題，尚非再審之理由。
再審原告主張：再審被告將屋頂樓板打穿，破壞屋頂平台構造，係破壞系爭大樓結構，前審確定判決駁回再審原告關於再審被告打穿挖破系爭頂樓屋頂平台的部分為回復原狀之請求，其所認定，顯違民法第819條第2項、公寓大廈管理條例第7條、第8條、第9條規定，其適用法規顯有錯誤云云：
惟查，如前第㈩所述，前審確定判決理由第五項已敘明系爭房屋頂樓屋頂打穿挖洞，非再審被告所為，而為其於購入前即有之現狀。並以「系爭大樓係於71年6 月間建築完成，嗣於14之1號樓頂加蓋25.16平方公尺之ＲＣ構造物，並變更樓梯位置，經廖慧明建築師於75年1 月鑑定對系爭大樓之結構安全無顧慮，且不妨礙樓頂平台之防火逃生避難規定後，報經主管機關台北市政府工務局建築管理處核准，自75年7 月起依法課稅，其課稅面積為14樓、14樓 之1各為29.7平方公尺之事實，有建物登記謄本、廖慧明建築師鑑定證明書、台北市稅捐稽徵處大安分處函可證（原審調字卷21頁以下、訴字卷㈠68頁、卷㈡43頁）。又經本院會同兩造至現場勘驗，系爭增建建物之樓頂有陳舊之水管、排糞管、排風管、避雷針等設施，上開排風管與263號14 樓之排風管互相對應，原判決附圖所示之旋轉梯及避雷針上鐵質部分均已鏽蝕，亦有勘驗筆錄可參（本院卷㈡11頁），由14樓、14 樓之1樓頂增建物之課稅面積共59.4平方公尺，與原審囑託地政事務所測量之面積為61平方公尺，約略相同，且其上之排水管等已老舊、鏽蝕等情，可知系爭增建建物至遲於75年7 間即已完成。又上訴人於92年5 月間向前手廖俊榮購買系爭14樓、14樓之1 房屋時，廖俊榮一併售予上訴人之事實，已如前述，可知系爭增建建物當非上訴人所加蓋，被上訴人復不能證明上訴人有加蓋系爭增建建物之事實，其主張系爭增建建物為上訴人加蓋，應成立侵權行為，並非可採」等情。而駁回再審原告之請求，難認有違民法第819條第2項、公寓大廈管理條例第7、8、9條規定，其適用法規上難認顯有錯誤。
陸、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　26　　日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法　官 陳雅玲
法　官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　26　　日書記官 高澄純
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。