臺灣高等法院96年度再字第77號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 01 日
• 當事人: 大西洋飲料股份有限公司

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　96年度再字第77號再 審原告　　 大西洋飲料股份有限公司
法定代理人　　甲○○
訴訟代理人　　林明珠律師
複 代理人　　 洪明聰律師
再 審被告　　 維他露食品股份有限公司
兼法定代理人　乙○○
再　審被告　　源興行銷股份有限公司
兼法定代理人　丙○○○
共　　　同
訴訟代理人　　吳紹貴律師
蘇志淵律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國96年6月5日本院96年度智上字第6號確定判決提起再審，本院於民
國97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張如下：
㈠原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由：原確定判決以再審被告使用之商標不足以構成導致消費者產生與再審原告之商品混同誤認之虞，認定再審被告未侵害再審原告之商標權云云。惟查，學者陳文吟著「商標法論」一書記載略以：商標法第29條第2 項第1 款之構成要件為⑴行為人為故意，⑵行為人之商標與註冊商標相同，⑶使用於同一商品或服務。商標權人毋需證明行為人之使用有致相關消費者混淆誤認之虞。學者李茂堂著「商標新論」一書記載略以：於同一商品使用相同的商標者，不論有無混淆誤認之虞，都應該得到商標權人同意，否則，依據商標法第61條第2
項規定，即屬於侵害商標權。原確定判決之論斷與上開學者見解不合。因上開學者論著於本院前審言詞辯論終結前已存在，再審原告嗣後始發現，符合民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款再審事由：⒈按商標法第62條第1 款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標……致減損著名商標之識別性或信譽者」。再審被告明知再審原告所有「西打」、「蘋果西打」為著名商標，竟未經再審原告同意而使用「相同」之商標，致減損該著名商標之信譽，即屬侵害再審原告之商標權。次按商標法第29條第2 項第1 款規定：「除本法第30條另有規定外，於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，應得商標權人之同意」，本件再審被告使用「西打」標誌，與再審原告註冊商標「西打」完全相同，已侵害再審原告之商標權，原判決以二者非「近似」，不構成侵權行為云云，適用法規顯有錯誤。
⒉最高法院43年台上字第47號判例闡示：「得心證之理由應記明於判決…故法院依自由心證判斷事實之真偽時所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實及關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法 (舊民事訴訟法）第466 條第6 款所謂判決不備理由」。29年上字第842 號判例闡示：「判決書理由項目下，應記載關於攻擊防禦方法之意見，民事訴訟法第226 條第3 項定有明文。法院之判決，關於當事人攻擊、防禦方法之意見，未記載於判決理由項下者，即為判決不備理由，自屬違背法令」。再審原告於96年3 月1 日在本院前審提出經濟部智慧財產局發布之「『混淆誤認之虞』審查基準」，其第3.2點表示商標混淆誤認之
類型之一，即商品之相關消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為「同一來源之系列商品」，或誤認二商標之使用人間「存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係」（見本院前審卷第22頁），原確定判決就再審原告主張消費者可能誤認系爭二商標之商品為「同一來源之系列商品」乙節，未說明理由，屬判決不備理由之違背法令。
⒊最高法院26年渝上字第8 號判例闡示：「證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴 (第三審）之理由」。司法院大法官會議釋字第146 號解釋意旨謂：認定事實與所採用證據顯屬不符者，自屬審判違背法令。查再審被告使用與再審原告註冊商標相同之商標，依商標法第29條第2 項第1
款已構成侵權行為。縱不符合上開規定，但消費者顯有可能誤認系爭「天然透明西打」飲料與再審原告之「西打」、「蘋果西打」飲料，其成分、產製流程、產品口味等有所關聯，甚至認為系爭「天然透明西打」飲料出自再審原告之關係企業或與再審原告具有授權、加盟等關係，系爭二商標即屬近似，依同條項第3 款規定，亦構成侵權行為。原確定判決認定兩造之商品所使用之商標，自文字、圖形、顏色之組合觀之，明顯為不同之商標，再審被告並未構成商標法第29條第2 項第1 或第3 款之情形云云，復未就再審原告所有商標之獨創性、著名程度及系爭兩商標圖樣近似程度；二商標所指定使用之商品均為「飲料」，關連性高；兩造商品銷售、販賣陳列之處所大致相同；購買人對商品種類、價格及其性質之注意程度相仿，判斷「觀念」近似，其論斷有違證據、論理法則，自屬違背法令。
⒋原確定判決未就再審被告使用「西打」商標作為表彰營業主體或商品來源之情形加以分析，即認定該商標無使消費者誤認混淆之虞，顯然有不備理由之違背法令情形。
㈢聲明：
⒈本院96年度智上字第6 號、臺灣板橋地方法院95年度重智字第13號等民事確定判決，關於駁回再審原告後開第2 項之訴部分裁判廢棄。
⒉前項廢棄部分，再審被告應連帶負擔費用，將附件所示道歉啟事內容全部，以新聞字體第5 號刊登於中國時報、聯合報之第一版一日，其版面不得小於半版。
二、再審被告抗辯如下：
再審被告主要以「CRYSTAL CIDER 」作為商標之標示，藉以影響消費者作為選擇商品之判斷基準；「西打」與「天然透明」一併使用，字體明顯較小且位在瓶身下方；且此商品內容物透明無色，包裝材料上主要商品標示部分之底色為透明無色與白色以弧狀不規則相間，廣告所使用之「西打」二字置於瓶身內容之左下角並以小字表示。再審原告之標章則以「西打SIDRA」或「APPLE SIDRA」為主要部分，其商品內容物為琥珀色，包裝材料主要商品標示部分之底色為黃色，「西打」二字鑲於紅色蘋果內。可見兩商標不相同，兩商品經由異時異地為隔離及通體之觀察，不足以影響消費者辨識分析商標之能力，或使消費者產生與上訴人商品混同誤認之虞，或對商品之營業服務之來源產生混淆之虞。且兩造使用之「西打」構圖意匠、外觀顏色及文字排列方法均不相同，難謂再審被告仿冒「西打」商標。是原確定判決認定兩造之商品所使用之商標不同，再審被告並無違反商標法第29條第2
項第1、3款、第62條第1 款情形，適用法規並無錯誤。聲明求為駁回再審之訴。
三、按依民事訴訟法第496 條第1 項第13款提起再審之訴，必須再審原告主張其發現原確定判決未經斟酌之標的，或其得於前審使用之標的為「證物」，始足當之。本件再審原告主張其發現原確定判決未經斟酌之標的，或其得於前審使用之標的，為學者陳文吟著「商標法論」一書、學者李茂堂著「商標新論」一書中關於商標法第29條第2 項第1 款構成要件之論述，均屬各該學者個人之法學見解，非供證明兩造爭執事實之書證，自不屬於民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂「證物」，再審原告執以主張原確定判決有該規定所示再審事由，顯然無稽。
四、按商標法第29條第2 項第1 款規定，於同一商品或服務，使用「相同」於其註冊商標之商標者，應得商標權人之同意；第62條第1 款規定，明知為他人著名之註冊商標，未得商標權人同意，而使用相同之商標，致減損著名商標之識別性或信譽者，視為侵害商標權。對照第29條第2 項第3 款規定，於同一或類似之商品或服務，使用「近似」於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意；第62條第1 款另規定，明知為他人著名之註冊商標，未得商標權人同意，而使用「近似」之商標，致減損著名商標之識別性或信譽者，視為侵害商標權。可知第29條第2 項第1 款、第62條第1 款所謂「相同」，指使用者所使用之商標，其整體與註冊商標之全部構成元素（包括組成商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式）完全相同者而言，如使用者所使用之商標僅部分與註冊商標之某構成部分相同，其餘部分不相同者，應屬商標「近似」之問題。查本件再審原告所註冊之商標，一為 「西打Sidra」，呈中文在上，英文在下之組合方式（見前第一審卷第12、151
頁），另一為「蘋菓西打Apple Sidra 及圖」，以紅色蘋果為主體，上方平行排列紅色「蘋菓西打」文字，中央鑲白底近長方形，內有紅色 「Apple Sidra」文字（見前第一審卷第12頁）。再審被告於生產、行銷之汽水飲料保特瓶包裝紙上使用之商標，一為在上段約占三分之一版面處以顯著之深藍色大字體標示之「CRYSTAL CIDER」 文字，一為在下緣角落處以淺藍色標示之「CRYSTAL天然透明西打」 文字（見前第一審卷第18頁），僅與再審原告之註冊商標中「西打」文字相同，其餘元素均不同，故二商標非相同商標，當無適用商標法第29條第2 項第1 款及第62條第1 款中所謂使用與他人著名之註冊商標相同之商標等規定之問題。故再審原告指摘原確定判決未依商標法第29條第2項第1款、第62條第1 款規定，認定再審被告使用與再審原告註冊商標相同之商標，為侵害再審原告之商標權，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由云云，為無理由。
五、按所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺乏理由為限，若其理由並不影響判決主文者，並不包括在內。且法院就當事人提出之各項攻擊或防禦方法及聲明之證據，僅就其中主要者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌，祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，即不得指為判決不備理由（最高法院79年3 月6 日79年度第1 次民事庭會議決議貳、二、四參照）。查再審原告於前審主張再審被告使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，且再審被告明知「西打」二字為再審原告著名之註冊商標，竟使用近似之商標作為表彰其營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽，違反商標法第29條第2 項第3 款、第62條第1 款規定，而侵害再審原告之商標權，再審被告應依民法第28條、185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項、商標法第63條第1 項第3 款等規定，負連帶賠償責任云云，遭原確定判決駁回其訴及上訴，本院前審於判決中敘明理由為：「㈠按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似，有最高法院21年上字第1073號判例意旨可資參照。故判斷商標之近似與否，應就其文字、圖形、記號、顏色組合，異時異地為隔離及通體之觀察為判定標準。㈡... 經查被上訴人公司維他露食品公司生產之系爭飲料商品，其瓶身係以顯著之深藍色大字體標示「CRYSTAL CIDER」 ，足見被上訴人之系爭商品係以「CRYSTAL CIDER」 為主要之商標標示，於該「CR- YSTAL CIDER」下方另有紅色小字體「次世代透
明系」，再下方為淡藍色小字「CRYSTAL天然透明西打」 （原審卷18頁）。而上訴人行銷於市面之商品蘋菓西打，則係以綠葉紅蘋果中央鑲入綠色「蘋果西打」文字作為商標（原審卷152 頁）；另上訴人於56年6 月1 日註冊商標權之「西打Sidra」 ，為單純之文字組合（原審卷12頁）；於61年1
月1 日註冊商標權之「蘋果西打Apple Sidra及圖」 ，為紅色蘋果中央有鑲白底紅色「Apple Sidra」 文字（原審卷14頁）。兩造之商品所使用之商標，自文字、圖形、顏色之組合觀之，明顯為不同之商標，上訴人主張被上訴人構成商標法第29條第2 項第1 款之情形，為不足採。雖被上訴人之商品在瓶身下方標示「CRYSTAL天然透明西打」 ，使用「西打」之文字，然查被上訴人主要係以「CRYSTAL CIDER」 作為商標之標示，藉以影響消費者作為選擇商品之判斷基準；且「西打」係與「天然透明」一併使用，字體明顯較小且位在瓶身下方，難認足以影響一般消費者辨識分析商標之能力，故被上訴人之商品經由異時異地為隔離及通體之觀察，並不足以構成導致消費者產生與上訴人商品混同誤認之虞，亦難認被上訴人有使用上訴人之商標作為表彰營業主體或商品來源之情形，上訴人主張被上訴人有商標法第29條第2 項第3
款、第62條第1 款規定之情形，侵害其商標權，亦不足採。」，已分析論述再審被告於其商品使用之商標，不致使消費者與再審原告於同一商品使用之商標有混淆誤認之虞，且再審被告並無以「西打」二字作為表彰其營業主體或來源之標識，不致減損再審原告所指其著名商標之識別性或信譽，故原確定判決無欠缺判決主文所由生不可或缺之理由，自無判決不備理由情事。再查，再審原告於本院前審提出經濟部智慧財產局於93年4 月28日發布之「『混淆誤認之虞』審查基準」，其第3.2 點表示商標混淆誤認之類型之一，即「消費者雖不會誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係」（見本院前審卷第23頁），雖未經原確定判決於理由中引用、論述，惟原確定判決之理由已分析論述再審被告於其商品使用之商標，不致使消費者與再審原告於同一商品使用之商標有混淆誤認之虞，且再審被告並無以「西打」二字作為表彰其營業主體或來源之標識，不致減損再審原告所指其著名商標之識別性或信譽，實質上已否定再審被告於其商品使用之商標，有致消費者誤認與再審原告之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，換言之，原確定判決未引用上開審查基準之分類標準，並不影響其判決基礎，即不得指為判決不備理由。故再審原告指摘原確定判決未就再審被告使用「西打」商標作為表彰營業主體或商品來源之情形加以分析，且未審酌上開審查基準分類方式，並於理由中據以說明系爭近似商標是否符合該類別，有判決不備理由之違背法令情形云云，亦無理由。
六、按所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，苟經第二審法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違（最高法院79年3 月6 日79年度第1 次民事庭會議決議壹、乙、三、㈡參照）。查系爭二商標非相同商標，乃顯而易見之事實，業據本院敘明稽詳。又查，再審被告生產、行銷之飲料，係於透明瓶身上以深藍色大字標示「CRYSTAL CIDER」 作為商品之主要標示及影響消費者選擇商品之判斷基準，至「天然透明西打」等字其型體明顯較小、顏色清淡，且位在包裝紙下方角落，就整體觀察，不足以影響消費者選擇商品及辨別商品來源之能力。再審原告生產、行銷之飲料商品則係以黃色為底，以紅色襯有綠葉之蘋果為主體，中央鑲綠色「蘋菓西打」中文字樣作為商標（見前第一審卷第152 頁）。系爭二商標於同時同地觀察，差異頗大，無混淆誤認之虞，遑論異時異地觀察。是原確定判決審視二商標之差異程度，判斷一般具有普通知識經驗之商品購買人異時異地觀察下，不致有混淆誤認之虞，其得心證之理由合於吾人日常生活所得之通常經驗，該推理之結果亦有充分證據為憑。再審原告空言指摘原確定判決判斷證據力與經驗法則有違，且認定之事實與所採用證據顯屬不符，為違背法令云云，委無可取。
七、綜上，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，爰以判決駁回之。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　　 1　　日
民事第四庭
審判長法　官 張劍男
法　官　彭昭芬
法　官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　1 　　日書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。