臺灣高等法院96年度家上字第217號

• 裁判案由: 離婚
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度家上字第217號上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　蔡琇媛律師
被　上訴人　甲　○
訴訟代理人　鄒孟昇律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國96年 5月30日臺灣板橋地方法院96年度婚再字第 1號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審再審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第 496條第1項第6款前段定有明文；又再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，同法第500條第1項、第2項亦定有明文。本件上訴人於民國 (下同)90 年8月28日與大陸地區人民之被上訴人結婚，明知被上訴人離家後，係在位於台北縣林口鄉○○路 2-3號之員全股份有限公司 (下稱員全公司)擔任作業員 (其理由，詳如後述)，竟指為所在不明，於95年5月9日向原審起訴請求與被上訴人離婚，聲請原審對於被上訴人為公示送達，並於95年 7月25日言詞辯論期日請准由其一造辯論而為判決後，由原審於95年8月8日以95年度婚字第721號判決准上訴人與被上訴人離婚，並於95年9月19日確定 (下稱原確定判決)，有原審95年度婚字第721號兩造間請求離婚事件卷宗可稽 (見本院卷第29頁至第45頁)
，上訴人再於95年12月14日持原確定判決向戶政機關辦畢離婚登記，嗣被上訴人於95年12月16日因在台居留期間屆滿，央請上訴人陪同前往住所地轄區之台北縣政府警察局新莊分局文化派出所再次辦理流動人口申報，上訴人始告知被上訴人已經離婚之事實，亦有離婚登記申請書及流動人口登記聯單足稽 (見原審卷第20、25頁) ，且為上訴人所不爭執，則被上訴人旋即於96年1月2日具狀向原審提起本件再審之訴，對於原確定判決聲明不服 (見原審卷第3頁)，揆諸前開規定，自屬有再審理由。至其他再審理由，因已有上述再審理由，被上訴人在本院表示不再主張 (見本院卷第92頁背面) 。先予敘明。
三、被上訴人再審主張：伊係大陸地區人民，於90年 8月28日與上訴人結婚，隻身來台，上訴人僅提供吃、住，從未給付任何生活費用，伊出於無奈，始外出工作，又因上訴人經常在外流連，深夜不歸，伊始在外租屋居住，期能喚起上訴人重視婚姻，絕非拒絕與上訴人同居，並向友人陳鳳麗借用所申辦行動電話[phone]，與上訴人所使用行動電話[phone]及住宅電話[phone]通話，保持聯絡，又伊自94年11月間起即在員全公司任職，迄95年12月間始離職，上訴人曾先後於94年12月間、及95年3、4月間赴該公司與伊外出用餐、見面，並於95年 9月15日與伊一同參加前民進黨主席施明德號召之「紅衫軍倒扁行動」。又伊雖外出工作，仍不忘對公婆克盡孝道，除在過年期間致贈公婆紅包外，並致贈蛋糕為公公慶生。伊雖在外租屋居住，惟承諾於租期屆滿後，在96年農曆過年前返家，詎上訴人明知伊並未失蹤，竟於95年 3月10日向警方謊報伊行蹤不明、音訊全無，再於95年5月9日以伊惡意遺棄上訴人於繼續狀態中為理由，訴請判決離婚，原確定判決因而判決准上訴人與伊離婚，係屬不當等情，求為判決廢棄原確定判決，改判駁回上訴人在前訴訟程序第一審之訴。
上訴人則以：被上訴人於94年12月20日離家出走，雖於95年6月間至同年11月間曾與伊有多次電話通話，惟通話時間甚為短促，且集中在被上訴人在台居留期間即將屆滿前，足見被上訴人係考量在台居留問題，始虛情假意與伊保持聯絡；又被上訴人於原審96年4月4日言詞辯論期日當場表示：「我要回去，我隨時都可以搬回去」，「願意與再審被告 (指上訴人) 復合」，而伊亦當場表示願意讓被上訴人回來，惟被上訴人至今仍未搬回家，其拒絕同居之主觀意圖，至為灼然。雖被上訴人主張其因伊向檢察官告訴侵占及伊父向法院訴請返還借款，而心生畏懼，不敢搬回家，惟伊向檢察官告訴被上訴人侵占一案，嗣因被上訴人已返還機車而撤回告訴，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第 14086號為不起訴處分確定；而伊父彭文伯訴請被上訴人返還借款事件，台灣板橋地方法院三重簡易庭96年度重簡字第5296號判決亦係認為不能證明兩造間有消費借貸之合意存在，從而不能即認兩造間成立消費借貸關係為理由而駁回伊父之訴確定，均確有其事，顯屬權利之主張，並非惡意捏造報復，殊非被上訴人所得據為拒絕同居之託詞，是原確定判決准伊與被上訴人離婚，並無不當云云，資為抗辯。
四、經查原確定判決係以：上訴人主張伊於90年 8月28日與大陸地區人民之被上訴人結婚，婚後被上訴人來台與伊共同生活，詎被上訴人於94年12月20日離家出走，經伊多方打聽，並於95年 3月10日報警協尋，至今仍音訊全無，行蹤不明，揆其所為，顯係拋夫棄家，惡意遺棄於繼續狀態中，且兩造婚姻亦因被上訴人離家未歸而難以維持，爰依民法第1052條第1 項第5款及第2項規定，請准判決離婚之事實堪信為真實，因認定被上訴人於婚後既有拒與上訴人履行同居義務之事實，復未舉證說明其有拒絕與上訴人履行同居義務之正當理由，是被上訴人不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，被上訴人自係以惡意遺棄上訴人，且其狀態仍在繼續中，上訴人據以訴請判決與被上訴人離婚，即屬正當，應予准許。並以上訴人之上開請求，既認為有理由，則其另以婚姻難以維持而訴請離婚，已無審究之必要，併予敘明(見本院卷41、42頁)。
五、惟查上訴人向原審提起上開離婚訴訟，係在95年5月9日，於同年 7月25日言詞辯論終結，於同年8月8日宣示判決，於同年9月19日確定 (見本院卷第29、39、40、45頁)，而被上訴人自94年11月間起至95年12月間止，均在位於台北縣林口鄉○○路 2-3號之員全公司擔任作業員，上訴人曾先後於94年12月間、及95年3、4月間赴該公司與被上訴人外出用餐、見面；期間雙次並有多次電話聯絡，分別於95年6月間3通、7
月間8通、8月間4通、9月間5通及11月間3通；雙方更於95年9月15日相約參加「紅衫軍倒扁行動」之事實，業據被上訴人提出員全公司基本資料查詢、扣繳憑單、薪資表、電話通聯紀錄及參加倒扁行動之現場照片為證 (見原審卷第57頁至第64頁、第9頁至第17頁、第29、18、19頁)，並經證人汪旭釵在原審到場證稱：「 (再審原告和我有) 一起在員全股份有限公司工作，地點在台北縣林口鄉○○路 2-3號，我們公司是做塑膠射出的，我比再審原告早進公司…」、「 (我和再審原告在該公司工作期間，再審被告) 有 (至公司找過再審原告) ，在94年12月間，那時是冬天，再審被告騎摩托車去工廠找再審原告，說要吃涮涮鍋，我有特別去看再審被告長得怎麼樣，就是現在坐在被告席的人」（見原審卷第52頁)；而證人王霞亦在原審到場證稱：「 (我)有 (和再審原告) 一起在員全股份有限公司工作，地點是在台北縣林口鄉○○路2-3號，我比再審原告早進公司，我在94年3月15日做到現在還在做」、「95年3、4月間再審被告有去工廠找再審原告，那天下班再審原告趕著要走，我問她趕什麼，她說她老公來接她，我騎機車要去加油，我有看到再審被告，就是現在坐在被告席的人」（見原審卷第52、53頁) ，且為上訴人所不爭執 (見原審卷第38、50、51、53頁) ，足證上訴人明知被上訴人離家後，係在位於台北縣林口鄉○○路 2-3號之員全公司工作，且雙方並有多次電話聯絡，詎上訴人竟指被上訴人行蹤不明，音訊全無，而提起上開離婚訴訟，顯見上訴人已無維持兩造間婚姻之意願。
六、被上訴人之所以外出工作並在外租屋居住，據其主張全係因上訴人僅提供吃、住，從未給付任何生活費用，始外出工作；又因上訴人經常在外流連，深夜不歸，始在外租屋居住，期能喚起上訴人重視婚姻。即上訴人亦自認確僅提供被上訴人吃、住，並未給付任何生活費用，且時有外出遊玩至深夜( 見原審卷第69頁) ，顯見被上訴人外出工作並在外租屋居住，尚非全然無因。復據被上訴人主張伊曾承諾於租期屆滿後，在96年農曆過年前返家，既為上訴人所不爭執 (見原審卷第69頁) ，益見被上訴人並無拒絕同居之主觀情事。再經參酌被上訴人主張伊雖外出工作，仍不忘對公婆克盡孝道，除在過年期間致贈公婆紅色外，並致贈蛋糕為公公彭文伯慶生，亦為上訴人所不爭執，並經證人彭文伯在原審到場證述屬實 (見原審卷第71頁) ，亦見被上訴人有維持兩造間婚姻之意願。
七、雖被上訴人於原審96年4月4日日言詞辯論期日當場表示：「我要回去，我隨時都可以搬回去」 (見原審第71頁) ，惟查上訴人已於95年12月14日持原確定判決向戶政機關辦畢離婚登記，有離婚登記申請書及戶籍謄本可稽 (見本院卷第20、40頁) 。雖經被上訴人提起本件再審之訴，由原審判決將原確定判決廢棄，改判駁回上訴人在前訴訟程序請求與被上訴人離婚之訴，然上訴人已於96年 6月23日具狀聲明不服，提起上訴 (見本院卷第8頁)，致尚未確定，則被上訴人據以主張為暫不返家同居之正當理由 (見本院卷第68頁) ，應屬可取。反之，上訴人在上開言詞辯論期日雖當場表示：「我願意讓她回來」 (見原審卷第71頁) ，卻於原審判決將原確定判決廢棄，改判駁回其在前訴訟程序請求與被上訴人離婚之訴時，對該判決聲明不服，提起上訴，以阻止其確定，顯見上訴人並無維持兩造間婚姻之誠意。
八、按民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當 (最高法院40年台上字91號判例參照) 。本件被上訴人既無拒絕同居之主觀情事，已如上述，則上訴人自不得依據該項規定，請求與被上訴人離婚。又按民法第1052條第 2項明定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得求離婚。但其事由應由大妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」。本件兩造間婚姻既係由於上訴人無維持之意願，已如前述，自應由上訴人負責，則上訴人亦不得依據該項規定，請求與被上訴人離婚。從而，原確定判決准上訴人與被上訴人離婚，殊屬不當。原審依據被上訴人再審之請求，所為廢棄原確定判決，改判駁回上訴人在前訴訟程序請求與被上訴人離婚之訴之判決，並無不合，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
九、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　15　　日民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　16　　日書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。