臺灣高等法院96年度建上字第15號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第15號上　訴　人　峻侖股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　葉宏基律師
被上訴人　　禾進營造工程有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳國雄律師
複代理人　　劉宏邈律師
甲○○
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年12月19日臺灣臺北地方法院95年度建字第95號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
被上訴人禾進營造工程有限公司之法定代理人，已由簡容炘變更為丙○○，有該公司變更登記表可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人與上訴人、訴外人林榮福（即德賓汽車有限公司【下稱德賓公司】之法定代理人），就位於台北市○○區○○段5-8、5-9地號土地上之「內湖工業廠辦大樓新建建築及水電工程」（下稱系爭工程），雙方簽訂「工程承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），依系爭承攬契約第3條約定，工程總價為新台幣（下同）6,500萬元（未稅），上訴人負擔47.542326 ％即3,090萬2,512元（未稅），林榮福負擔剩餘之52.457674％即3,409萬7,488元（未稅）；第5條約定，被上訴人依階段性完工付款表向上訴人及林榮福請款，其中工程總價5％ 為保留款，於取得使用執照完成後付予被上訴人，又按工程階段付款明細表所載工程階段序號27「使照核准時（同時退保留款）」，可知上訴人及林榮福於系爭工程使用執照核准時，其等即應支付工程總價之2.5 ％，暨退還前依系爭承攬契約第5條第3款約定之保留款即工程總價5％為325萬元，並由上訴人及林榮福依前開比例分擔給付之，故上訴人應返還被上訴人142萬7,697元保留款。系爭工程被上訴人業已依約完工，並經驗收完成，依上約定，上訴人及林榮福自應將該5％ 保留款各按比例給付被上訴人，故上訴人於工程階段付款明細表所載工程階段序號28「驗收交屋完成時」，應給付被上訴人154萬5,126元，但上訴人因於簽約時已給付7萬7,256元之預付款，經扣除後上訴人應給付被上訴人146萬7,870元，加上5％ 營業稅，共應給付被上訴人154萬1,264元。又上訴人於被上訴人完成外牆帷幕窗時，應給付被上訴人代墊之發票稅金共2萬3,179元，迄今亦未蒙給付。再依系爭承攬契約第3 條附註約定：「‧‧另因甲方（即上訴人及林榮福）書面指示變更設計或材料變更，或政令法規修正執行，致市場相關工項價格波動時，則依工程追加減帳方式辦理。」，兩造於93年9 月10日之工程會議記錄，尚就系爭工程為追加減帳，被上訴人應退還83萬9, 950元之追減工程款予上訴人，但於92年12月16日時，上訴人已先行將追減金額中之62萬6,821 元先行預扣，故被上訴人應退還之追減工程款只剩18萬9,950 元，原告主張抵銷之。是上訴人依約本應給付被上訴人299萬2,139元（1,427,697 +
1,541,264+23,179=2,992,139），而被上訴人應退還予上訴人之追減工程款18萬9,950 元，互為抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人280萬2,189元。被上訴人先後於94年1月13日、1月25日發函催告上訴人給付，未獲置理。爰依系爭承攬契約第5 條及工程款階段付款明細表之約定，請求上訴人如數給付等語。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人280萬2,189元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則為如下之抗辯：
㈠系爭工程未依工程合約完成書面驗收，而上訴人亦未有以不當行為阻止驗收程序。
⒈系爭工程契約第9條第1項規定：「本工程全部完竣後，乙方‧‧‧領得使用執照後，由乙方提出書面申請驗收，經甲方派人進行驗收，且須於三十日內驗收完成並交屋。」、第 2項規定：「實施驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在接獲甲方書面通知後十五日內改善完成，否則甲方得動用乙方未領工程款逕行辦理。」足見系爭工業大樓工程領得使用執照，被上訴人須先提出書面驗收程序，並經上訴人派人進行驗收程序。
⒉查依證人遲宗興於原審證稱：「還有B 棟一樓有一關窗戶是鋁的，要我們改成不銹鋼，我們沒有做，所以被告就不願意付款。我們作A棟修改工程，被告認為會影響對B棟結構安全，所以要我們開一個結構安全的保證書，我們不願意開。」、「（提示原證三工程會議記錄，93年開完會之後有無達成共識？有無其他正式驗收文件？）只有原證三的工程會議，沒有其他驗收的文件。」、「（原告作A 棟二次工程施工時，有無書面通知被告？）沒有。」、「（AB棟是否共用公共設施及地下停車場？）對。」益證系爭工程，被上訴人確未履行書面驗收程序，及上訴人派人驗收。再者依被上訴人所提出原證三工程會議紀錄內容，記載：「1.峻侖追加減帳明細詳如附件」「2.緊急發電機之減帳業主認為單價偏低，欲採市面詢價（2~3家廠商詢價，去年當時施工時之報價），
但禾進所提之算法是以決議總價除以報價總價所得之折讓比率，再乘以單項報價而得之追減金額，由於此項追減金額雙方無法達成共識，改日再議。」「5.上述事項因雙方無法達成共識，改日再議。」，足見本件系爭工程根本未完成驗收程序，且工程之追減工程款項，兩造根本未確定金額。
⒊另被上訴人雖主張系爭房屋已取得使用執照、門牌號碼並向土地銀行辦理貸款，然上述程序無非係行政機關依建築法規及土地登記規則為行政裁量，與本件工程契約約定完成驗收契約條件，尚屬有間。且上訴人向土地銀行辦理最高限額抵押，僅係證明系爭不動產經銀行認定足為抵押權之標的，與系爭工程是否完成工程契約之完成驗收無涉。上訴人亦未以不當行為阻止驗收，被上訴人完全未舉證上訴人有何阻止驗收之行為，逕以存證信函通知被上訴人支付尾款，顯然違反系爭工程契約第9條第1項規定。
㈡被上訴人不得請求其所稱「2.5％」之保留款：
1.系爭承攬契約第24條第1 款約定，系爭工程林榮福與上訴人須共同對被上訴人負連帶責任，又民法第272條第1項規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。本件系爭承攬契約已約定林榮福與上訴人對被上訴人負連帶責任，依上開民法規定，系爭工程標的「內湖工業廠辦大樓新建建築分為A、B棟」即屬同一給付標的，可知系爭保留款之給付責任，係屬連帶債務為不可分之債務，被上訴人不得為請求一部給付，是被上訴人主張系爭承攬契約第5條保留款「比例分擔」，顯非適法。
2.系爭承攬契約第5條第1款約定：「本工程於簽約同時甲方以即期票支付工程總價款5 ％之預付款予乙方。預付款退還方式為依各期工程款付款比例依序扣回甲方。乙方應同時出具相對等金額之銀行履約保證函予甲方為履約保證。」，即約定兩造於簽約時，被上訴人即應負有出具對等之工程總價 5％之金額之銀行履約保證函予上訴人為履約保證。又同條第3款約定：「開工起算15日計價付款1次，每月15日、31日前請款；相對於當月25日及次月10日給付當期款。計價付款為當期估驗之95 ％（請款金額在總工程款3,000萬元以內部分以即期票支付；請款金額在總工程款3,000 萬元以上部分以50 ％現金支票、50％30天期票給付）；另5％為保留款，於取得使用執照完成後付予乙方；甲方亦應同時退還履約保證票予乙方。甲方遲延給付工程款達2 期時，乙方得停止施工。」，已明訂上訴人支付工程款5 ％保留款時，被上訴人「同時」亦應返還工程款5 ％履約保證票，足見「保留款之給付」與「履約保證函」返還，顯有事實上密切關係。再由上開第1 款約定「本工程於簽約同時，甲方以即期票，支付工程總價款5％ 之預付款予乙方。預付款退還方式為依各期工程款付款比例依序扣回甲方。」，可知上訴人簽約時支付之工程款5 ％，於各期工程款付款時，已依比例依序遭被上訴人扣回取走，被上訴人未交付履約保證票函予上訴人情況下，上訴人對被上訴人根本無任何擔保，足以保證被上訴人可如期完工。苟被上訴人可逕依系爭承攬契約第5 條約定，於使用執照完成後，無條件取回保留款，豈非陷上訴人於不利之地位，足見被上訴人先行違約，未交付履約保證函予上訴人，豈能曲解系爭承攬契約第5條第3款約定，逕行要求上訴人支付保留款。綜上，系爭5％保留款與5％履約保證函，實係立於互為擔保互為對待給付之事實上密切關係，被上訴人未支付履約保證函情形下，系爭5 ％保留款，即應歸於系爭承攬契約第9條第2款之工程尾款甚明。
㈢被上訴人不得請求上訴人給付工程尾款：
1.系爭承攬契約第24條第1 款約定，系爭工程林榮福與上訴人須共同對被上訴人負連帶責任。又系爭承攬契約第1 條並未將系爭工程名稱「內湖工業廠辦大樓新建建築及水電工程」區分A、B棟，工程驗收亦未區分A、B棟分別為之。又依台北市工務局就系爭工程之勘驗檢查報告之檢查項目及勘驗報告書記載，均未區分「內湖工業廠辦大樓新建建築及水電工程」A、B棟。就系爭工程之使用執照申請亦未區分A、B棟，而係由台北市政府以92 年使字第259號同一使用執照發照，顯見系爭承攬契約之給付標的物係屬同一。另系爭工程之工程項目「內湖工業廠辦大樓新建建築及水電工程」，除A、B棟主建築物外，尚有停車場及其他公共設施部分，如解為系爭承攬契約可分為被上訴人分別與上訴人、林榮福訂定，而上述公共設施又如何可分？
2.依系爭承攬契約第24條第1 款約定，上訴人與林榮福須對被上訴人負連帶賠償責任，系爭工程A棟2次施工違建部分，若被上訴人與林榮福間容有糾紛，致林榮福對被上訴人負有債務，依上約定，被上訴人自得請求上訴人負連帶責任，顯見系爭承攬契約係屬同一債務，且給付不可分甚明。經上訴人調閱工務局之使用執照，系爭工程坐落台北市○○區○○段5-8、5-9地號土地上之內湖工業廠辦6 層樓工業大樓新建工程，係由台北市工務局於92年8月8日發給使用執照，而被上訴人提出工務會議紀錄及工程報價單係在92年9 月15日，顯見系爭新建大樓A棟確屬違反建築法第70條規定，而為2次施工之違建，而本件工業廠房係屬放置重型機械處所，違法夾層有無影響地下停車場之安全，亦屬未知。上述被上訴人所提出工務會議紀錄，既未邀上訴人出席，在未徵詢上訴人同意，亦違反建築法規情形下，自行違法加蓋夾層，被上訴人顯違反系爭承攬契約甚明。又依原審函調台北市政府工務局建築管理處查報違建案件明細表目前執行情形記載：「 BX.45案專案，已函請違建人限期94年8 月21日前自行改善拆除或完成補辦執照，逾期未改善或不符規定，本局建管處將94年8 月22日起不另為通知，逕予派工執行拆除。」顯見被上訴人根本未將違建拆除完畢，顯然違反系爭承攬契約第9 條約定。另依被上訴人所提工務會議記錄5 已明確記載：「上述事項，因雙方無法達成共識，改日再議。」，可知系爭工程尚未經依系爭承攬契約第9 條約定驗收。再者，由證人遲宗興到庭證述系爭工程沒有正式驗收文件等情節，及依系爭承攬契約第9條第1項約定：「本工程全部完竣後，乙方將所有剩餘材料及設備運離工地，且領得使用執照後，由乙方提出書面申請驗收，經甲方派人進行驗收，且須於30內驗收完成並交屋。」、第2 項約定：「實施驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在接獲甲方書面通知後15日改善完成，否則甲方得動用乙方未領工程款逕行辦理。」，被上訴人自93年9月10日之工務會議後，根本未依上述第9 條第1項約定向上訴人提出書面申請驗收，即不得依第2 項約定請求上訴人支付工程尾款。另被上訴人既未踐行上述第9條第1款提出「書面申請驗收程序」，上訴人即無從進行驗收程序，何來意圖拖延給付工程款責任？可知被上訴人未踐行書面申請驗收程序，即不得依約請求工程尾款。綜上，被上訴人既未依約申請驗收，亦未將系爭夾層完全拆除，上訴人自得拒絕給付工程尾款。
㈣另被上訴人主張發票稅金2萬3,179元部分，究有何法律依據或依系爭承攬契約何約定？且被上訴人未舉證其確有代上訴人墊付該金額，所請自屬無理。
㈤關於系爭契約中所月定之「履約保證函」及「履約保證票」是否同一，因被上訴人從未履約，上訴人同意被上訴人於民事辯論意旨狀所載「係屬同一」。
㈥聲明：1、被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原審依被上訴人之請求為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，㈣如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行；被上訴人之答辯聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事實：
被上訴人與上訴人、林榮福就被上訴人承攬系爭工程，雙方簽訂系爭承攬契約，依約工程總價為6,500 萬元（未稅），上訴人負擔47.542326％即3,090萬2,512 元（未稅），林榮福則負擔52.457674％即3,409萬7,488 元（未稅）；又系爭工程已於92年8月8日取得使用執照、A 棟廠辦已點交予德賓公司及其法定代理人林榮福；B 棟廠辦上訴人已進駐使用等事實，為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約、使用執照，及經原審向台北市政府工務局調閱系爭工程建物之申請使用執照及查驗相關文件等資料在卷可稽，堪信為真實。
六、兩造之爭點：
本件兩造之爭點為：㈠被上訴人得否請求上訴人給付應退之保留款？上訴人得否以被上訴人未為上訴人辦理履約保證書而拒絕給付保留款？㈡系爭工程是否完成驗收？被上訴人是否未按圖施工？被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款？㈢被上訴人得否請求上訴人給付發票稅金2萬3,179元？茲分述如下：
㈠被上訴人得否請求上訴人給付應退之保留款？上訴人得否以被上訴人未為上訴人辦理履約保證書而拒絕給付保留款？
1.查系爭承攬契約第3 條（工程總價）約定，系爭工程總價為6500萬元（未稅），林榮福負擔部分為52.457674％即3,409萬7,488元（未稅）、上訴人負擔部分為47.542326％即3090萬2,512元（未稅）；第5 條（付款方式）第2款約定：「乙方（即被上訴人）依階段性完工付款表向甲方（即林榮福及上訴人）請款。」、第3款約定：「開工後每15日計價付款1次，每月15日、31日前請款；相對於當月25日及次月10日給付當期款‧‧‧另5 ％為保留款，於取得使用執照完成後付予乙方（即被上訴人）‧‧‧」工程階段付款明細表序號27載「工程階段：使照核准時（同時退保留款）、比例： 2.5％、累計比例：95.0 ％、計價金額：1,625,000.0」、序號28載「工程階段：驗收交屋完成時、比例：5.0 ％、累計比例：100.0％、計價金額：3,250,000.0」。足見林榮福及上訴人於系爭工程使用執照核准時，其等即負有將每期預扣 5％保留款退還被上訴人之義務。
⒉查系爭工程已取得使用執照，為兩造不爭之事實，並有上訴人提出之台北市政府工務局92年8月8日核發之92使字第0259號使用執照足憑（見原審卷第58頁），是被上訴人依約請求上訴人退還預扣之保留款共142萬7,697元【按上訴人於工程開始至驗收完成階段，於給付每一期款時，均先行預扣5 ％之保留款，前後共預扣1,359,711 元（如卷附峻侖工程請款表所示），另加上發票稅額5 ％67,986元，共應退還1,427,697元】，即屬有據。
⒊上訴人雖辯稱：系爭承攬契約第24條第1 款約定，系爭工程林榮福與上訴人須共同對被上訴人負連帶責任，且系爭工程標的「內湖工業廠辦大樓新建建築分為A、B棟」屬同一給付標的，系爭保留款之給付責任，係屬連帶債務為不可分之債務，被上訴人不得為請求一部給付云云。惟查系爭承攬契約24條第1 項約定：「本工程林榮福先生與峻倫股份有限公司共同為甲方，須共同對乙方（即被上訴人）負連帶責任」，係約定林榮福與上訴人就給付被上訴人工程款債務，負擔連帶責任，又工程款債務，核屬可分之金錢債務，且按連帶債務，係數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，此關民法第271條至第273條自明。準此，被上訴人依上訴人與林榮福間之上開契約負擔比例請求上訴人退還預扣保留款，自屬合法，上訴人上開所辯，並不可採。
⒋上訴人又辯稱：依系爭承攬契約第5條第1款約定：「本工程於簽約同時甲方（即林榮福與上訴人）以即期票支付工程總價款5％ 之預付款予乙方（即被上訴人）。預付款退還方式為依各期工程款付款比例依序扣回甲方。乙方應同時出具相對等金額之銀行履約保證函予甲方為履約保證。」，約定兩造於簽約時，被上訴人應負有出具對等之工程總價5 ％之金額之銀行履約保證函予上訴人為履約保證，然被上訴人未依約出具履約保證函，伊自得主張同時履行抗辯，而拒絕給付系爭保留款云云。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。又所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務，除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。故在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。在承攬契約中，承攬人之主給付義務係為他方完成一定之工作，定作人之主給付義務則為報酬之給付。查本件被上訴人請求上訴人給付保留款為工程款之一部分，為上訴人之主給付義務。而系爭承攬契約第5條第1款約定上訴人應出具銀行履約保證函予上訴人，用意無非為確保被上訴人依契約履行，為承攬人依約應負契約責任之書面憑證，然縱無該保證函，亦不影響承攬人依法、依約本應負之相關契約義務，故僅為被上訴人對上訴人之從給付義務，縱使被上訴人未出具履約保證函予上訴人，亦不影響被上訴人之契約責任及上訴人得對被上訴人行使之權利，無礙於兩造權利義務之行使負擔或契約目的之達成。準此，上訴人以被上訴人未出具履約保證函，主張同時履行抗辯拒絕給付系爭保留款，並不可採，何況，如後所述，被上訴人已依契約履行，交付系爭房屋，上訴人於被上訴人完成工作並交付後，始提出被上訴人未出具履約保證函之抗辯，洵不足採。
㈡系爭工程是否完成驗收？被上訴人是否未按圖施工？被上訴人得否請求上訴人給付工程尾款？
1.依兩造簽訂之工程階段付款明細表序號28載，系爭工程於驗收交屋完成時，上訴人即負有給付工程尾款之義務。又依系爭承攬契約第9 條（工程驗收）約定：「一、本工程全部完竣後，乙方（即被上訴人）將所有剩餘材料及設備運離工地，且領得使用執照後，由乙方提出書面申請驗收，經甲方（指林榮福及上訴人）派人進行驗收，且須於30日內驗收完成並交屋。二、實施驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在接獲甲方書面通知後15日內改善完成。否則甲方得動用乙方未領工程款逕行辦理。」、第12條第1 款約定：「本契約採總價承包，所有圖樣及施工說明等視為本契約之一部分，乙方須負責至請領使用執照之一切工程項目。（以施工基地原設計圖範圍為限；不含...）...。」，本件被上訴人主張系爭工程已完工，並取得發使用執照，A 棟已點交予德賓公司及其法定代理人林榮福、上訴人已進駐B 棟使用等事實，為兩造所不爭，又參以卷附被上訴人所提出上訴人94年1 月18日發給被上訴人函件謂「本公司驗收工程時，卻發現貴公司並未依工程合約施工，德賓公司該棟大樓夾蓋三層樓層」等語（見原審卷第102頁），並未提及B棟大樓有何瑕疵情事，堪認被上訴人交付予上訴人之B 棟大樓業已完成驗收。準此，被上訴人與上訴人間承攬建造B 棟大樓之承攬契約，被上訴人既已依約完工交屋，並經上訴人驗收完成，其自得依約請求上訴人按其契約所定比例給付工程尾款154萬5,126元（3,250,000 ×47.542326％＝1,545,126，元以下四捨五入
）。茲經被上訴人扣除上訴人於簽約時已付7萬7,256元預付款，及加上5 ％營業稅後，原告請求上訴人給付154萬1,264元，即屬有理。
2.上訴人雖辯稱：被上訴人就A 棟部分有加蓋違建未依約施工，經伊要求改善，被上訴人迄未改善，又被上訴人與林榮福私下簽訂二次追加工程合約，未邀伊出席工務會議，未經伊同意施作，被上訴人違反系爭承攬契約，伊得拒絕給付系爭工程尾款云云。經查，被上訴人雖與林榮福、上訴人共同簽訂之一書面承攬契約，惟綜觀契約內容，被上訴人係分別為林榮福建造A棟大樓、為上訴人建造B棟大樓，係分別施工分別交付，且林榮福與上訴人各對被上訴人應負擔之工程款係可分（契約第3 條），足見其為單純承攬契約聯立，此外亦未約定被上訴人與林榮福間承攬建造A 棟大樓契約之效力依存於另一個被上訴人與上訴人間承攬建造B 棟大樓契約之效力，其中一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，另一個契約亦同其命運，或約定其中一個承攬契約施作有瑕疵，另一個承攬契約得援引為抗辯之情形。
3.至於系爭承攬契約第24條第1 款約定系爭工程林榮福與上訴人須共同對被上訴人負連帶責任一節，如前所述，僅係約定林榮福與上訴人就給付被上訴人工程款之債務，應負連帶責任，難據此認系爭承攬契約為一不可分契約，或具有一定依存關係結合之契約聯立。足見系爭聯立承攬契約，為一單純外觀結合之契約聯立，即數個獨立之契約，僅因締結契約之行為（訂立一個書面）而結合，相互間不具依存關係，依此，上訴人自不得援引林榮福與被上訴人間承攬建造A 棟大樓之所得對抗被上訴人之事由，執以對抗被上訴人而拒絕伊應負擔B 棟大樓之工程款。故縱屬上訴人辯稱被上訴人未依約施作A 棟部分一節屬實，亦屬林榮福是否得以對抗被上訴人之事由，上訴人不得援引以對抗被上訴人，作為其拒絕應負擔B 棟大樓之工程尾款之理由。再者，上訴人所辯被上訴人未依約施作A棟大樓一節，無非提出被上訴人於92年9月15日與林榮福簽訂二次追加工程合約為證，有工務會議記錄及工程報價單在卷可稽，惟查系爭A棟大樓已於92年8 月8日取得使用執照（見原審卷第58頁），被上訴人業已完工，已如前述，則被上訴人與林榮福復於於其後之92年9 月15日簽訂二次追加工程合約，承作A 棟大樓之二次追加工程，觀其簽約時點及追加工程內容，實為另一新的承攬契約，與之前系爭承攬契約不同，二者不可混為一談，上訴人辯稱被上訴人與林榮福簽訂二次追加工程合約，未邀伊出席工務會議，未經伊同意施作，被上訴人違反系爭承攬契約，伊得拒絕給付系爭工程尾款云云，亦不可採。
⒋上訴人雖又以證人遲宗興於原審證稱：「還有B 棟一樓有一關窗戶是鋁的，要我們改成不銹鋼，我們沒有做，所以被告就不願意付款。再者依被上訴人所提出原證三93年9 月10日工程會議紀錄內容，記載：「1.峻侖追加減帳明細詳如附件」「2.緊急發電機之減帳業主認為單價偏低，欲採市面詢價（2~ 3家廠商詢價，去年當時施工時之報價），但禾進所提之算法是以決議總價，除以報價總價所得之折讓比率，再乘以單項報價而得之追減金額，由於此項追減金額雙方無法達成共識，改日再議。」「5.上述事項因雙方無法達成共識，改日再議。」，足見本件系爭工程根本未完成驗收程序，且工程之追減工程款項，兩造根本未確定金額云云。但將鋁窗改成不銹鋼，縱使未作，亦與工程是否完工無關，尚不得以此指為工程未完成驗收。又如前一所述，關於追減工程款項部分，被上訴人已主動予以扣減，已無爭議，上訴人復未能提出確切之數目以供斟酌，且如前所述，上訴人於其後之94年1 月18日曾發給被上訴人函件謂「本公司驗收工程時，卻發現貴公司並未依工程合約施工，德賓公司該棟大樓夾蓋三層樓層」等語（見原審卷第102頁，本院卷46 頁），並未提及上訴人所有之B 棟大樓有何瑕疵情事，或其他任何工程款上存有爭議。即使被上訴人未能提出系爭契約所謂之「書面驗收」，但所謂之「書面驗收」，無非為避免雙方就是否已經驗收，發生爭議之書面證明而已，茍確已驗收，尚不得以未有「書面驗收」，指為未經驗收程序，要為當然。經查，系爭B 棟房屋已取得使用執照、並已經戶政機關編定門牌號碼，上訴人早已搬入使用多年，復經上訴人於93年2 月12日向土地銀行辦理貸款，設定最高限額抵押1200萬元，此有建物登記謄本在卷可證（原審卷第76頁），且為上訴人所是認，縱無「書面驗收」證明，亦應認被上訴人交付予上訴人之B 棟大樓，實際業已完成驗收程序，上訴人此一抗辯，亦非可取。
㈢被上訴人得否請求上訴人給付發票稅金2萬3,179元？
被上訴人主張伊於92年5 月15日開立之發票號碼TU00000000號、金額為262萬8258 元予上訴人之發票，上訴人僅支付工程款197萬8258 元，扣除上訴人已預扣之追減工程62萬6821元，上訴人含稅後應付之工程款為200萬1437 元，上訴人僅支付197萬8,258元，尚欠稅金2萬3179 元未付，業據其提出92年5月15日發票、93年1月31日開立之金額197萬8,258元支票及2004年9 月10日兩造之工務會議記錄為證（見原審卷第23、103 頁），堪認被上訴人主張，應屬可信。從而，被上訴人請求上訴人給付此部分差額之代墊稅金，應屬可採。
㈣綜前，被上訴人主張上訴人應給付工程款為299萬2,139元，經扣除應退還上訴人之追減工程款18萬9,950 元後，上訴人尚應給付280萬2,189元，洵屬有理。
七、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第5 條及工程款階段付款明細表之約定，請求上訴人給付280萬2,189元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月1日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並酌定相當之擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　20 　日民事第二庭
審判長法　官 吳謙仁
法　官 丁蓓蓓
法　官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　20　　日書記官 高澄純
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。