臺灣高等法院96年度建上字第57號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第57號上　訴　人　睿盈實業股份有限公司
法定代理人　丁○○
丙○○
己○○
訴訟代理人　彭上華律師
複　代理人　戊○○
被　上訴人　台灣佐藤電通股份有限公司
法定代理人　甲○○○
訴訟代理人　張菊芳律師
陳昌羲律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3
月29日臺灣臺北地方法院93年度建字第226號第一審判決提起上
訴，經本院於97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。再按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，同法第26條之1 、第25條亦分別著有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第322條第1項亦定有明文。經查，上訴人已於民國（下同）94年5 月10日經中央主管機關經濟部廢止登記，有該公司登記資料在卷可稽（見原審卷三第67頁)，該公司章程並未規定清算人，亦有該公司章程
在卷可（見原審卷三第76、77頁)，上訴人亦陳報並未召開
股東會議選任清算人，按諸上揭規定，應以全體董事即丁○○、丙○○、己○○為清算人，上訴人訴訟代理人並具狀由該三人為上訴人之法定代理人聲明承受訴訟（同原審卷三第88頁），核無不合，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人承攬訴外人台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）台北供電區營運處「345KV協和-深美線#2、#3
、#4、#6、#8、#20、#26、#27、#39、#43等10座鐵塔構
材更換工程」，被上訴人於92年1月間將全部工程轉包於
上訴人承做，契約總價為新台幣（下同）13,500,000元，上訴人於92年1 月22日開工，至同年3月19日完成#4、#8
、#43整座及#2、#3、#6 三番以下構材更換之工程，台電公司驗收後遂即供電，其餘工程因夏日無法停電施作，同年12月23日至93年1月19日再完成#27整座、#26、#39三番以下構材更換，台電公司亦驗收完成供電，此部份被上訴人應給付工程款為6,620,074元；再因施工時須自台電公
司倉庫領出新料搬運至工地，換下之舊料又需搬運回台電倉庫，因此有大搬運（即卡車可到達之地）及小搬運（即卡車無法到達之地，再以人工或索道搬運）之費用產生，此費用為契約明定應由被上訴人給付者，大搬運為179,
194元，小搬運為2,001,964元合計為2,181,158元；又依
契約規定勞工安全衛生管理費115,431元，工地安全保險
費122,153元，工具折舊費62,688元，此部份上訴人已先
行墊付，被上訴人應全額支付，承包管理及利潤315,303
元，上訴人依施作比例請求80%，合計本項費用僅請求554,813 元；另92年3月19日完成部份工程後，因夏日無法停電施工而停工，因復工期日不確定，而材料放置山上殊不安全，如搬運下山耗費甚鉅，被上訴人公司總經理鶴田真也乃請求上訴人派二人駐在該地看管，允給付每人日薪1,200元，上訴人遂派己○○、陳國華、黃進芳、阮健賓等
人輪番留守看管，自3月20至同年8月10日止共看守144天
，合計工資345,600元，被上訴人亦未給付，嗣因被上訴
人不付工資，上訴人乃撤走看守人員，導致材料被竊，損失計值359,251元，被上訴人要求上訴人賠償，上訴人今
主張以應收工資抵銷之，此部份上訴人尚欠13,651元整；綜前所述，上訴人得請領之款項為6,620,074+2,180,158+554,813=9,356,045，9,356,045-3,135,000（已領工程款）＝6,221,045，6,221,045×1.05%（營業稅5%）＝6,532
,097，6,532,097-13,651＝6,518,446元。
（二）本件係業主台電公司違約，上訴人毋庸負責：
1、第一次領料時，上訴人即要求被上訴人與台電公司洽商，應一次撥交合約數量十座鐵塔構材，以供上訴人同時進行大、小搬運，蓋小搬運所需工期不變，然台電公司未一次供料，第一次僅撥交基隆外木山附近之#2、#3、#4、#6、#8鐵塔構材，上訴人於開工前，即送交施工計畫書予被上訴人，內容詳述同步大、小搬運共需40~50日，倘分兩次
領料，則上訴人小搬運絕對無法於合約施工日內完成，上訴人要求被上訴人公司乙○○協理協商，所得答案竟為須先行施作上述五座鐵塔，其中尤以跨越「69KV協和－武崙線」之#2、#3、#6三座鐵塔為主，#4、#8為輔，致上訴人小搬運一開工即無法跟上進度。
2、依工程合約書最後一頁「工程概要說明」第二項「工程內容」：「⒉各號鐵塔第三番線以下之斜構材均更換完妥後（且螺絲之緊度達標準）才可以開始進行臨時擋線等之工項」，第七項「預定停電時間」：「⒈345KV協和～深美
紅、白線同時停電30天。⒉69KV武崙～協和線（配合#2、#3 、#6、#7鐵塔構材更換)連續停電15天」之約定，施工順序為先施作鐵塔第三番線以下斜構材之更換，預定工期50 日，俟鐵塔第三番線以下斜構材均更換完妥後，方開
始停電30日；詎台電公司竟於92年1月22日開工後第六日
（即92年1月28日），即擅自變更工作內容，要求進入停
電工期之施作，上訴人遂於92年1月26日以大、小搬運無
法配合為由，致函被上訴人表示不同意更改施工順序，然被上訴人一意孤行，任由台電公司擅自變更施工順序，致生爭工程逾期之情事。
3、上訴人於92年3 月間施工至接線部分，由於台電公司無法停電供上訴人繼續施工，以致停工超過三個月以上，上訴人遂於92年8 月21日依工程合約一般條款第25條第7項第2款約定，以臺北公館郵局第720號存證信函主張終止契約
，由於上訴人終止契約時系爭工程並無逾期，故被上訴人嗣後所生之工程逾期罰款，概與上訴人無涉。又兩造於92年12月間就系爭工程另行訂定口頭契約，由上訴人依原工程合約之單價，採實做實算之方式完成#20、#26、#39三
番線以下、#27整座完成，及完成構材大、小搬運、退料
等工程，由於當時工程已生逾期之情事，兩造遂以口頭約定上訴人並不負責工程逾期所生之責任。
4、聲明：（一）被上訴人應給付上訴人6,518,446元及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人主張其所施作之工程款為6,620,074元部分：
1、上訴人所提出系爭工程款之「工程明細表」（外放），係上訴人片面制作之私文書，被上訴人否認其真正，上訴人迄未就該文書之真正，舉證證明之，且上開文書充其量係計算表之性質，根本無從證明表列之工程為其所施作，且上開各單項金額係針對完成全部系爭工程所得請領之各項費用，上訴人自承僅部份施作，何以得請求各單項之全部費用？
2、上訴人所主張之「工程日報表」亦僅為工作摘要，對於施作之數量並無記載，無法據以主張其所施作完成之內容及數量，自無法據以計算其所請求之工程款，而所提工程回報表，於92年12月9 日復工後「乙方工地負責人」均由被上訴人公司人員乙○○簽署，豈能謂由上開文件即可知系爭工程係由上訴人施作，另因系爭工期延後，被上訴人緊急協調下包廠商進場施作，故領取之材料，多由下包廠商施作，亦無法以之證明系爭工程全由上訴人施作；又因上訴人專業能力、人力、機具均不足，甫進場施工，即遭台電公司現場勘查、發現整體工程施工進度落後，契約預定停電30日完成十座鐵塔更換工程，惟已停電13日，竟只於#8 塔導地線移改放下階段，進度嚴重落後，至於上訴人
違反契約安全衛生遭罰款，更是履見不鮮，因此被上訴人緊急協調下游廠商施作，上訴人明知且同意，相關工程費用亦經上訴人同意由被上訴人直接支付下游廠商。
（二）上訴人主張被上訴人應給付大小搬運費、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤按施作比例請求80%，合計554,813元，並以應收工資345,600元抵銷材料被竊損失359,251元部分：
本件工程係由台電公司以總價決標，被上訴人交由上訴人亦係以全部工程總價承攬，契約詳細表僅係列明各項工程項次，以做為單價調整、追、加、減工程計價之用，並非於承攬總價外另行允許承攬人就該契約詳細表所訂之金額得另行主張或請求。再上訴人主張關於承包管理及利潤，按施作比例請求80%，依據為何未明，並不足採。又上訴
人主張以應收工資抵銷其材料被竊損失，尚欠上訴人13,
651元云云，被上訴人何以應給付該等工資？計算依據為
何？上訴人均未舉證以實其說，亦不足採。
（三）上訴人主張業主台灣電力公司違約，其毋庸負責部分：
台電公司係被上訴人之定作人，上訴人與台電公司間並無承攬契約可言，台電公司縱有變更施工順序之情事，亦僅被上訴人得否依據承攬契約向台電公司主張違約，上訴人主張台電公司未一次撥交合約數量十座鐵塔構材，擅自變更施工順序、致生系爭工程逾期，其毋庸負責云云，顯屬無據；且台電公司依系爭契約於開工時即一次撥交合約數量十座鐵塔構材，並未違約，業據該公司人員陳聖文證述在卷；又台電公司亦未擅自變更施工順序，致生系爭工程逾期之情事，被上訴人亦否認曾接獲上訴人所致不同意更改施工順序信函，況系爭工程停電期間，因上訴人專業能力、人力、機械均不足，進度嚴重落後，致系爭工程逾期，停電逾時，被上訴人遭台電公司巨額罰鍰，實為可歸責於上訴人之事由所致；縱依上訴人所依據之工程合約一般條款第25條第7項第2款約定，上訴人亦無終止權，上訴人主張於92年3月間施工至接線部分，由於台電公司無法停
電供上訴人繼續施工，以致停工超過3個月，惟實係上訴
人未能於契約規定停電期限內完工，逾期在先，又無意繼續施工致停工逾3 個月，乃可歸責於上訴人之事由所致，上訴人無終止權可言，其片面終止契約，自不生終止效力。另被上訴人否認上訴人主張兩造於92年12月間就系爭工程另定口頭契約，採實作實算方式完成部分系爭工程，況被上訴人既函覆上訴人不同意終止契約，兩造契約仍屬存續，被上訴人又何須與上訴人另訂口頭契約？再者，上訴人主張當時工程已生逾期，兩造遂以口頭約定上訴人不負責工程逾期所生責任云云，被上訴人亦否認之，工程逾期既係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人又豈會同意上訴人無須負責工程逾期責任之理？末依系爭工程契約附件Ｅ變更、增減及修改之E1契約變更約定，上訴人亦應接受台電公司之指示辦理變更，再依契約附件Ｈ開工、暫停、工期展延及延誤之H7延展工期之約定，上訴人不得因施工順序改變而對台電公司提出任何要求。
（四）再查，上訴人承攬本工程總價為1,350萬元，上訴人已自
認領取3,135,000元，而被上訴人因本工程逕付予下包廠
商之金額已達1,055餘萬元，二者合計金額已高達1,360餘萬元，已逾上訴人承攬總價，上訴人再向被上訴人請求，亦屬無據。
（五）又查，被上訴人因上訴人未依約施作致遭台電公司分別計罰逾期違約金120萬元、停電逾時違約金6,567,000元、工安違規罰款48,000元、 構材遺失賠償金359,251元合計高達8,192,251元，依兩造工程承攬契約被上訴人得逕自由
上訴人應得之工程款中扣繳或扣減，亦得依民法第227條
第1項不完全給付向上訴人請求賠償，此與上訴人基於同
契約請求被上訴人給付系爭工程款，屬兩造互負債務，而且均屬金錢債務，給付種類相同，被上訴人亦得依民法第334條主張抵銷等語，資為抗辯。
四、本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,518,446元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：駁回上訴
五、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：
（一）伊於開工前，即送施工計畫書予被上訴人，表示同步大、小運搬共需40至45天，被上訴人應一次撥交合約數量十座鐵塔構材，以利伊同時進行大、小搬運，由於被上訴人與業主台電公司協調結果分二次領料，第一次台電公司僅撥交五座鐵塔構材，造成小運搬無法跟上伊所提施工計畫書之搬運進度，並非伊基於自身原因於小運搬一開工即無法跟上進度。
（二）依契約排列順序，「工程概要說明」係置於系爭契約最後一頁，性質上屬於特別條款，足以排除一般條款之適用，故工程概要說明二工程內容：「⒉各號鐵塔第三番線以下之斜構材均更換完妥後（且螺絲之緊度達標準）才可以開始進行臨時擋線等之工項」、七預定停電時間：「⒈345KV協和～深美紅、白線同時停電30天。⒉69KV武崙～協和線（配合#2、#3、#6、#7鐵塔構材更換)連續停電15天」之約定，效力應優先於契約附件E之被上
訴人有權變更施工程序、方法及時程，及契約附件H之
上訴人不得因施工順序改變而對被上訴人提出任何要求之約定。
（三）按一般鐵塔與鐵塔間之高壓電線遇有交錯時，須保持感電安全距離6公尺以上，方不致造成感電。惟其中遇到
三番以上之鐵塔構材更換時，須將電纜線先移至三番以下，方可更換構材，此時鐵塔與鐵塔間交錯之電纜線無法保持6公尺以上之感電安全距離，故該交錯之二條電
纜線均須配合停電方可施工。而與345KV深美-協和線相交錯者有69KV協和-武崙線及161KV八堵-汐止線，依前
述須三條交錯之電纜線同時停電方可施工，否則與69KV協和-武崙線交錯之#2、#3號鐵塔及與161KV協和-武崙
線交錯之#27號鐵塔將無法施工。惟台電公司與被上訴
人締約時僅於「工程概要說明」約定69KV武崙-協和線
（配合#2、#3、#6、#7鐵塔構材更換）連續停電15天，漏未約定161KV八堵-汐止線亦須同時配合#27、#28鐵塔構材更換辦理停電，且直至上訴人施工中，台電公司方發現漏未申請161KV八堵-汐止線同時配合停電。
（四）又依台電公司台北供電區營運處96年12月3日D北供線字第09611005371號函所載「345KV協和-深美線各與161KV汐止-八堵山海線、69KV武崙-協和線交錯」、「其中69KV武崙-協和線自92年12月23日停電至93年1月18日施做#2、#3、#6鐵塔之更換；161KV汐止-八堵山海線自92年12月25日停電至93年1月12日施作#27鐵塔更換」，亦足證345KV協和-深美線#2、#3、#6、#27鐵塔施作構材更
換時，69KV武崙-協和線及161KV汐止-八堵山海線均需
同時配合停電方可施工。惟台電公司就345協和-深美線自92年2月8日至92年3月14日（共14日）第一次停電期
間，與其交錯69KV武崙-協和線及161KV汐止-八堵山海
線並未同時配合停電，致#2、#3、#6、#27鐵塔三番以
上無法施工，並有造成上訴人之三位技師受傷，台電公司亦要求上訴人停止施作，致上訴人無法於合約規定之30日停電期間將10座鐵塔之構材更換完成。至台電公司台北供電區營運處上開函文載稱「因承攬商現場施工人力不足，管理欠佳，施工進度緩慢，致施工工期嚴重逾期」，乃卸責之辭。
（五）系爭工程領料時間共分二次，第一次領料係自92年1 月22日起，領#2、#3、#4、#6、#8鐵塔構材並開始大運搬；92年2月間起領#43鐵塔構材。第二次領料自92年12月8日起領#26、#27、#20、#39鐵塔構材，並於同年月9日開始大運搬。
（六）因每座鐵塔之規格均不相同，相互間更換構材無法替換使用，故第一次停電時僅能就已領更換構材之#2、#3、#4、#6、#8鐵塔予以施作，且由於69KV協和-武崙線於
第一次停電時未配合同時停電，故#2、#3鐵塔三番以上無法施工，僅能就三番以下予以施工，此有證人乙○○於本院證述為憑。
（七）停電須由被上訴人向台電公司提出申請，與上訴人無涉。
（八）兩造係依「契約詳細表」所列工作項目之數量，單價計算成複價，再將複價加總得出總價為1,350萬元作為承
攬價格，並非採總價承攬方式承攬系爭工程。
六、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：
（一）上訴人係因公司倉庫無法一次容納全部材料，怕材料遭竊，始未一次領料，並視工程進度分批領取，台電公司並無違約可言。
（二）上訴人起訴主張其完成#2、#3、#6三番以下構材之更換及#27整座工程，依其主張#27既整座完成，則交錯之161KV
八堵-汐止線自當同時配合停電，否則如何能施工？至#2
、#3所涉及69KV協和-武崙線，台電公司同時配合予以停
電27日（實際施作26日2小時3分，該線逾時），並未有上訴人所稱台電公司未配合停電，致其無法施作延宕情形，故上訴人未能依約施作完成，純係自身人力、機具及技術不足所致。
（三）按工地接地線為系爭工程之工料項目之一，其功能在於若有感應電壓時，接地線可將電流導通至地面，以確保不會觸電；且台電公司將「停電作業工作之兩端或工作桿（塔）作業前未檢電，未掛妥接地線（每處）」列為承攬商違反契約安全衛生規定，須扣減工程款之項目，此有系爭工程契約單價分析表、台灣電力公司供電單位承攬商違反契約安全衛生規定扣減工程款標準可憑，足見上訴人於施工時即應掛妥接地線，以確保安全不會觸電，否則須遭扣減工程款，縱如證人乙○○證述「協和、武崙線沒有停電，有感應電壓高之問題」，於經依規定掛妥接地線後，施工人員並無觸電之危險，自不影響系爭工程之施作。又系爭工程之施工標的物係位於高處之高壓鐵塔，具有相當危險性，除承攬商須具備一定專業能力之施工人員方能施作外，工地之安全更係管核檢查之重要事項，系爭工程如有意外，自必釀成重大工安事件，須停工而由主管機關現場調查，此為台電公司不可能不知，是系爭工程絕無所謂因未停電而致施工人員遭電擊摔落，因而未施作之情事。故系爭工程施工落後與台電公司是否停電無涉。
（四）系爭工程之停電應由上訴人先提出申請，最後由台電公司決定並指定停電時段，惟第一次工程之施作，上訴人並未向台電公司提出申請，致系爭工程延誤。
七、兩造不爭執事項：（見原審卷二第338頁、卷三第15頁、64
頁反面、252頁反面、卷五第74、87頁，本院卷第115、121
頁）
（一）兩造於92年1月間簽訂「345KV協和-深美線#2等10座鐵塔
構材更換工程」承攬契約，契約總價1,350萬元。
（二）系爭工程於93年6月16日驗收完畢，被上訴人遭業主以工
期逾期、工時逾時、材料遺失等理由扣罰款8,192,251 元。
（三）被上訴人已給付上訴人工程款3,135,000元。
（四）兩造所訂系爭契約內容與被上訴人和台電公司所訂契約內容相同，因兩造間系爭契約原本裝訂有誤，兩造同意以被上訴人和台電公司契約內容作為系爭契約之內容。
（五）本件工程台電公司停電期間為：
1、協和～深美紅線：⑴自92年2月8日9:30分至92年3月14日
14:13分。⑵92年12月23日7:53分至93年1月20日20:56分)。共停電63日17時46分，契約停電時間30日，逾時33日17時46分。
2、協和～深美白線：⑴自92年2月8日9:30分至92年3 月10日17:40分。⑵自92年12月23日7:53分至93年1 月20日20:54分。共停電59日21時11分，契約停電時間30日，逾時29日21時11分。
3、武崙～協和線：自92年12月23日9:45分至93年1月18日11:45分。共停電26日2時3分，契約停電時間27日，未逾時。（六）上開事實，有工程合約書（外放）、台電驗收記錄、罰款金額明細表足證（見原審卷一第51-53頁）。
八、兩造爭執事項：
（一）系爭工程係由何人施作完成？上訴人請求工程款6,620,074元有無理由？
（二）系爭工程係採實做實算，或係採總價承攬？即上訴人請求搬運費2,181,158元、其他費用包含勞工安全衛生管理費
、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤費、看守工地工人工資之請求有無理由？
（三）上訴人有無違約，被上訴人得否依約主張扣款或就其損害主張抵銷？
九、法院之判斷：
（一）系爭工程非由上訴人所施作完成，上訴人請求工程款6,620,074元為無理由：
1、上訴人主張其於92年1月22日開工，至同年3月19日完成#4、#8、#43（以上為整座）；#2、#3、#6是三番以下構材
更換。同年12月23日至93年1月19日再完成#27整座；#26
、#39三番以下構材更換，第一階段#2、#3、#6三番以上
未更換是因為武崙協和線台電公司未配合停電，第二階段#26、#27、#20、#39是因為台電公司沒有撥材料，所以無法施工云云（見本院卷第49頁），並提出工程明細表（外放）、工作日誌（見原審卷二第16-126頁）、工程日報 (監工日報）（見原審卷二第189-201頁)、工作日誌（見原審卷二第202-336頁)，並聲請原審法院向台電公司調取工程日報表及施工現場危害告知單為證。
2、經查，上訴人所檢附之工程明細表為其片面所製作之私文書，且該表亦僅為計算表之性質，被上訴人已予以否認，自不足作為上訴人確有施作該表所列工程之證據。
3、次查，上訴人雖主張從台電公司函送之工程日報（監工日報）之記載，可知系爭工程每日之進度，再核諸該函所檢附施工前進場危害告知單之簽名，有上訴人公司人員陳萬吉、陳文芳、林志全、江成達、余世玉等人簽名，可證明當日工程為上訴人所施作或參與施作云云，然核諸於台電公司所函送之工程日報（監工日報）（見原審卷四第1-147頁)，固可知系爭工程之每日進度，且如上訴人所稱施工前進場危害告知單上確有上訴人公司人員陳萬吉、陳文芳、林志全、江成達、余世玉等人簽名（見原審卷三第148-223頁)，惟此僅能證明上訴人有進場施工，及其施工項目之摘要，但施作之詳細項目及數量為何，究不能由此即可得證，況且上開工程日報（監工日報）及施工前進場危害告知單上之簽名，亦有部分為被上訴人公司乙○○等人簽名，並非全然係上訴人公司之人員，尤其92年12月19日後工程日報（監工日報）上之簽名均為乙○○，由此亦可得知不能以上開工程日報（監工日報）所載及施工前進場危害告知單上之簽名，即可得證上訴人施作之項目及數量，上訴人上開主張，尚不足採。
4、再查，證人乙○○（曾任被上訴人公司協理）在原審到庭證稱：「（問證人知不知道上訴人施作數量？）3、4、8
、27、43號鐵塔，3號施作約百分之60至70，4號施作約百分之30，8、27號施作約百分之90幾，43號施作百分之20
左右。」「……三番以下工程及間隔器有部分是上訴人做的，間隔器部分第1次台電事先說提早停電，2、3、4、5
號之間的間隔器有先拆下來，復電後有再裝回去，7、8、9號間隔器也是上訴人做的，26、27、28之間隔器也是上
訴人做的，其他的我不記得了，三番以下的工程有3、4、8、26、27、43都有做，但是不完整，只有做一部分，三
番以下工程就是指不停電也可以做的下層工程。」等語在卷（見原審卷三第221頁正、反面)。證人即禾泰工程行負責人湯富石在原審到庭結證稱：「（問證人是有參與系爭工程？）有，乙○○叫我去幫忙裝塔，電塔號碼我不記得，我記得裝了兩座，一座在北二高最後一個收費站山上，那一座是全部做，另一座在汐止，只有做三番以上部分，時間我不記得了。」「（請問證人剛剛證稱做三番以上構材及間隔器是否你拆除的？）都不是，我只負責裝。」（見原審卷三第250頁正、反面)。證人即順程水電工程有限公司負責人黃宗地在原審到庭結證稱：「（問證人是否有參與系爭工程？）有，參與8號鐵塔的工程。」「……我
作的是三番以上拉線部分，在92年3月間去做的」「……
我只負責拉線，間隔器是不是我裝的我忘記了，但是依施工順序拉線以後才裝間隔器。」（見原審卷三第251頁）
。證人鈜彬企業有限公司負責人邱金寶之子邱靖鈜在原審到庭結證稱：「（問證人是否受被上訴人公司協調施作系爭工程？）有，參與26號鐵塔構材更換拆裝工程，工程內容如合約所載，再補合約影本。」（見原審卷三第252頁
），而據其日後所補陳之合約書第5條約定（見原審卷三
第255、256頁），可知鈜彬企業有限公司施作內容：⑴為#25～#26間間隔器拆、裝，#26～#27間間隔器安裝；⑵
#26 塔導、地線、回線作業構材更換、復線；⑶#26塔回
線時需注意不得損傷導線、地線（OPGW），不得脫線，該補修地方需作補強作業；⑷鐵塔構材更換，除三番線以下主材（包括PL及角鐵螺栓St）未更換外，其餘斜材及井材部分包括主材螺絲更換等，有被上訴人與該公司之工程採購承攬契約在卷可稽。由以上各證人之證詞及合約書，足證上訴人主張其於92年1月22日至同年3月19日完成#4、#8、#43整座及#2、#3、#6三番以下構材更換之工程，同年
12月23日至93年1月19日再完成#27整座、#26、# 39三番
以下構材更換，並非實在。雖然上訴人以證人乙○○、黃宗地之證詞主張大部分之工程均由上訴人施作完成云云，但由乙○○及黃宗地之證詞可知#4、#8、#43、# 27整座
並非由上訴人完成，即與上訴人之主張不符，縱如上訴人所稱大部分工程由其完成云云，但究係完成何項目及何數量，上訴人應舉證以實其說，然其並未能舉證以明，且其在本院並主張係以總工程扣除其他承包商所作之工程之餘額（見本院卷第129頁），亦與其在原審所提出之工程明
細表不符，足証上訴人之主張，尚乏具體事証而難採信。5、末查，系爭工程於92年2 月間已為業主台電公司發現遲延，台電公司曾函請被上訴人速加派人員施工，有台電公司台北供電區營運處92年2 月17日Ｄ北供基字第92020224Ｙ號函、92年2月21日Ｄ北供基字第92020357Ｙ號函在卷可
按（見原審卷一第32-34頁），被上訴人為避免與台電公
司間契約逾期擴大，兩造曾協議#2、#3由金盟公司施作，#20、#39由禾嘉公司施作、#6由保成公司施作，亦有協商紀錄在卷可考（見原審卷二第347頁)，嗣被上訴人曾請禾泰工程行、順程水電工程有限公司、遠翔輸電工程有限公司、向鋒機械有限公司、金盟工程行、鈜彬企業有限公司加入施作，並向力鋼工業股份有限公司購料等，亦有各該公司領款之發票在卷可查（見原審卷二第141-174頁），
亦足証上訴人主張系爭工程大部分由其施作完成，應非實在。且從上訴人所出具之請款結算單（見原審卷二第139
頁）中可知，其請被上訴人公司逕付下游廠商或被上訴人所請支援廠商工程款，再由其工程款中扣除之款項約4,925,000元，再參諸上訴人自承被上訴人已給付部分工程款
3,135,000元，則上訴人再請求工程款6,620,074元，其總額已逾系爭工程之總金額1,350萬元，亦証其上開工程款
之請求，殊難採信。
6、綜上所述，上訴人既未能舉証証明其施作系爭工程之細目及數量，故其主張扣除已支付之工程款3,135,000元，請
求被上訴人尚應給付工程款6,620,074元，即乏所據。
（二）系爭工程係採總價承攬，上訴人請求搬運費2,181,158元
、其他費用包含勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤費、看守工地工人工資為無理由：
1、上訴人主張被上訴人應給付搬運費、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤費，係以契約所附契約詳細表為據，被上訴人則辯稱系爭工程係以工程總價交上訴人承攬，契約詳細表所列各項工程項次，僅係做為單價調整、追、加、減工程計價之用等語。
2、經查，系爭工程為被上訴人向業主台電公司以總價1,500
萬元承包，有其與台電公司之工程採購承攬契約在卷可按（見原審卷三第21-40頁)，再由被上訴人以總價1,350萬
元轉包給上訴人，其轉包利潤為150萬元，此為上訴人所
不爭。而觀之上訴人所提兩造間之契約附件即契約詳細表，其內容為更換構材之細目費用，但細究其各項價目單價與複價之間多不符，縱認其有打折，亦乏一定之比例，顯然僅係承包系爭工程所作之粗略估算表，難以作為計算其工程數量及細目之標準。
3、次查，兩造所提出之系爭工程採購承攬契約裝訂不完整，兩造於原審並表明兩造間之契約與被上訴人、台電公司所訂之契約內容相同，合意以被上訴人與台電公司間之契約內容即為兩造系爭契約內容（見原審卷三第64頁反面），然被上訴人並未提出完整之台電公司工程採購承攬契約（見原審卷三第21-40頁），並無詳細價目表可資比對，再
觀之契約本文第13條工程變更之價格調整：「……其結算原詳細價目表之工程項目部分均依照本契約所訂單價計算增減，相關項目如稅雜費一式列計者，依變更總價與原約總價比例增減；如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。……凡詳細價目表（不包括單價分析表）內非按實作數量計價之項目，如實作數量較詳細價目表內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按前項之規定辦理變更手續。……」，第14條工程金額調整：「……乙方履約遇有下列中華民國政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約總價得予調整，其所增加之費用，由甲方負擔，其所減少之費用，得自契約總價中扣除……」，第15條工程保險：「……乙方辦理保險所需一切費用均包含於契約總價內……」（見原審卷三第26、27頁），另觀諸上訴人所檢附契約附件之「Ｅ. 變更、增減及修改」之E.4變更價款之決定，雙方同意依契約第13條規定辦理（
見外放契約第37頁）。由上開約定可知，被上訴人辯稱系爭工程係總價承攬，工程價目表或契約詳細表所列之項目及價格，僅係做為單價調整、追、加、減工程計價之用等語，應堪採信。
4、再查，系爭工程係被上訴人以總價向台電公司承攬，再以總價轉包予上訴人，在此總價承攬下，台電公司為定作人，僅負責材料之提供，被上訴人為第一承攬人，對台電公司而言，其負承攬人之義務，對於上訴人而言，則居於定作人之地位，負其權利義務即提供材料之義務，上訴人則為次承攬人，對被上訴人負承攬人之權利義務，亦即上訴人有完成工作之義務，完成工作後僅有一報酬請求權，且依契約之內容以觀，搬運等工作及費用之支出，本為上訴人之義務，其代價則包含於可領得之工程款報酬請求權之內，殊無再就細項為單獨之請求，上訴人請求契約詳細表所列之搬運、勞工安全衛生管理、工地安全保險、工具折舊、承包管理及利潤等費用，顯乏所據。況其主張承包管理及利潤，亦自承因未為完成全部工作，故係依施作比例請求80%，如何計算而來，亦未見其舉證證明之，實難遽
予採信。
5、末查，上訴人主張被上訴人應給付看守工地工人薪資部分，其雖主張因被上訴人公司總經理鶴田真也請求上訴人派二人看管，而允諾每人每日薪資1,200元云云，業為被上
訴人所否認，上訴人雖聲請傳訊證人鶴田真也，惟鶴田真也已退休回居日本，上訴人並未提供其日本國之居住址，致法院無從通知其到庭，此外，上訴人亦未提出其他證據以資證明，此部分之請求，亦非可採。
6、至於被上訴人辯稱其因系爭工程逕付予上訴人下包廠商金額已達1,055餘萬元，加計已支付上訴人之3,135,000元，已超越上訴人合約總價，無須再為給付云云。惟查，被上訴人雖提出統一發票或收據等為證（見原審卷二第141-
176頁)，證人乙○○亦證稱有協調下包廠商進行施作等語（見原審卷三第221頁反面)，然證人湯富石、黃宗地均證稱係乙○○請渠等幫忙（見原審卷三第250、251頁)，而
非上訴人之負責人委請伊幫忙，而乙○○當時係被上訴人公司協理，再參以鈜彬企業有限公司與被上訴人公司訂約之合約，及兩造所訂之協商記錄中並無禾泰、順程及鈜彬公司（見原審卷三第255、256頁，卷二第347頁），足證
被上訴人所稱協調下包廠商進場施作，並非由上訴人委請施作，而係由被上訴人自行委請施作，其所支付該等廠商之工程款，自不能認為即係支付上訴人之工程款，此部分被上訴人之辯解，尚非可採。
（三）上訴人有無違約，被上訴人得否依約主張扣款或就其損害主張抵銷部分：
1、被上訴人辯稱縱令上訴人得請求工程款，亦因上訴人施作逾越其與台電公司約定之停電期間，並逾期完工，復違反工安規定，遭台電公司扣款8,192,251元，此部分自得依
約對上訴人扣款或請求損害賠償以為抵銷等語。
2、上訴人則主張系爭工程係因台電公司未依約將345KV協和-深美線、69KV武崙-協和線、161KV汐止-八堵山海線同時
辦理停電，而係分二次停電，致上訴人無法一次將系爭工程完成，且第一次停電時就將停電工期30日用完，故工程遲延責任應由台電公司負責云云。
3、經查，依據台電公司台北供電區營運處96年12月3日D北供線字第09611005371號函所載「345KV協和-深美線各與161KV汐止-八堵山海線、69KV武崙-協和線交錯，... 本公司均配合其施工進度，對前述線有交錯之部分為安全考量給予停電施工，其中69KV武崙-協和線自92年12月23日停電
至93年1月18日施做#2、#3、#6鐵塔之更換；161KV汐止-
八堵山海線自92年12月25日停電至93年1月12日施作#27鐵塔更換」等語（見本院卷第86頁），可知系爭工程在第二階段施工時，台電公司為配合345KV協和-深美線2、#3、
#6、#27鐵塔施作構材更換，69KV武崙-協和線及161KV汐
止-八堵山海線均需同時配合停電甚明。
4、至於上訴人主張在第一階段施工時（即92年2月8日至3 月14日）台電公司未配合停電，查証人乙○○在本院固証稱「三番以上一定要停電才能施作」（見本院卷第79頁），但參諸乙○○在原審所証稱「... 三番以下的工程有3、
4、8、26、27、43都有做，但是不完整，只有做一部分，三番以下工程就是指不停電也可以做的下層工程。」等語（見原審卷三第221頁正、反面)，可見上訴人所施作之3
、4、8、26、27、43均屬三番以下工程，此部分即使不停電亦可施作，故上訴人以台電公司未於第一階段配合將協和武崙線、八堵汐止線停電，影響其施工云云，尚非可採。
5、上訴人另主張台電公司未一次撥交十座鐵塔構材，致搬運不及，且突然提前停電、變更施工順序，致其無法如期施工及完工，其無庸就遲延負違約之責云云。經查，証人乙○○固証稱「上訴人在開工時曾要求應一次撥交全部合約數量10座購材」，「... 當初沒有領到全部10座的構材，只有領到2座或3座構材，因為台電說要提前停電的關係，沒有辦法撥交全部的構材」（見原審卷三第219頁反面）
，但據台電公司台北供電區○○○○路課股長陳聖文在原審所証稱「我記得是有一次把全部的構材單子開給被告，構材放在汐止倉庫，由被告自己去領」「開工時是10座構材一起開單，... 但廠商不可能把一次把10座構材一次領出去，會寄放在台電公司倉庫，俟工程須要再領取，台電公司倉庫週1、3、5才能領，我記得第1次停電時只有做了3 座，構材如何領取要看廠商與倉庫如何協調」（見原審卷三第249頁反面），顯然台電公司係一次開出10座構材
之領料單，但構材並未經被上訴人或上訴人一次全部領出，仍寄放台電倉庫中，以及日後因夏日無法停電而停工，構材放置山上殊不安全，尚須雇工駐地看管等情，顯然被上訴人或上訴人未全數將10座構材全數領出，非台電公司之過失，再參以上訴人自承開工後台電公司僅撥交5座構
材，而其小搬運於開工之初即無法跟上進度，顯然被上訴人未協調台電公司一次撥交10座構材，並非導致系爭工程遲延之因素。
6、再查，上訴人主張系爭工程之施工順序，須各號鐵塔第三番線以下斜構材均更換完成後 (且螺絲緊度達標準)才可
以開始進行臨時擋線等工程云云，雖有其工程概要說明附於契約足查。然查，依契約附件E.變更、增減及修改之E.1契約變更之約定，被上訴人有權變更施工程序、方法及
時程，上訴人應接受被上訴人之指示辦理變更，再依契約附件之H.開工、暫停、工期展延及延誤之H.7之約定，除
契約另有約定外，上訴人不得因施工順序改變而對被上訴人提出任何要求，此有被上訴人提出之契約附件附卷足考（見原審卷五第50-52頁)，上訴人對之亦不爭執，又因台電公司與被上訴人間之契約與系爭工程契約相同，則台電公司以之要求被上訴人公司，被上訴人再要求上訴人公司變更施工順序，依約並無不可，且依上開契約約定可知，上訴人若因施工順序之變更，非不得請求被上訴人展延工期，甚至追加工程款，然並未見上訴人提出要求，則其自應接受被上訴人之指示變更。另查，本件系爭工程應配合台電公司之停電，此為兩造所自承，兩造契約僅約定停電天數，並未約定具體之停電期間，而停電之期間，實際上決定於台電公司，亦經證人陳聖文在原審到庭証稱：「契約並未明定停電時間，但是有約定廠商要配合停電時間時施工，招標時有排定預定停電時間，是配合電廠大修期間，不過招標時不會告訴廠商，但是廠商都會去打聽。」等語在卷（見原審卷三第249頁），足證停電時間係由台電
公司保留最後決定權，上訴人主張因台電公司提前停電，被上訴人要求其變更施工順序，而認為可歸責於台電公司，其無庸負責云云，尚非可採。
7、上訴人另主張於92年3 月19日完成部分工程後，因台電公司無法停電而停工，停工期間超過三個月，上訴人遂於92年8 月21日依系爭工程契約一般條款第23條之約定以台北公館郵局第720號存證信函，向被上訴人為終止契約之意
思表示，嗣於92年12月兩造再以口頭約定依原工程合約之單價，以實作實算方式完成系爭工程云云，並提出該存證信函在卷足稽（見原審卷二第184-187頁)。惟查，系爭工程合約第23條第4項第2款約定：「由於甲方（按即被上訴人）之原因發生下列任一事實時，乙方（按即上訴人）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：……二、施工中由於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方因此而增加之必要費用或終止契約。……」，可知上訴人終止系爭工程契約之條件，除停工超過三個月以上之情形外，尚須其停工原因係可歸責於被上訴人，本件停工原因係因台電公司夏日無法停電所致，此項因素並非可歸責於被上訴人，且系爭工程係更換高壓電鐵塔工程，本須配合台電公司之停電期間施作，應為上訴人與被上訴人締約時所預見，因此不能以台電公司無法停電，認為係可歸責於被上訴人之事由，而主張終止契約，上訴人上開終止契約於法未合，其主張92年12 月以後改以口頭契約施作云云，亦經被上訴人所否認
，而上訴人並未舉証以明，自難採信。
8、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人主張其因上訴人施作遲延工期遭台電公司扣罰120萬元、停電逾時遭罰6,567,000 元、工安違規罰款48,000元、材料遺失賠償217,551元、退料不足賠償141,700元，合計8,192,251元，業據其提出工程驗收紀錄、工程結算驗收證明書附卷足憑，復為上訴人所不爭執，被上訴人主張上開部分，係屬上訴人不完全給付致其受有損害，依民法第227條第1項、第229條
第1項、第231條第1項規定得向上訴人求償即屬有據。則
如前所述，上訴人固確有施作系爭工程，僅未能證明其項目及數量，縱如其所主張有工程款6,620,074元存在，其
請求權，亦因被上訴人行使抵銷權而消滅。
十、綜上所述，上訴人未能舉證證明其已施作之項目及數量，其據以請求被上訴人應給付其完成部分之工程款6,620,074 元，並無理由，又其請求搬運費、勞工安全衛生管理費、工地安全保險費、工具折舊費、承包管理及利潤等均包含於契約總價內，不得再另為請求，而其主張之被上訴人公司應支付之看守工地工人薪資，並未舉證據以實其說，皆不可採，又縱令其因確有施作部分工程，而可領取部分工程款，然因逾越契約停電期間及逾時完工，造成台電公司對被上訴人處以違約金8,192,251元，造成被上訴人公司之損害，被上訴人
依不完全給付對上訴人請求賠償，以此損害賠償請求向上訴人為抵銷，係屬有據，而其金額已超過上訴人請求之工程款金額，經抵銷後，上訴人已無工程款債權存在。從而，
本件上訴人之請求為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　16　　日民事第十四庭
審判長法　官 張 蘭
法　官 鄭純惠
法　官 袁靜文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　16　　日書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。