96年度建上字第58號｜民事：給付工程款｜裁判日期：96 年 12 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第58號上　訴　人　益山工程有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　游孟輝律師被上訴人　碩建營造工程有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 潘正芬律師陳修君律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3 月23日臺灣臺北地方法院95年度建字第54號第一審判決提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾參萬柒仟參佰貳拾玖元及自民國94年12月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之六、餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人於原審原係求為判命被上訴人給付新台幣477萬5,266元（含工程款394萬2,063元、施作變更款6萬4,498元、放樣工程款33萬4,779元、補工單68萬3,926元，並扣除已付25萬元），及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中，僅就工程款351萬7,825元（即被上訴人已自認未付之工程款374萬2,825元扣除被上訴人原主張之修補工程款22萬5,000元）為請求，並聲明求為：原判決關於後開第二項部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人351萬7,825元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（見本院卷75頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。乙、實體方面一、本件上訴人主張：伊於民國93年5月3日與被上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），由上訴人承攬「正文二廠新建工程之模板及放樣工程」（下稱系爭工程），約定被上訴人應按伊實際工程進度給付工程款。嗣伊依約完成系爭工程，經被上訴人驗收後，被上訴人僅支付六次工程款共2,240萬2,981元，尚欠工程款374萬2,825元未給付，扣除被上訴人之修補工程款22萬5,000元後，被上訴人仍有工程款351萬7,825元迄未給付。茲系爭工程並無被上訴人代為僱工協助模板工程情事，且施工期間，因先後遭遇敏督利及艾利颱風，停工期間長達一個多月，係不可抗力所致展延工期事由，此段無法施工期間自應予以扣除，被上訴人工地主任詹易昇亦同意展延工期，是伊並未遲延完工。縱認伊有遲延完工，因約定逾期罰款性質屬違約賠償，伊亦得依民法第252條規定，請求酌減。爰依系爭合約之法律關係，求為判命被上訴人給付351萬7,825元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，及供擔保宣告假執行之判決（未繫屬本院部分不予贅載）。二、被上訴人則以：系爭工程施工期間，因上訴人未及施作模板工程，致伊另需調工協助完成，因此支出調工代墊款159萬5,529 元。又上訴人應於93年8月22日完成系爭工程，卻遲至93年10月底、11月初始完工，逾期37天，依系爭合約第23條約定，應按遲延日數，以每日工程總價之千分之三計算逾期違約金計290萬9,791元（被上訴人在原審抗辯其餘扣款項目，在本院不作抗辯）。依系爭合約第5條第4項規定，如遇颱風等不可抗力因素致影響施工，上訴人應以書面向伊申請核定展延工期，雖上訴人主張系爭工程施工期間遭遇颱風二次云云，惟其並未依約申請展延工期，自仍應按遲延日數賠償逾期違約金。經與未付工程款抵銷後，上訴人即不得再為請求云云，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並減縮聲明：原判決關於後開第二項部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人351萬7,825元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息；願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、查上訴人主張兩造於93年5月3日簽訂系爭合約，其已完成全部工程，被上訴人尚有工程款351萬7,825元未付。又系爭工程施工期間，曾先後遭遇敏督利、艾利颱風而影響，颱風警報期間依序為同年6月28日至7月3日、8月23日至26日共10天等情，為被上訴人所不爭執，且有系爭合約及颱風警報資料等可證〔見台灣板橋地方法院94年度建㈠字第86號卷（下稱板院卷）20-27頁，原審卷151頁，本院卷69頁筆錄〕，應堪信為真實。本院審理時，兩造均同意上訴人未領之工程款為351萬7,825元，被上訴人亦同意僅就代為僱工扣款及逾期違約金為抵銷（扣款）抗辯（見本院卷68頁）。是本件所應審究者，厥為：被上訴人可否以調工代墊款159萬5,529元及逾期完工違約賠償290萬9,791元與上訴人上開未領之工程款抵銷？茲詳述如后：㈠被上訴人得以調工代墊款159萬5,529元與上訴人未領工程款抵銷： ⒈依系爭合約第二條「工程範圍」第三項：「本工程其有關之一切材料之供應、運輸機具、安全、管理等及因上述所生之一切費用概由乙方（即上訴人）負責」，第四條「付款辦法」第七項：「乙方如違約或依合約應予扣款者，則於估驗當期應付工程款中扣除，並不另據為憑」，第十條：「……倘乙方未能在甲方規定日期內如期改善完成，甲方得以逕行代雇組工方式處理，並於當期估驗款中扣除之」（板院卷10至12頁）等約定可知，為完成系爭工程所需之一切材料或人力費用，均應由上訴人負擔之，如上訴人有人力不足致被上訴人另需調工完成系爭工程情事，被上訴人因此支出之調工代墊款，自應由上訴人負擔，且被上訴人得自各期應付工程款中扣除。 ⒉上訴人雖否認系爭工程進行期間，被上訴人曾有另行調工支援上訴人完成工程之事實，然證人陳偉鈞在原審證稱：「我是被上訴人的小包」、「主要（幫被上訴人做的）是模板工程」、「（問：工程款多少？）每期15天，1期大概10幾20 萬元，每天出工8至10幾人不等，甚至到20人，工人工資每天2,100元」、「（問：提示被證二所附支票，是否你簽收的？）是上面都是我簽的，我是偉揚企業社負責人。錢我都有領到。我從93年8月份就與被上訴人配合，每個月領2次款」、「（問：你在系爭工地施作的全部工程有哪些？）支援板模、打石及清潔」、「（問：打石及清潔是否針對整個工地？）是」、「（問：系爭工地施工時，有無其他工人？）當時有很多工人在做。板模部分我們算是支援，因為他們人手不夠，所以被上訴人通知我們有沒有人可以幫忙支援。我們主要是幫原來的板模工人傳遞材料。拆掉之後，把鐵釘運送下來」、「（問：你知道系爭工地在何處？）在湖口工業區○○路正文科技股份有限公司。工種有3種，打石2,500元，支援板模是2,100元，掃地是1,600元。系爭工地全部加起來可能有100萬元」、「（問：工人在現場施工，有無拍照？）沒有拍照。中午被上訴人的工地主任都會點人頭，順便叫便當，工人都是早上8點準時到工地現場，下午1點再點1 次。下班5點再點名1次。要點工，領錢才不會有問題」等語甚詳（見原審卷114至116頁筆錄），且有工數統計表、領款收據、工地扣工單、領款支票等件影本在卷可稽（見原審卷83至97頁），亦與證人陳偉鈞庭呈之估價單二本，分別載明自93年9月間起至同年11月間止，其支援系爭工程之出工種類、數量、所支援之工作內容等項相符（見原審證物袋），堪信系爭工程進行期間，被上訴人確有另行調工支援上訴人施作系爭工程之事實。至證人何松柏即上訴人之下包商雖在原審證稱：伊每天有7、80個不等之工人在施作模板，且不需要請別人支援等語（見原審卷115頁反面），惟何松柏僅是上訴人之分包商，所負責之工程範圍未必與系爭工程之範圍或規模完全一致，其對於上訴人完成系爭工程全部工作所需人力未必有正確之認識，況何松柏亦證稱：伊不知道被上訴人是否有叫工人來等語（見同上），故該證人之證述，尚不足作為有利於上訴人認定之依據。因之，被上訴人抗辯上訴人提供之人力不足，致其另需調工支援以完成系爭工程等語，即為可採。 ⒊上訴人雖主張：被上訴人得逕行代僱組工一節，僅於兩造所簽訂之工程合約第二條第四項、第十八條有約定，換言之，僅有工程清理事項及未遵期拆除重作時，被上訴人始得補充性地代為僱工處理。然而，證人陳偉鈞卻證稱其是由被上訴人僱用來做模板工程，此不僅違反合約規定，且被上訴人自稱代僱工之工人，亦從未予上訴人簽認並指揮施工，自不得扣款云云。然查，系爭合約第十條另有被上訴人在上訴人未能如期改善完成時，得逕行代僱組工方式處理之約定，已如上述，則板模工程於期間內未及施工，被上訴人援此約定代為僱工協助施作，尚難謂不符合約約定。況倘被上訴人未代僱組工，系爭工程之完工日期勢必再為延後，將徒增上訴人未遵期完工之違約罰款，對上訴人更為不利。故被上訴人因如期完工之需要，乃依上開第十條約定代僱組工，堪認符合兩造系爭合約之約定。此外，系爭合約既未約定代為僱工施作，須經上訴人簽認，並交其監督，則上訴人上開主張，自無可取。 ⒋被上訴人另行調工支援上訴人施作系爭工程，前後支出調工代墊款共159萬5,529元（計算式：16萬7,900元+3萬4,500元+2萬9,900元+4萬7,150元+5,000元+22萬5,000元+18萬1,238元+10萬4,935元+18萬3,015元+21萬6,668元+30萬7,440元+9萬1,245元=159萬5,529元），有其提出之模板工資收據五紙及支票七紙（見原審卷84至88頁、93至97頁）等件為證。依前揭說明，此部分調工代墊款，本應由上訴人負擔，且被上訴人依約得自各期應付工程款中扣除，則其抗辯可與未付工程款相抵銷一節，即非無據。上訴人主張被上訴人於各期估驗時不當扣除調工代墊款云云，顯非可採。㈡被上訴人得以逾期違約賠償96萬9,934元與上訴人未領工程款抵銷： ⒈上訴人主張系爭工程進行中因先後遭遇敏督利及艾利颱風，停工期間長達一個多月，因此不可抗力事由致上訴人無法施工之期間，應予扣除，其並未延誤工期云云。查系爭工程之完工期限為93年8月22日，有被上訴人提出工程進度表附卷可稽（見原審卷76至82頁），而證人洪祥程即上訴人派駐系爭工程之工地主任證稱：「工程到9月28日交屋完成」等語（見原審卷142頁反面），是足認上訴人實際完工日期，已逾上開完工期限37天，此亦為兩造所不爭執。又颱風警報期間為共十天，已如前述（見原審卷151頁）。 ⒉被上訴人抗辯：依系爭合約第五條「施工期限」第四項約定：「如……為人力所不能抗拒之因素，乙方（上訴人）得以書面向甲方（被上訴人）申請展期，必須報請甲方核定後方可展延工期」（見板院卷11頁），上訴人既未依約定方式及程序向其提出展延工期之申請並經其核定，自不得主張不負遲延完工之責等語，並否認其公司經理詹易昇曾同意展延工期之情。經查，依證人洪祥程所稱：「（問：因颱風所造成不能施工，你有無向詹易昇反應？）有。他說因為天災的因素不能算」、「（問：你向詹反應，有無書面請求或任何會議記錄？）沒有，我們在工務所談」等語（見原審卷142頁反面）可知，上訴人施工期間雖遭逢颱風，但不曾依約定方式及程序提出展延工期之申請並獲同意，則依上開第五條約定，上訴人仍應負遲延完工37天之責任。上訴人主張其可不負該遲延責任云云，並不足取。 ⒊依系爭合約第二十三條「逾期處理」約定，上訴人倘不能依約定期限完成系爭工程，其總工期每延一日應按系爭合約工程總價之千分之三累積計算，以賠償被上訴人之延期損失。上訴人既遲延完工37天，被上訴人以該約定之賠償責任與其應付之工程款相抵銷，本非無據。惟該損害賠償之約定，依民法第250條第2項規定，仍屬違約金性質。上訴人主張其因遭逢兩次颱風侵襲，系爭工程受影響而致完工遲延，已據其提出颱風警報列表等為證（見原審卷150至155頁），核與證人洪祥程、劉文德、羅德松等之證言相符（見原審卷38、39頁）。中央氣象局對於上開二次颱風既發布十日之颱風警報，而上訴人所承攬者，乃深受風雨影響之模板工程，上訴人主張因颱風之故致其遲延一節，應屬可信。雖此項颱風影響不得展延工期，已如前述，然既屬非可歸責於上訴人之風災所致，則如仍依原約定之以工程總價千分之三計算違約賠償，顯屬過高，上訴人主張應予酌減，即為有據。爰審酌系爭工程總價為2,621萬4,443元，為兩造不爭，且上訴人違約緣由非全可歸責，及被上訴人未舉證證明其實際受有如何之損害等情，認減為以工程總價千分之○‧五計算為適當。依此，被上訴人得抵銷（扣除）之違約賠償為每日13,107.22元（26,214,443×0.5÷1,000），37天合計為48萬4,967元（ 13,107.22×37，元以下四捨五入）。五、綜上所述，被上訴人尚未給付之工程款351萬7,825元，經與被上訴人得扣款之調工代墊款159萬5,529元、工程逾期違約賠償48萬4,967元抵銷後，上訴人尚得請領之工程款為143萬7,329元（3,517,825－1,595,529－484,967）。從而，上訴人依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付143萬7,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起即94年12月16日至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就應准許部分為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判。其餘請求，均非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。至本件命給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，即無宣告假執行之必要。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，均核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日民事第十六庭審判長法　官沈方維法　官湯美玉法　官王淇梓正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　27　　日書記官吳碧玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院96年度建上字第58號

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