臺灣高等法院96年度重上字第1號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度重上字第1號上　訴　人　英屬維京群島商億皓股份有限公司台灣分公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王廸吾律師
董德泰律師
被　上訴人　駿陞興業有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳棋銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月7日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第330號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）民國（下同）91年8月間，伊提供臺北市○○○路○段82
號1樓及地下室（含騎樓及騎樓柱位之全部使用權）（下
稱系爭房屋）共約25坪之賣場、營業執照、稅照及統一發票，由訴外人英屬維京群島商銀鯨股份有公司臺灣分公司（下稱銀鯨分公司）銷售衣服，伊以合作店營業額收入按比例抽承作為對價，故銀鯨分公司係以百貨公司經營模式與伊逕行合作事宜，雙方於91年8 月26日簽定合作契約書（下稱系爭合約），約定合作期間為91年9月10日至95年2月28日止，嗣因伊提供統一發票之名義人有變更，復於91年9月14日另行補簽合作協議書（補充）， 又銀鯨分公司內部關係企業業務移轉，就本件契約之權利義務全部移轉於上訴人概括承受，惟負責人不變更， 兩造於92年3月間再簽定「合作契約移轉協議書」，並約定以92年4月1日為權利義務移轉之基準日。
（二）依系爭合約，應由伊提供上訴人販售服飾之統一發票，惟上訴人於92年5月起逕自片面更改為使用自己名義之統一
發票，顯違反系爭合約之約定；另上訴人應依約給付與伊之抽成金，亦自93年9月間拖欠不付已達2個月，伊於93年11月3 日發函上訴人未果，復於93年11月22日發函上訴人，表示依據系爭合約第11條規定終止合作契約之關係，並請上訴人遷出並返還系爭房屋，且告知如不交還系爭房屋，則依據系爭合約第11條第2款之規定，自終止契約翌日
起至交還房屋之日止，上訴人須支付每月合作抽成金2倍
計算之違約金。
（三）兩造嗣後於94年6 月24日所簽訂之協議書，僅係就上訴人無權使用系爭房屋，約定上訴人先以按月合作抽成金數額作為核算基礎以給付其使用之對價，並返還系爭房，伊則同時返還履約保証金，此與上訴人先前已因債務不履行而應處罰之違約金係屬不同性質，不容混為一談，且兩造就上訴人是否違約及賠償，約定聲請法院判定，故並非明示或默示撤銷93年11月23日終止合約之意思表示，系爭違約金請求權亦不因系爭合約於93年11月23日之終止而歸於消滅。
（四）系爭合約於93年11月23日合法終止後，上訴人拒不遷讓房屋，迄至94年7 月31日始返還系爭房屋，依系爭合約應給付伊新台幣（下同）720萬元（每月45萬元抽成金×遲延
交屋8個月×2倍之違約賠償金）；另依系爭合約第12條第
4款後段之約定，上訴人因故未能繼續承租系爭房屋時，
尚應賠償135萬元（每月抽成金45萬元×3個月＝135萬元
），合計8,550,000元等語。
（五）並聲明：上訴人應給付被上訴人855萬元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起迄至清償日止，按年息5%計算之利息；願提供擔保請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）依系爭合約第2、5、7條約定，被上訴人之義務係提供系
爭房屋予伊，由伊負責營業、實際掌控店內營業狀況，故經營者係伊，依營業稅法及稅捐稽徵法之規定，伊應開立自己名義發票予消費者，「合作協議書（補充）」第1條
約定要求伊使用被上訴人名義之發票營業，違反營業稅法第32條、稅捐稽徵法第44條之強制規定，依民法第71條規定應屬無效，伊嗣後依法開立自己名義發票營業，當無違約。且伊本係約使用被上訴人名義發票營業，惟92年3 月接獲財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）來電警告，始知上開約定違反強制規定，嗣後即依法開立自己名義發票，故縱認該約定並非無效，伊亦係依主管機關國稅局之指示處理，係屬不可歸責於己之事由，不負違約責任。
（二）伊為依約給付抽成金（租金）而通知被上訴人開立相當於租金之租賃發票予伊，以便伊公司財務人員依程序給付抽成金（租金），惟被上訴人認伊開立自己名義發票營業，其將負擔較多之稅金，故遲不願配合開立租賃發票，致伊無法給付抽成金，並非違約欠款。而伊自92年9月1日開始使用自己名義發票營業後，每月均依約給付被上訴人租金至同年12月止，被上訴人亦開立租金發票予伊，顯然兩造自92年9 月10日起已合意變更為由伊使用自己名義之發票營業，被上訴人則於每月兌現伊租賃支票後，開立租賃發票予伊。詎被上訴人繼續兌現伊所簽發92年12月、93年1
月至8月之租金支票，惟自93年9月10日起，被上訴人竟拒絕開立租金發票，致伊自93年9月10日開始無法簽發租金
支票，此乃因可歸責於被上訴人之事由所致，其主張終止合作契約並不合法。
（三）縱認系爭合約已於93年11月23日終止，惟伊負有返還房地義務，被上訴人負有返還保證金（押租金）義務，二者在經濟上具有關連之同一關係，然被上訴人未返還保證金，伊主張同時履行抗辯，拒絕返還房地，自不構成遲延。且雙方為約定同時履行，於94年6 月24日另簽訂協議書，約定伊自94年7 月31日起返還系爭房屋，被上訴人同時返還履約保證金，故伊於94年7 月31日返還系爭房屋，係依上開協議書第1條同時履行，亦不構成遲延。
（四）兩造於94年6月24日簽訂協議書第2條約定，已就93年9月
10日至94年7月31日間伊占有系爭房屋事宜達成和解，由
伊支付合作抽成金，被上訴人開立發票以解決爭議，被上訴人主張伊於上開期間占有系爭房屋，應賠償違約金720
萬元，顯無理由。況協議書係於94年6 月24日所簽訂，兩造已達成新的合意，依後約推翻前約之原則，上訴人履行新約即為已足，並無違背舊約之問題。
（五）本件係被上訴人於93年11月23日為終止意思表示，並非伊終止契約，且依94年6月24日協議書第1條約定，伊開立自己名義發票營業如非違約，雙方系爭合約提前至94年7 月31日終止，亦非伊單方提前終止。
（六）聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審判命上訴人應給付被上訴人720萬元，及自95年3月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）若受不利判決，請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保，免為假執行。
被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定，就上訴人之上訴，答辯聲明，求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於91年8月26日簽訂系爭合約。
（二）兩造於91年9月14日簽訂「合作協議書（補充）」。
（三）因銀鯨分公司內部關係企業業務移轉，就系爭合約之權利義務全部移轉由上訴人概括承受，兩造乃於92年3 月間簽訂「合作契約移轉協議書」，銀鯨分公司就系爭合約之權利義務全部移轉由上訴人承受。
（四）銀鯨分公司於92年接獲北市國稅局違章處分書。
（五）被上訴人於92年12月10日開立92年5 月至11月之抽成金統一發票（金額3,307,500元，內含稅金157,500元），同年12月31日開立92年12月之合作抽成金472,500元 （內含稅金22,500元）之統一發票。
（六）上訴人按月給付被上訴人抽成金45萬元至93年8 月止，自93年9月起至94年6月24日間，上訴人均未給付被上訴人抽成金（即系爭合約書中所約定之抽成金）。
（七）上訴人自92年5 月起迄今均未使用被上訴人所提供之銷售發票作為營業使用。
（八）被上訴人分別於93年11月3 日限期催告上訴人給付合作抽成金，上訴人於同月翌日收受後，並未予理會，被上訴人乃於93年11月22日以存証信函通知上訴人終止系爭合約，返還系爭房地，上訴人亦於同月翌日合法收受。
（九）兩造於94年6 月24日簽訂上訴人返還系爭房屋，被上訴人同時返還履約保證金之「協議書」，並於協議書中約定於94年7 月31日前因上訴人變更營運模式，應由法院判定是否違反合作契約。
（十）上訴人於94年7 月31日返還系爭房地予被上訴人之系爭房屋。
（十一）以上事實有91年8月26日合作契約書、91年9月14日合作協議書（補充）、92年3 月合作契約移轉協議書、存證信函、94年6月24日協議書（見原審卷第8-17 頁），北市國稅局處分書、被上訴人所開立統一發票二紙、上訴人92-93年度給付租金傳票表（見原審卷第30、111、126、138頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第59、131
頁），堪信為真實。
五、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定
協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第59 、
60、91頁）：
（一）兩造於91年8 月26日所簽訂之系爭合約之性質？
1.上訴人主張為租賃關係。
2.被上訴人主張為合作關係。
（二）系爭合約第4條與91年9月14日合作協議補充書第1條就發
票之約定部分是否違反法律強行規定應屬無效？
1.上訴人主張違反營業稅法第32條及稅捐稽徵法第44條之強制規定，為無效。
2.被上訴人主張兩造係本於私法自治原則約定使用伊發票，或有公法爭議，然無違反法律禁止或強制規定，亦無悖於公序良俗，應認有效。
（三）上訴人未給付抽成金及拒絕使用被上訴人所提供之發票是否均可歸責於上訴人？
1.上訴人主張因被上訴人拒絕開立租賃發票，致伊無法簽發本票給付；又拒絕使用被上訴人提供之發票，係因主管單位要求，故伊無可歸責事由。
2.被上訴人主張上訴人未依約給付抽成金及使用伊所提供之發票，係有可歸責於上訴人。
（四）系爭合約係於何時終止？
1.上訴人主張於94年7 月31日雙方合意終止。
2.被上訴人主張於93年11月23日本於系爭合約第11條第1款
上訴人積欠合作抽成金達二個月（93年9、10月）及上訴
人違反契約第4條拒絕使用被上訴人所提供之發票而終止
。
（五）94年6月24日協議書的約定之真意為何？
1.上訴人主張94年6月24日協議書第1、2、3條是針對上訴人未依系爭合約給付合作抽成金、繼續使用店面問題及返還履約保證金的事項來做協議。協議書第4條係對於上訴人
沒有使用被上訴人所提供的發票行為是否違約，如違約時之爭議解決的方法及賠償。
2.被上訴人主張該協議書是因系爭合約已終止，上訴人無權佔用的使用對價。至於協議書第4條是因上訴人拒絕使用
被上訴人所提供發票致上訴人拒絕給付合作抽成金，達二個月所以才依約定終止合約。
（六）系爭合約第11條第2項違約金之性質？
1.上訴人主張為損害賠償預定性違約金，在其給付遲延時之預定性違約金。
2.被上訴人主張為損害賠償預定性賠償金。
（七）上訴人得否請求給付違約金?其違約金請求是否過高？
1.上訴人主張過高，應酌減至以各期租金如期給付時之利息123,750元（計算式：45萬元抽成金×66遲延總月數×5%
法定利率÷12）。
2.被上訴人主張違約金之計算為兩造合意，自無過高。
六、法院之判斷：
（一）兩造於91年8 月26日所簽訂之系爭合約之性質？
1、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文，又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可參。
2、被上訴人雖主張系爭合約乃無名契約，其性質類似合夥，然觀之系爭合約全文，兩造合作模式，無非係由被上訴人提供系爭房屋予上訴人使用，由上訴人負擔系爭房屋之水電費、裝潢費、修繕費及因營業而產生應繳納之稅捐，至於系爭合作店內之人事、經營及管理亦全由上訴人負責，上訴人僅按約定比例（以營業額為準）計算金額給付被上訴人，作為被上訴人應得之報酬。申言之，上訴人在被上訴人所提供之系爭房屋經營服飾買賣，所販售之商品均由上訴人自進自銷，而非先出售與被上訴人，再由被上訴人出售與消費者，被上訴人在系爭合約中並無銷售商品之權責，僅係提供店面予上訴人使用，由上訴人依每月實際銷售營業額之比例計算酬勞支付予被上訴人，作為使用系爭房屋之對價，核與民法租賃之態樣相符，是系爭合約之性質，應屬店面之租賃契約，而非經營服飾店之合夥契約，參以北市國稅局95年5月19日財北國稅審三字第0950051145
號函，針對系爭合約亦表明「... 案附合約書甲方提供營業場所，但無人事、經營及管理之權限，僅得按月依合約條件抽成，乙方提供銷售人員、營業設備、商品於合作店銷售，自行收取貨款，顯示該合作契約書實質上為租賃契約關係，並無實質進銷貨事實，合作店應認屬出租人，乙方應於銷貨時依規定開立統一發票交付買受人。」等語在卷（見原審卷第36頁）。故上訴人抗辯被上訴人收取上開抽成金屬租金性質，尚無違誤，被上訴人主張係類似合夥之無名契約，尚不足採。
3、又租賃契約只要符合一方以物出租與他方使用收益，他方支付租金，即屬成立，縱使當事人間訂約時，未使用租賃相關文字，或就租金之比例多寡，是否為固定或採浮動計算方式，均在所不問。故系爭合約雖使用抽成金之文字，並採取浮動比例計算，以被上訴人每月營業額在450萬元
以內者，按月給付45萬元，超過部分按12%抽成，然依前
所述，仍應認係屬使用收益系爭房屋之對價，故系爭合約所稱之抽成金其性質仍應屬租金。
4、至被上訴人主張其與上訴人之合作模式與百貨公司類同云云，惟查百貨公司採專櫃銷售貨物，其交易方式為專櫃供應商銷貨予百貨公司，百貨公司再銷貨予消費者，故專櫃供應商與百貨公司間，就其銷售之商品，確實有進、銷項之事實，從而專櫃供應商於銷貨時，乃開立百貨公司之統一發票交付消費者，惟本件兩造所訂之系爭合約，無雙方進銷貨之事實，僅約定由上訴人按銷售額之一定比例支付報酬與被上訴人，上訴人之銷貨收入由其自行收取，自難認與百貨公司之專櫃模式相類同。
（二）系爭合約第4條與91年9月14日合作協議補充書第1條就發
票之約定部分是否違反法律強行規定應屬無效？
1、系爭合約第4條及91年9 月14日之合作協議補充書第1條均約定上訴人須以被上訴人名義開立販售之發票，此為兩造所不爭執。
2、按營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑証時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，營利事業依法規定應給付與他人憑証而未給與，應就其未給與憑証，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰，加值型及非加值型營業稅法第32條、稅捐稽徵法第44條分別定有明文。依據系爭合約之約定內容，上訴人乃實際負責服飾營運之人事成本、營業設備及商品，並在店內經營銷售行為，被上訴人僅係提供營業場所，並無銷售行為，依法本不能開立統一發票予買受人，故北市國稅局亦認就系爭合約上訴人應於銷貨時依規定開立統一發票交付買受人。
3、次查被上訴人收取上訴人所給付之租金收入，本應開立租金收入之統一發票交付上訴人，方屬適法，惟兩造間之憑証實際交付情形，係上訴人於銷售貨物時開立被上訴人所提供之統一發票予消費者，並由被上訴人申報銷售額與稅額，被上訴人再於結帳日，由上訴人匯撥應得之租金，同時取得上訴人所開立總銷售額扣除租金後之銷貨統一發票，作為被上訴人之進項憑証，顯與營業稅法第32條第1 項、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑証辦法第21條第1 項之規定不符，蓋被上訴人無銷貨事實，卻提供統一發票予上訴人直接開立予消費者，並由被上訴人申報銷售額及稅額，另被上訴人亦無進貨事實，卻取得上訴人所開立之統一發票，並申報進項稅額用以扣抵銷項稅額。
4、被上訴人雖主張本於私法自治及契約自由原則，兩造既簽訂系爭合約，應受其拘束，上訴人不得任意指摘其內容違反強制規定，及片面悔約不履行，至於兩造在合作之基礎上，合作營業所使用之發票由伊提供，是否會產生稅法上之爭議，純屬行政問題，上開約定並無違反公序良俗及法律強制禁止之規定，自屬有效云云。惟依前所述，就上訴人於系爭房屋之銷售行為，依法本應由上訴人開立自己之統一發票，竟藉系爭合約之約定使用被上訴人所提供之統一發票，其結果將使被上訴人有免開租金發票，而獲避稅之實，核其行為屬脫法行為，應認該項約定係屬無效。
（三）上訴人未給付抽成金及拒絕使用被上訴人所提供之發票是否均可歸責於上訴人？
1、上訴人自92年5 月起未使用被上訴人所提供之發票，並自93 年9月10日起未付抽成金，此為其所不爭執（見原審卷第132頁、本院卷第95頁、97頁、122頁、131頁），惟以
係因被上訴人拒絕開立租賃發票，致伊無法簽發租金給付；又拒絕使用被上訴人提供之發票，係依主管單位要求，故伊並無可歸責事由等語置辯，並提出北市國稅局處分書一紙為証。
2、經查，上訴人所提出之北市國稅局處分書之對象雖非上訴人而係銀鯨分公司，其所科處之違章行為發生在87年11月至91年12月，與系爭合約之當事人為上訴人，自91年9 月10日起生效固有不同，惟系爭合約原係由銀鯨分公司與被上訴人簽約，事後由上訴人概括承受銀鯨分公司就系爭合約之一切權利義務，故銀鯨分公司之行為由上訴人概括承受，即難認與上訴人無涉，再觀之北市國稅局處分書所記載銀鯨分公司之違章事實，包括逃漏營業稅、未依法取得租金憑証及銷售貨物未依法給予他人憑証等事由，與上訴人所稱未能取得被上訴人所開立租金發票及使用被上訴人統一發票予消費者之事實相同，故上訴人以前開處分書作為兩造約定使用被上訴人所提供之統一發票予消費者，係屬違反營業稅法之行為，堪信屬實。上訴人於遭稅捐主管機關通知後曾與被上訴人協商變更使用統一發票卻未獲同意，則上訴人於92年5月起依法改變使用自己名義之統一
發票予消費者，難認係屬可歸責於己之事由。
3、至於抽成金部分，上訴人辯稱自92年5 月起兩造已合意更改合作模式，由上訴人使用自己名義之統一發票，被上訴人於兌現租金支票後開立租賃發票予上訴人，詎被上訴人仍按月繼續兌現租金支票至93年8月份，但自93年1月10日起即拒絕開立上揭租金發票予伊，致伊無法開立次年度（即93年9月10日起）之租金支票，故伊無法給付93年9月起之租金係因被上訴人拒開租金發票所致，乃屬可歸責於被上訴人事由，伊並無違約等語，並舉証人李席宏、王蓓蓓及提出由被上訴人所開立92年5月至12月之租金發票影本
二紙為証（見原審卷第111、126頁）。然查，依據証人李席宏在原審所証稱「... 在92年3、4月有與原告公司口頭上聯繫，內容是有關發票之使用方式需要修改，原告公司那邊表示要依照合約方式繼續開立... 原告公司一直表示不同意，後來我知道在溝通無效後我們就決定自行開立自己的發票，... 後來開我們的發票之後，原告也有通知我們他們不同意這樣的開立」「... 事實上原告沒有開立租金發票給我們」等語（見原審第79頁反面、80頁反面），証人王蓓蓓証稱「... 因為自92年5月開始到8月被告公司都沒有收到原告公司開立的租金發票，但是我們還是有支付租金，因為這是前一年一次開出的12張支票，... 自92年9月起直至94年6月28日這期間我們公司就沒有開立租金支票給原告公司，沒有開立的原因是原告沒有給我們租金發票... 」等語（見原審卷第82頁），顯然被上訴人始終未同意上訴人改用自己之統一發票，亦未同意提供租金發票，故上訴人辯稱兩造事後合意更改合作模式，由被上訴人開立租金發票，難信為真。
4、依據被上訴人之法定代理人在原審所稱「兩造係合作店，從來就沒有租金發票之問題，92年5 月以前，都沒有開過45萬元之租金發票」「事實上之操作是被告給我45萬元的現金並開立扣除45萬元之被告名義發票，後來被告改用自己名義開立銷售發票，我認為違反契約約定，所以當被告要求我開立45萬元發票時，我有告訴被告應依照原來合約模式，我不需要開立45萬元發票給被告」等語（見原審卷第83頁正面、反面），再參諸証人即上訴人之經理李席宏所証稱「剛開始銷售時是開原告公司（即被上訴人）之發票，舉例而言，如果銷售200萬元原告之發票，被告就要
開155萬元（即200萬元扣掉45萬元）之被告公司發票給原告，相對的我們就有45萬元的原告公司發票，但是從92年5 月之後，因為開始開立的發票是被告公司名義，所以原告公司必須要開立45萬元的發票給被告」所述情節（見原審卷第83頁反面），可知在92年5 月以前，因上訴人使用被上訴人之統一發票開予消費者後，尚須另開立銷售發票予被上訴人，然該金額已將租金45萬元先行扣除，故上訴人未再要求被上訴人另提供45萬元之租金發票，但依前所述，兩造前開使用被上訴人發票之約定係屬逃避稅捐之脫法行為，應屬無效，而且上訴人亦自92年5 月起使用自己之統一發票，則就抽成金45萬元勢須被上訴人之發票作為付款之憑証，然此遭被上訴人拒絕，復無正當理由，致上訴人無法開立抽成金支票，據此亦難認上訴人自93年9 月起未給付租金係屬可歸責於己之事由所致。
（四）91年8月26日之合作契約何時終止？
1、被上訴人主張因上訴人自93年9月起積欠抽成金達2月以上，經伊限期催告仍不理會，乃依系爭合約第11條第1款之
約定終止事由，於定期催告限期給付抽成金而未果後，已於93年11月22日發函終止系爭合約，上訴人並已於同月23日收受，故兩造間系爭合約於93年11月23日發生終止效力云云。
2、按因不可歸責於債務人事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，依前所述，上訴人自93年9 月起未能給付抽成金係因被上訴人不給付租金發票，致上訴人無憑証可得開立租金支票給付，其給付遲延非可歸責於上訴人之事由所致，上訴人即不應負給付遲延之責，故被上訴人以上訴人遲延給付租金達2 月以上為由依系爭合約之約定終止合約，於法未合，則被上訴人93年11月22日之終止函應不生合法終止系爭合約之效力，兩造間系爭合約仍繼續有效（按系爭合約之約定期限至95年2月28日止）。
3、兩造事後復於94年6 月24日訂立協議書，約定由上訴人給付93年9月10日至94年7月31日之抽成金，並於94年7 月31日返還系爭房屋，被上訴人則開立同額之發票，並返還履約保証金，顯係就系爭合約協議終止之特別約定，故兩造之系爭合約依94年6月24日之協議書，應於94年7月31日合意終止。
（五）94年6月24日協議書的約定之真意為何？
1、依上所述，上訴人並非因可歸責於己之事由而致給付遲延，被上訴人之終止合約不生效力，系爭合約仍繼續有效，故上訴人辯稱兩造自93年11月24日起成立不定期限租賃關係，殊難採信。
2、兩造為解決上訴人繼續占用系爭房地卻不給付抽成金，及上訴人改用自己之統一發票是否構成違約行為，於94年6
月24日簽訂協議書，明文約定上訴人應給付自93年9 月10日至94年7 月31日期間之抽成金，被上訴人則給付同額之發票予上訴人，上訴人並應於94年7 月31日返還系爭房屋，被上訴人同時返還履約保証金，並就上訴人先前改變營運模式，是否構成違反系爭合約之事實，約定交由法院判定，如構成違約，則被上訴人應提出違約賠償，上訴人並應負擔因開立租金發票所衍生之稅金；如不構成違約，則兩造間之系爭合約提前至94年7 月31日終止，有系爭協議書影本在卷可按（見原審卷第17頁），顯然就系爭合約之效力兩造係合意於94年7 月31日終止，並就兩造所各自負擔之義務即上訴人應給付抽成金及返還系爭房屋，被上訴人應給付租金發票及返還履約保証金部分，約定於94年7
月31日同時履行。
3、次按民法第260條之規定於當事人依法律規定終止契約時
準用之，同法第263條訂有明文，亦即終止權之行使，不
妨礙損害賠償之請求。兩造就上訴人變更合約營運模式，改用自己之統一發票是否構成違約，有所爭執，雙方於系爭協議書第4 條明文約定由法院判定是否違約，如認構成違約，上訴人即應賠償被上訴人所請求之違約賠償及稅金損失，如不構成違約，兩造之系爭合約即合意終止，故該約定係被上訴人就損害賠償請求權聲明不受影響，尚難認被上訴人有拋棄系爭合約之違約金請求權，故上訴人辯稱被上訴人已不能依系爭協議書請求違約金，亦不足採。
（六）系爭合約書第11條第2項之違約金性質？
兩造就系爭合約之違約金性質均認係屬損害賠償預定性之違約金（見本院卷第59頁反面），故本院即無庸再予論述。
（七）上訴人得否請求給付違約金？又其所請求之違約金是否過高？
依據系爭合約第11條項明定「1、乙方（即上訴人）違反
約定方法使用房屋，或拖欠合作抽成金達2 個月以上，經限期催告繳納仍不支付時，不待期限屆滿，甲方（即被上訴人）得終止合約。...2、乙方終止本約或合約期滿不交還房屋，自終止本約或合約期滿之翌日起，乙方應支付按當月合作抽成金2倍計算之違約金，至交還房屋之日止。
」，被上訴人請求違約金係以上訴人違約經被上訴人終止系爭合約或合約期滿而上訴人仍不交還房屋屋為前提，本件依前所述，上訴人改變合約營運模式使用自己的發票，其行為並不構成違約，被上訴人對上訴人無違約金及稅金損失之賠償請求權，系爭合約係於94年7月31日經兩造協
議終止，而上訴人已於94年7 月31日返還系爭房屋，此為兩造所不爭，則上訴人並無合約終止後不交還房屋之違約行為，故被上訴人依據前開約定請求自93年11月23日起至94年7 月31日止共計8個月，每月按合作抽成金2倍計算違約金，顯然無據，不應准許。至於上訴人辯稱違約金之請求過高即無論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付違約金共計7,200,000
元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即95年3月21日起至
清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許，原審就前開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦防方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一引用，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78
條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　23　　日民事第十四庭
審判長法　官 許正順
法　官 黃麟倫
法　官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　23　　日書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。